TE Vwgh Erkenntnis 2003/6/26 2000/09/0204

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Germ und die Hofräte Dr. Händschke und Dr. Rosenmayr als Richter, im Beisein des Schriftführers Mag. Lamprecht, über die Beschwerde des S in W, vertreten durch Dr. Günther Romauch und Dr. Thomas Romauch, Rechtsanwälte in 1030 Wien, Landstraßer Hauptstraße 7, gegen den Bescheid des Unabhängigen Verwaltungssenates Wien vom 17. Oktober 2000, Zl. UVS- 07/A/37/679/1998/43, wegen Bestrafung nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz (weitere Parteien: Bundesminister für Wirtschaft und Arbeit, Bundesminister für Finanzen), zu Recht erkannt:

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Der Beschwerdeführer hat dem Bund Aufwendungen in der Höhe von EUR 332,-- binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Mit dem angefochtenen, im Instanzenzug ergangenen Bescheid des Unabhängigen Verwaltungssenates Wien (der belangten Behörde) wurde der Beschwerdeführer bestraft, weil er es als handelsrechtlicher Geschäftsführer und somit als zur Vertretung nach außen Berufener im Sinne des § 9 VStG der S-Bau GmbH (Anonymisierungen durch den Verwaltungsgerichtshof) mit dem Sitz in Wien zu verantworten habe, dass diese Gesellschaft als Arbeitgeberin auf ihrer näher bezeichneten Baustelle in Wien zwei Ausländer, und zwar 1. TJ, polnischer Staatsangehöriger, und 2. JP, polnischer Staatsangehöriger, vom 10. Oktober 1997 bis 20. November 1997 als Bauhelfer beschäftigt habe, ohne dass für diese eine Beschäftigungsbewilligung oder Entsendebewilligung erteilt oder eine Anzeigebestätigung oder eine Arbeitserlaubnis oder ein Befreiungsschein ausgestellt worden sei. Er habe dadurch folgende Rechtsvorschriften verletzt: § 28 Abs. 1 Z. 1 lit. a iVm § 3 Abs. 1 Ausländerbeschäftigungsgesetz - AuslBG, BGBl. Nr. 218/1975 in der Fassung BGBl. 895/1995. Wegen dieser Verwaltungsübertretung wurde über ihn jeweils eine Geldstrafe zu S 30.000,--, zusammen S 60.000,--, falls diese uneinbringlich sind, jeweils eine Ersatzfreiheitsstrafe von sieben Tagen, zusammen 14 Tage, verhängt. Der Beschwerdeführer habe gemäß § 64 Abs. 1 und 2 VStG einen Beitrag zu den Kosten des Berufungsverfahrens in der Höhe von S 12.000,-- (entspreche EUR 872,07), das seien 20 % der verhängten Geldstrafen, zu bezahlen.

Auf Grund des durchgeführten Berufungsverfahrens stehe fest, dass die unbewilligt beschäftigten ausländischen Arbeitskräfte TJ und JP bei einer Kontrolle durch das Arbeitsinspektorat für Bauarbeiten am 20. November 1997 gemeinsam mit den "bewilligten" und bei der Firma S-Bau GmbH beschäftigten (ausländischen) Arbeitskräften MW und IP auf einer Baustelle arbeitend (beim Schrämmen von Schlitzwänden) angetroffen worden seien und sich mit gefälschten Führerscheinen und mit auf andere Namen lautenden Baustellenausweisen ausgewiesen hätten.

Auf Grund der glaubwürdigen Aussage des Mag. MG, welcher sowohl im Zuge der Kontrolle, als auch im Berufungsverfahren als Zeuge unter Wahrheitspflicht einvernommen worden sei, stehe fest, dass sich die verfahrensgegenständlichen Ausländer etwa am 30. September 1997 mit Hilfe von gefälschten Führerscheinen, welche auf AL und AB, die zu dieser Zeit als bewilligte Arbeitskräfte bei der S-Bau GmbH beschäftigt gewesen seien, gelautet hätten, die Ausstellung von Baustellenausweisen bei Mag. MG erschlichen hätten, die auf die "bewilligten Arbeitskräfte" AL und AB ausgestellt worden seien, und dass sie ab 10. Oktober 1997 bis zum Zeitpunkt der Kontrolle am 20. November 1997 auf der genannten Baustelle gearbeitet hätten. Die Richtigkeit dieses Zeitraums bestätige auch TJ in seiner zweiten Einvernahme vor der Fremdenpolizei. Die jeweiligen Erstangaben von TJ und JP vor der Fremdenpolizei seien als Schutzbehauptungen zu werten.

Weiters stehe fest, dass AL und AB zum Zeitpunkt der Kontrolle bereits seit längerer Zeit bei der S-Bau GmbH angemeldet beschäftigt gewesen seien, dies ergebe sich aus den diesbezüglichen Aussagen aller dazu befragten Zeugen und auch aus den Sozialversicherungsauszügen. Aus dem Vergleich der als Zeugen einvernommenen Personen AL und AB mit den in den fremdenpolizeilichen Akten befindlichen Fotos von TJ und JP gehe hervor, dass TJ keinerlei Ähnlichkeit mit AL und JP keinerlei Ähnlichkeit mit AB habe.

Aus den übereinstimmenden Zeugenaussagen ergebe sich, dass AL und AB im Tatzeitraum nicht auf der Baustelle M, sondern für eine Baustelle der S-Bau GmbH in der W-Straße eingeteilt gewesen seien und dort auch gearbeitet hätten. Die polnischen Arbeitskräfte hätten nur übereinstimmend ausgesagt, dass sie sich die Anwesenheit der beiden verfahrensgegenständlichen Ausländer nicht erklären könnten und sie mit ihnen nichts zu tun hätten. Zudem hätten sie auch nichts mit Urkundenfälschungen zu tun oder davon auch nur irgendwie gewusst. Der Zeuge MW habe angegeben, ein langjähriger Bekannter von AL zu sein; es erscheine daher wenig glaubwürdig, dass ihm nicht aufgefallen sein sollte, dass ein ihm vollkommen Fremder, nämlich TJ, unter dem Namen seines guten Bekannten AL aufgetreten sei.

Besonders bemerkenswert erscheine weiters, dass TJ und JP nicht nur gefälschte, auf AL und AB lautende Führerscheine, sondern auch auf letztere Namen lautende Arbeitserlaubnisse zur Ausstellung des Baustellenausweises vorgewiesen hätten. Es erscheine wenig glaubwürdig, dass einem Ausländer durch Zufall sowohl ein auf eine andere Person lautender Führerschein, als auch eine auf eben diese Peron lautende Arbeitserlaubnis hätte zukommen sollen und dass diese Person noch dazu auf einer Baustelle eben jener Firma bei Arbeiten angetroffen werde, bei der die echte Person mit dem im gefälschten Führerschein aufscheinenden Namen tatsächlich arbeite. Es müsse also davon ausgegangen werden, dass die Tätigkeit der verfahrensgegenständlichen Polen auf einem organisierten Zusammenwirken mit Bediensteten der S-Bau GmbH beruht habe.

Damit erscheine auch das Vorbringen des Beschwerdeführers, AL und AB oder andere Arbeitskräfte hätten TJ und JP auf die Baustelle geschickt und in Vertretung oder zur Leistungssteigerung für sich arbeiten lassen, wenig glaubwürdig. AL und AB hätten nämlich während des Beschäftigungszeitraumes auf einer anderen Firmenbaustelle gearbeitet; es sei nicht nachvollziehbar, dass sie unter dem Risiko strafrechtlicher Verfolgung Betriebsfremde mit gefälschten Ausweisen für sich hätten arbeiten lassen sollen, während sie selbst auf einer anderen Baustelle tätig gewesen seien, da unter diesen Umständen eine "leistungsorientierte" Bezahlung für beide Baustellen gleichzeitig wohl ausgeschlossen gewesen sei. Auch sei von Seiten der S-Bau GmbH täglich zumindest ein Vorgesetzter auf der Baustelle erschienen und es habe daher damit gerechnet werden müssen, dass betriebsfremde Personen, welche in einem mehrwöchigen Zeitraum Schrämtätigkeiten auf einer Baustelle durchführen würden, den kontrollierenden Firmenvertretern hätte auffallen müssen, insbesondere, da auf der gegenständlichen Baustelle die Pflicht bestanden habe, Baustellenausweise mit Firmenzugehörigkeit, Namen und Foto zu tragen und sich solche Ausweise vor Beginn der Arbeitsaufnahme ausstellen zu lassen. Das organisierte Zusammenspiel zur Ermöglichung der Tätigkeit der verfahrensgegenständlichen Ausländer sei von der Firmenleitung, wenn schon nicht veranlasst, dann zumindest toleriert worden. Hiefür spreche auch, dass es wenig glaubwürdig sei, dass Lohn und Gehaltsauszahlungen im behaupteten Akkordmodus lediglich auf Grund von höchst unbestimmten "Gegenscheinen" durchgeführt worden seien, ohne dass es tatsächlich nachvollziehbare Unterlagen dazu gebe, wer wann welche Arbeiten durchgeführt habe.

Die rechtliche Würdigung des oben festgestellten Sachverhaltes habe ergeben, dass eine der S-Bau GmbH zurechenbare unbewilligte Beschäftigung der polnischen Staatsbürger TJ und JP vorgelegen sei, sodass der objektive Tatbestand der dem Beschwerdeführer zur Last gelegten Verwaltungsübertretung als erfüllt anzusehen sei.

Bei der angelasteten Übertretung handle es sich um ein Ungehorsamsdelikt iSd § 5 Abs. 1 VStG. Bei einem solchen bestehe von vornherein die Vermutung des Verschuldens in Form fahrlässigen Verhaltens des Täters, welche von ihm jedoch widerlegt werden könne. Ihm obliege es, glaubhaft zu machen, dass ihm die Einhaltung der Verwaltungsvorschrift ohne sein Verschulden unmöglich gewesen sei. Der Beschuldigte habe hiezu initiativ alles darzulegen, was für seine Entlastung spreche, dies habe in erster Linie durch ein geeignetes Tatsachenvorbringen und durch die Beibringung von Beweismitteln bzw. die Stellung konkreter Beweisanträge zu geschehen.

Zwar sei dem Beschwerdeführer im Hinblick auf die im Wirtschaftsleben notwendige Arbeitsteilung zuzubilligen, die Besorgung einzelner Angelegenheiten anderen Personen selbstverantwortlich zu überlassen und die eigene Tätigkeit in diesen Belangen auf jene möglichen und zumutbaren Maßnahmen zu beschränken, die unter den vorhersehbaren Verhältnissen die Einhaltung der gesetzlichen Vorschriften mit gutem Grund erwarten ließen. Dabei treffe ihn jedoch die Obliegenheit, durch die Einrichtung eines wirksamen Kontrollsystems sicherzustellen, dass seinen Anordnungen entsprochen werde, wobei er der Behörde bei einem Verstoß gegen die entsprechenden Vorschriften dieses System im Einzelnen darzulegen habe. Von der Glaubhaftmachung eines wirksamen Kontrollsystems könne nur gesprochen werden, wenn konkret dargelegt werde, in welcher Weise im Unternehmen sichergestellt werde, dass Verletzungen der in Rede stehenden Vorschriften vermieden bzw. Verstöße wahrgenommen und abgestellt würden. Insbesondere sei darzulegen, auf welche Weise der Verantwortliche seiner Verpflichtung zur Überwachung der von ihm beauftragten Personen nachgekommen sei und wieso er dessen ungeachtet die in Rede stehende Übertretung nicht habe verhindern können. Der Hinweis auf die Betrauung Dritter mit Kontrollaufgaben, die Erteilung entsprechender Weisungen und auf stichprobenartige Überprüfungen genüge den oben dargelegten Anforderungen nicht.

Die beiden verfahrensgegenständlichen Ausländer seien über mehrere Wochen hinweg von sämtlichen Kontrollen der S-Bau GmbH unentdeckt geblieben, weshalb von einem ausreichenden Kontrollsystem zur Verhinderung illegaler Beschäftigung in keinem Fall gesprochen werden könne. Der Arbeitgeber bzw. dessen verwaltungsstrafrechtlich Verantwortlicher sei selbst im Fall eigenmächtiger Handlungen von Arbeitnehmern nur dann entschuldigt, wenn er geeignete Maßnahmen ergriffen hätte, um die Einhaltung der entsprechenden Vorschriften zu gewährleisten. Da vom Vorliegen eines entsprechenden Kontrollsystems nicht ausgegangen werden könne, treffe den Beschwerdeführer zumindest der Vorwurf fahrlässigen Verhaltens und sei somit auch vom Vorliegen der subjektiven Tatseite auszugehen gewesen.

Das Gebot des § 3 Abs. 1 AuslBG, einen ausländischen Arbeitnehmer ohne behördliche Bewilligung nicht zu beschäftigen, diene dem öffentlichen Interesse an der Aufrechterhaltung eines geordneten Arbeitsmarktes und dem Schutz der inländischen Arbeitnehmer. Der objektive Unrechtsgehalt der angelasteten Taten könne daher nicht als gering gewertet werden, weil die illegale Beschäftigung von ausländischen Arbeitskräften auf gesamtwirtschaftlicher Ebene zu schweren volkswirtschaftlichen Schäden und - zusätzlich - zu einer Wettbewerbsverzerrung führe. Der Unrechtsgehalt der zur Last liegenden Taten könne im Hinblick auf die Umstände und Dauer der Beschäftigung selbst bei Fehlen sonstiger nachteiliger Folgen nicht als gering bewertet werden.

Auch das Verschulden des Beschwerdeführers könne nicht als gering eingestuft werden, da weder hervorgekommen, noch auf Grund der Tatumstände anzunehmen gewesen sei, dass die Einhaltung der Vorschrift eine besondere Aufmerksamkeit erfordert habe, oder dass die Verwirklichung des Tatbestandes aus besonderen Gründen nur schwer hätte vermieden werden können. Die wirtschaftlichen Verhältnisse des Beschwerdeführers seien leicht unterdurchschnittlich, der Beschwerdeführer sei unbescholten. Es seien im Zusammenhang mit den Taten gefälschte Urkunden verwendet worden; die Beschäftigungsdauer sei nicht bloß kurzfristig gewesen. Die verhängten Strafen seien daher insbesondere im Hinblick auf generalpräventive Erwägungen angemessen.

Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende Beschwerde mit dem Begehren, ihn wegen inhaltlicher Rechtswidrigkeit und Rechtswidrigkeit in Folge Verletzung von Verfahrensvorschriften aufzuheben.

Die belangte Behörde legte die Akten des Verwaltungsverfahren vor und beantragte unter Abfassung einer Gegenschrift die kostenpflichtige Abweisung der Beschwerde.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

Die hier anzuwendenden Bestimmungen des Ausländerbeschäftigungsgesetzes - AuslBG i.d.F. der Novelle BGBl. Nr. 201/1996 lauten:

"§ 3. (1) Ein Arbeitgeber darf, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, einen Ausländer nur beschäftigen, wenn ihm für diesen eine Beschäftigungsbewilligung oder Entsendebewilligung erteilt oder eine Anzeigebestätigung ausgestellt wurde oder wenn der Ausländer eine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein besitzt.

...

§ 28. (1) Sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet, begeht eine Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde zu bestrafen,

1. wer

a) entgegen dem § 3 einen Ausländer beschäftigt, für den weder eine Beschäftigungsbewilligung (§ 4) erteilt noch eine Anzeigebestätigung (§ 3 Abs. 5) oder eine Arbeitserlaubnis (§ 14a) oder ein Befreiungsschein (§ 15) ausgestellt wurde, ...

...

bei unberechtigter Beschäftigung von höchstens drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafen von 10.000 S bis zu 60.000 S, im Falle der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 20.000 S bis zu 120.000 S, bei unberechtigter Beschäftigung von mehr als drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 20.000 S bis zu 120.000 S, im Falle der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 40.000 S bis zu 240.000 S;

..."

Der Beschwerdeführer bestreitet nicht, dass die im angefochtenen Bescheid angeführten Ausländer im angegebenen Zeitraum für die S-Bau GmbH gearbeitet haben, und dass er für diese GesmbH die verwaltungsstrafrechtliche Verantwortung trug. Er hält den angefochtenen Bescheid aber deswegen für rechtswidrig, weil die belangte Behörde das Verfahren zur Beurteilung der Vorfrage, ob er an der strafbaren Handlung der Urkundenfälschung iSd § 223 StGB beteiligt gewesen sei, bis zur strafgerichtlichen Prüfung dieses Vorwurfes hätte unterbrechen müssen. Erst im Falle seiner Verurteilung als Beteiligter nach § 12 StGB durch ein Strafgericht wäre der gegen ihn erhobene Vorwurf gerechtfertigt.

Damit zeigt der Beschwerdeführer keine Rechtswidrigkeit auf. Die belangte Behörde hätte das Verwaltungsstrafverfahren gegen den Beschwerdeführer schon deswegen nicht unterbrechen dürfen, weil im vorliegenden Verfahren keine Vorfrage i.S.d. § 38 AVG zu lösen war, vielmehr seine verwaltungsstrafrechtliche Verantwortlichkeit unabhängig von seiner allfälligen Verantwortlichkeit gemäß § 223 StGB besteht. Mit dem angefochtenen Bescheid wurde gegen den Beschwerdeführer auch kein Vorwurf der Urkundenfälschung oder der Beteiligung daran erhoben.

Der Beschwerdeführer meint weiters, er habe kein Verschulden zu verantworten, weil in seinem Unternehmen ein effektives Kontrollsystem bestanden habe, um Verstöße gegen das AuslBG zu verhindern. Das Phänomen der "Substitution bei Akkordarbeitern", nämlich dass sich Arbeiter mit Akkordvereinbarung durch weitere Personen bei der Ausübung der geschuldeten Tätigkeit vertreten ließen, um ihrer Akkordverpflichtung nachzukommen, sei bisher nicht Gegenstand der höchstgerichtlichen Rechtsprechung gewesen. Ein Fall wie der vorliegende sei daher nicht im Erfahrungsschatz vorhanden gewesen und habe daher auch bei der Einrichtung des firmeninternen Kontrollsystems nicht berücksichtigt werden können; er sei daher unvermeidbar gewesen.

Auch dieses Beschwerdeargument ist weder neu noch überzeugend. Nach den unbestrittenen Feststellungen im angefochtenen Bescheid haben nämlich jene Arbeitskräfte, die sich nach der Beschwerdemeinung vertreten ließen, im maßgeblichen Zeitraum für die S-Bau GmbH auf einer anderen Baustelle gearbeitet. Bei dieser Sachlage kann es nicht als rechtswidrig erkannt werden, wenn die belangte Behörde mit ihrer diesbezüglich zutreffenden und ausführlichen Begründung jenes Kontrollsystem als unzureichend erachtet hat, durch welches die Beschäftigung der Ausländer AL und AB in einem Zeitraum von mehr als einem Monat nicht aufgedeckt wurde (vgl. etwa das hg. Erkenntnis vom 22. Jänner 2002, Zl. 2000/09/0090, m.w.N., und - betreffend einen Fall der Vertretung eines Arbeiters durch einen anderen - vom 26. Mai 1999, Zl. 97/09/0117).

Die Strafbemessung hat der Beschwerdeführer nicht ausdrücklich bekämpft. Sie kann im Hinblick auf die zutreffenden Erwägungen der belangten Behörde ebenfalls nicht als rechtswidrig erkannt werden.

Die Beschwerde war daher gemäß § 42 Abs. 1 VwGG als unbegründet abzuweisen.

Die Kostenentscheidung gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG iVm der VwGH-Aufwandersatzverordnung BGBl. II Nr. 501/2001.

Wien, am 26. Juni 2003