TE Vwgh Erkenntnis 2003/6/26 2000/09/0125

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Germ und die Hofräte Dr. Händschke und Dr. Rosenmayr als Richter, im Beisein des Schriftführers Mag. Lamprecht, über die Beschwerde des S in V, vertreten durch Bichler & Zrzavy, Rechtsanwälte in 1030 Wien, Weyrgasse 8, gegen den Bescheid des Unabhängigen Verwaltungssenates im Land Niederösterreich vom 30. Mai 2000, Zl. Senat-MD-98-052, betreffend Bestrafung wegen Übertretung des Ausländerbeschäftigungsgesetzes (weitere Parteien: 1. Bundesminister für Wirtschaft und Arbeit und 2. Bundesminister für Finanzen), zu Recht erkannt:

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Der Beschwerdeführer hat dem Bund Aufwendungen in der Höhe von EUR 332,-- binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Mit Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Mödling vom 17. April 1998 wurde der Beschwerdeführer gemäß § 28 Abs. 1 Z. 1 lit. a des Ausländerbeschäftigungsgesetzes (AuslBG) wegen Übertretung des § 3 Abs. 1 AuslBG für schuldig erkannt, es als handelsrechtlicher Geschäftsführer der P Bau- und Heimwerkermärkte GmbH mit Sitz in V zu verantworten zu haben, dass diese Gesellschaft am 29. Oktober 1997 30 namentlich genannte ungarische Staatsangehörige in einem näher bezeichneten Bau- und Handwerkermarkt in K beschäftigt habe, obwohl für diese weder eine Beschäftigungsbewilligung erteilt noch eine Anzeigebestätigung (§ 3 Abs. 5 leg. cit.) oder eine Arbeitserlaubnis oder ein Befreiungsschein ausgestellt gewesen sei. Über den Beschwerdeführer wurden Geldstrafen von S 20.000,-- (Ersatzfreiheitsstrafen von je 14 Tagen) je unerlaubt beschäftigtem Ausländer verhängt und ihm Kosten des Verwaltungsstrafverfahrens von insgesamt S 60.000,-- auferlegt.

Begründend führte die erstinstanzliche Behörde aus, dass es als erwiesen anzusehen sei, dass die im Spruch genannten ungarischen Staatsangehörigen in Form eines Volontariats gemäß § 3 Abs. 5 lit. a AuslBG am genannten Tag und Ort tätig gewesen seien und dass der Beschwerdeführer es unterlassen habe, die Beschäftigung der Volontäre spätestens zwei Wochen vor Beginn der Tätigkeit der zuständigen regionalen Geschäftsstelle des Arbeitsmarktservice und der Arbeitsinspektion anzuzeigen.

Gegen diesen Bescheid erhob der Beschwerdeführer Berufung mit dem Vorbringen, die erstinstanzliche Behörde habe die entscheidungserhebliche Tatfrage der Staatsangehörigkeit der im Spruch des Strafbescheides genannten Personen nicht durch Aufnahme von Beweisen selbst gelöst, sondern habe lediglich die Behauptungen der Anzeigelegerin, die genannten Personen seien ungarische Staatsbürger, in dem angefochtenen Straferkenntnis wiedergegeben. Weiters habe es die erstinstanzliche Behörde unterlassen, die Frage zu lösen, ob die im Spruch des Strafbescheides genannten Personen als Volontäre gemäß § 3 Abs. 5 lit. a AuslBG einzuordnen seien. Der Beschwerdeführer stellte die Anträge, die im angefochtenen Straferkenntnis angeführten Personen als Zeugen zur Frage ihrer Staatsangehörigkeit und Dkfm. R. zur Frage ihrer Beschäftigung zu vernehmen. Schließlich brachte der Beschwerdeführer vor, im gegebenen Fall liege keine Beschäftigung im Sinne des § 2 Abs. 2 AuslBG vor, weil keinerlei Rechtsbeziehung zwischen den im Spruch des erstinstanzlichen Bescheides genannten Personen und der P Bau- und Heimwerkermärkte GmbH bestehe, diese Personen Arbeitnehmer einer ungarischen Schwestergesellschaft der P Bau- und Heimwerkermärkte GmbH seien und von dieser entlohnt worden seien.

Die belangte Behörde gab in dem gemäß § 66 Abs. 4 AVG in Verbindung mit § 20 VStG ohne Durchführung einer mündlichen Verhandlung ergangenen Bescheid vom 30. Mai 2000 der Berufung unter Anwendung des außerordentlichen Strafmilderungsrechtes dahingehend Folge, dass die 30 verhängten Verwaltungsstrafen von jeweils S 20.000,-- (Ersatzfreiheitsstrafe 14 Tage) je unerlaubt beschäftigtem Ausländer auf jeweils S 10.000,-- (Ersatzfreiheitsstrafe sieben Tage) herabgesetzt und dem Beschwerdeführer statt S 60.000,-- als Beitrag zu den Kosten des Verwaltungsstrafverfahrens nunmehr S 30.000,-- gemäß § 64 Abs. 1 und 2 VStG auferlegt wurden.

Begründend führte die belangte Behörde im Wesentlichen aus, dass sich das Berufungsvorbringen in den einzelnen relevierten Punkten als reine Rechtsfrage erweise, weshalb die Durchführung einer Berufungsverhandlung habe unterbleiben können. Wenn der Beschwerdeführer vermeine, dass die im Straferkenntnis der Behörde erster Instanz angeführten Ausländer von der Bezirkshauptmannschaft hätten einvernommen werden müssen, so sei dem entgegen zu halten, dass hinsichtlich ihrer Ausländereigenschaft "überhaupt kein Zweifel" bestehe, sodass sich deren Einvernahme vor der Behörde erster Instanz erübrigt habe. Der Beschwerdeführer selbst habe in seiner Stellungnahme vom 20. März 1998 im erstinstanzlichen Verfahren außer Streit gestellt, dass es sich bei den besagten Personen um ungarische Staatsangehörige gehandelt habe, welche sich am 19. Oktober 1997 im P Markt in K aufgehalten hätten. Auch seien die Ausländer mit Namen, Geburtsdatum und Angabe der ungarischen Staatsbürgerschaft in der Anzeige des Arbeitsinspektorates vom 1. Dezember 1997 detailliert angeführt und sei auch die Ausländereigenschaft vom Beschwerdeführer ausdrücklich außer Streit gestellt worden.

Bezüglich der Einvernahme des Dkfm. R. führte die belangte Behörde aus, dass dieser vom Arbeitsinspektorat für den 13.

Aufsichtsbezirk am 29. Oktober 1997 niederschriftlich befragt angegeben habe, dass sich die besagten ungarischen Staatsbürger seit 27. Oktober 1997 in Österreich aufgehalten hätten und der Aufenthalt der Einschulung auf deren zukünftige Tätigkeit in der ungarischen P Schwester in P gedient habe. In seiner Rechtfertigung vom 20. März 1998 habe der Beschwerdeführer wiederholt, dass die ungarischen Staatsbürger für einen neu zu eröffnenden Markt hätten eingeschult werden sollen. Wenn nun der Beschwerdeführer meine, zur Frage des Volontariates hätten weitere Feststellungen getroffen werden müssen, so sei dem zu entgegnen, dass der diesbezügliche Sachverhalt auf Grund der Eigenangaben des Beschwerdeführers als hinreichend erwiesen angesehen werden könne. Die konkrete Tätigkeit der Ausländer stelle kein Konkretisierungsmerkmal iS des § 44a VStG dar; diesbezügliche Feststellungen seien daher entbehrlich.

Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende Beschwerde, in der Rechtswidrigkeit des Inhalts und Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften geltend gemacht werden.

Die belangte Behörde legte die Akten des Verwaltungsverfahrens vor, erstattete eine Gegenschrift und beantragte die kostenpflichtige Abweisung der Beschwerde.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

Die im gegebenen Fall relevanten Bestimmungen des Ausländerbeschäftigungsgesetzes in der im Beschwerdefall anzuwendenden Fassung des Bundesgesetzes BGBl. I Nr. 78/1997 lauten:

"§ 2 (1) ...

(2) Als Beschäftigung gilt die Verwendung

a)

in einem Arbeitsverhältnis,

b)

in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis, sofern die Tätigkeit nicht auf Grund gewerberechtlicher oder sonstiger Vorschriften ausgeübt wird,

              c)              in einem Ausbildungsverhältnis, einschließlich der Tätigkeiten nach § 3 Abs. 5,

d)

nach den Bestimmungen des § 18 oder

e)

überlassener Arbeitskräfte im Sinne des § 3 Abs. 4 des Arbeitskräfteüberlassungsgesetzes, BGBl. Nr. 196/1988.

...

§ 3. (1) Ein Arbeitgeber darf, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, einen Ausländer nur beschäftigen, wenn ihm für diesen eine Beschäftigungsbewilligung oder Entsendebewilligung erteilt oder eine Anzeigebestätigung ausgestellt wurde oder wenn der Ausländer eine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein besitzt.

...

(5) Ausländer, die

a) ausschließlich zum Zwecke der Erweiterung und Anwendung von Kenntnissen zum Erwerb von Fertigkeiten für die Praxis ohne Arbeitspflicht und ohne Entgeltanspruch (Volontäre) oder

b) als Ferialpraktikanten bis drei Monate beschäftigt werden, bedürfen keiner Beschäftigungsbewilligung. Verrichten

Ausländer Hilfsarbeiten, einfache angelernte Tätigkeiten oder Arbeiten auf Baustellen, liegt kein Volontariat im Sinne dieses Bundesgesetzes vor. Als Ferialpraktikum im Sinne dieses Bundesgesetzes gilt nur eine Tätigkeit, welche Schülern eines geregelten Lehr- oder Studienganges an einer inländischen Bildungseinrichtung mit Öffentlichkeitsrecht vorgeschrieben ist und während der Ferien ausgeübt wird. Die Beschäftigung eines ausländischen Volontärs oder Ferialpraktikanten ist vom Inhaber des Betriebs, in dem der/die Ausländer/in beschäftigt wird, spätestens zwei Wochen vor Beginn der zuständigen regionalen Geschäftsstelle des Arbeitsmarktservice und der Arbeitsinspektion anzuzeigen. Die zuständige regionale Geschäftsstelle des Arbeitsmarktservice hat binnen zweier Wochen eine Anzeigebestätigung auszustellen. Nach Ablauf dieser Frist darf die Beschäftigung aber auch vor Ausstellung der Anzeigebestätigung aufgenommen werden. Bei einer allfälligen Ablehnung der Anzeigebestätigung nach Ablauf dieser Frist ist die bereits begonnene Beschäftigung umgehend, spätestens jedoch binnen einer Woche nach Zustellung der Ablehnung, zu beenden. Die Anzeigebestätigung ist nur auszustellen, wenn die Gewähr gegeben ist, dass der wahre wirtschaftliche Gehalt der beabsichtigten Beschäftigung dem eines Volontariates oder Ferialpraktikums entspricht.

...

§ 28. (1) Sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet, begeht eine Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde zu bestrafen,

1. wer

a) entgegen dem § 3 einen Ausländer beschäftigt, für den weder eine Beschäftigungsbewilligung (§ 4) erteilt noch eine Anzeigebestätigung (§ 3 Abs. 5) oder eine Arbeitserlaubnis (§ 14a) oder ein Befreiungsschein (§ 15) ausgestellt wurde, ...

bei unberechtigter Beschäftigung von höchstens drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafen von 10 000 S bis zu 60 000 S, im Falle der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 20 000 S bis zu 120 000 S, bei unberechtigter Beschäftigung von mehr als drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 20 000 S bis zu 120 000 S, im Falle der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 40 000 S bis zu 240 000 S;"

Der Beschwerdeführer hält den angefochtenen Bescheid deswegen für rechtswidrig, weil es die belangte Behörde verabsäumt habe, Beweise zur Frage der Ausländereigenschaft der im Bescheid der Behörde erster Instanz angeführten Personen aufzunehmen. Er habe im Verwaltungsverfahren nicht außer Streit gestellt, dass es sich um ungarische Staatsbürger gehandelt habe. Dem ist zu entgegnen, dass die Feststellung der belangten Behörde, es habe sich bei den Arbeitnehmern um ungarische Staatsbürger gehandelt, unbedenklich ist; auch hat der Beschwerdeführer keine andere Staatsbürgerschaft behauptet.

Der Beschwerdeführer meint auch, die belangte Behörde hätte die Art der ihm zur Last gelegten Übertretung näher konkretisieren müssen, um ihn in die Lage zu verletzen, in Hinkunft zu erkennen, ob er eine Beschäftigungsbewilligung oder eine Anzeigenbestätigung benötige. Zwischen der von ihm vertretenen GesmbH und den angeführten Personen habe keinerlei Rechtsbeziehung bestanden. Sie seien von dieser - für das ungarische Unternehmen - nur geschult worden. Sein Unternehmen habe daher für dieses eine Ausbildungsveranstaltung, eine Art Seminar durchgeführt, dies stelle keine Beschäftigung im Sinne des § 2 Abs. 2 AuslBG dar.

Zu diesem Vorbringen ist zunächst zu bemerken, dass nach dem klaren Wortlaut des § 2 Abs. 2 lit. c AuslBG auch die Verwendung in einem Volontariat als "Beschäftigung" im Sinne des Ausländerbeschäftigungsgesetzes zu verstehen ist, wenn auch eine solche Beschäftigung nach § 3 Abs. 5 AuslBG keiner Beschäftigungsbewilligung, sondern einer Anzeige(bestätigung) bedarf.

Ob es sich bei der konkreten Tätigkeit der Ausländer um Hilfsarbeiten oder einfache angelernte Tätigkeiten gehandelt hat, in welchem Falle gemäß § 3 Abs. 5 zweiter Satz AuslBG die rechtliche Qualifikation als Volontariat ausgeschlossen wäre, war daher letztlich für die Beurteilung des vorliegenden Falles nicht von entscheidender Bedeutung, vorausgesetzt, dass deren Tätigkeit nach dem gemäß § 2 Abs. 4 erster Satz AuslBG maßgeblichen wirtschaftlichen Gehalt des Sachverhaltes einer der im § 2 Abs. 2 AuslBG angeführten Beschäftigungsart zuzuordnen war. Um welche es sich hiebei gehandelt hat, musste auch im Grund des § 44a Z 1 VStG nicht präzisiert werden. So wie es nämlich - um die Verwendung von ausländischen Arbeitskräften als Beschäftigung im Sinn des § 3 Abs. 1 AuslBG zu qualifizieren - an der Zulässigkeit der Bestrafung nach § 3 Abs. 1 in Verbindung mit § 28 Abs. 1 Z. 1 lit. a AuslBG keinen Unterschied macht, ob derjenige, der die Arbeitskräfte verwendet, selbst Arbeitgeber der Ausländer ist, oder ob im Sinn des § 2 Abs. 2 lit. e AuslBG in Verbindung mit dem AÜG die Verwendung überlassener Arbeitskräfte erfolgt (vgl. dazu etwa das hg. Erkenntnis vom 16. Oktober 2001, Zl. 94/09/0384, m. w.N.), so ist es für das Vorliegen einer Beschäftigung auch nicht von entscheidender Bedeutung, ob - ohne auch nur eine der im § 3 Abs. 1 AuslBG angeführten Bewilligung oder Bestätigung - die Verwendung etwa in einem Arbeitsverhältnis, von überlassenen Arbeitskräften oder von Volontären erfolgt.

Eine Rechtswidrigkeit des angefochtenen Bescheides vermag der Verwaltungsgerichtshof auch nicht in der Unterlassung der Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung durch die belangte Behörde (§ 51e VStG) zu erblicken. Eine solche wurde vom Beschwerdeführer nämlich nicht beantragt. Auch hat er in seiner Berufung, in der er nur die Einholung von bloßen Erkundungsbeweisen ohne jede Gegenbehauptung begehrt hatte, kein Sachvorbringen erstattet, mit welchem die Feststellungen der Behörde erster Instanz konkret in Zweifel gezogen worden wären. Bei dieser Sachlage kann im Ergebnis nach den Umständen des gegenständlichen Falles sohin nicht als rechtswidrig befunden werden, dass die belangte Behörde das Berufungsvorbringen im Grunde des § 51e Abs. 3 Z. 1 VStG als auf die Behauptung einer unrichtigen rechtlichen Beurteilung beschränkt gewertet hat.

Dass es sich im vorliegenden Fall aber lediglich um ein Seminar gehandelt habe, behauptet der Beschwerdeführer erstmals in der Beschwerde; dieses Vorbringen stellt daher eine im Verfahren vor dem Verwaltungsgerichtshof unbeachtliche Neuerung dar. Es kann daher dahin gestellt bleiben, ob die behauptete bloße Teilnahme an einem Seminar als Beschäftigung anzusehen gewesen wäre.

Die Beschwerde war daher gemäß § 42 Abs. 1 VwGG als unbegründet abzuweisen.

Die Entscheidung über den Aufwandersatz beruht auf §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der VwGH-Aufwandersatzverordnung 2001 BGBl. II Nr. 501.

Wien, am 26. Juni 2003