TE Vwgh Erkenntnis 2003/8/13 2001/08/0052

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Bernard und die Hofräte Dr. Müller, Dr. Sulyok, Dr. Strohmayer und Dr. Köller als Richter, im Beisein der Schriftführerin Mag. Müller, über die Beschwerde des S in W, vertreten durch Lansky & Prochaska, Rechtsanwälte in 1010 Wien, Rotenturmstraße 29/9, gegen den auf Grund eines Beschlusses des Ausschusses für Leistungsangelegenheiten ausgefertigten Bescheid der Landesgeschäftsstelle des Arbeitsmarktservice Wien vom 13. Februar 2001, Zl. LGSW/Abt. 10-AlV/1218/56/2000-4891, betreffend Notstandshilfe, zu Recht erkannt:

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Der Beschwerdeführer hat dem Bund (Bundesminister für Wirtschaft und Arbeit) Aufwendungen in der Höhe von EUR 381,90 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Der Beschwerdeführer begehrte unter Verwendung des bundeseinheitlich aufgelegten Antragsformulares am 11. November 1999 die Gewährung von Arbeitslosengeld. Nach der Arbeitsbescheinigung war der Beschwerdeführer vom 2. Jänner 1990 bis 15. Oktober 1999 als kaufmännischer Angestellter arbeitslosenversicherungspflichtig beschäftigt gewesen.

Am 27. Juli 2000 beantragte der Beschwerdeführer per 10. August 2000 mit dem bundeseinheitlich aufgelegten Formblatt die Gewährung von Notstandshilfe. Hiezu gab er in der Niederschrift vom 14. August 2000 an, er sei handelsrechtlicher Geschäftsführer und Angestellter bei der K. & M. GmbH gewesen. Er übe keinerlei Tätigkeit für die GmbH aus.

Nach dem Firmenbuchauszug zum Stichtag 29. August 2000 vertritt der Beschwerdeführer als handelsrechtlicher Geschäftsführer die K. & M. GmbH seit 27. Dezember 1989 selbständig. Weiterer handelsrechtlicher Geschäftsführer ist Reinhard M., welcher seit 27. Dezember 1989 selbständig vertritt. Gesellschafter der GmbH mit Stammkapital von S 500.000,-- waren der Beschwerdeführer mit einer Stammeinlage von S 10.000,--, Mag. Daniela M. mit einer Stammeinlage von S 250.000,-- und Veronique T. mit einer Stammeinlage von S 240.000,--.

Mit Bescheid vom 6. September 2000 wies die regionale Geschäftsstelle den Antrag auf Gewährung der Notstandshilfe per 10. August 2000 gemäß den §§ 38, 7 und 12 AlVG mangels Arbeitslosigkeit ab. In der Begründung ist dazu nach Gesetzeszitaten angeführt, der Beschwerdeführer sei bei gelöstem arbeitsrechtlichem Dienstverhältnis weiterhin handelsrechtlicher Geschäftsführer der genannten GmbH. Da die Löschung des körperschaftlichen Organverhältnisses nicht erfolgt sei, gelte das Beschäftigungsverhältnis als weiterhin aufrecht.

Der Beschwerdeführer, vertreten durch die nunmehrigen Beschwerdevertreter, erhob Berufung. Darin führte er aus, es sei zwar richtig, dass er im Firmenbuch noch immer als handelsrechtlicher Geschäftsführer aufscheine. Dies entspreche jedoch nicht den rechtlichen und tatsächlichen Verhältnissen. Nach der der Berufung angeschlossenen Vereinbarung vom 7. Februar 2000 sei zwischen allen Beteiligten der genannten GmbH einvernehmlich das Ausscheiden des Beschwerdeführers sowohl aus der Gesellschaft (als Gesellschafter) als auch aus dem Geschäftsführerdienstverhältnis und Geschäftsführerorganverhältnis beschlossen und schriftlich fixiert worden. Das Ausscheiden des Beschwerdeführers aus der GmbH betreffe nach dem übereinstimmenden Willen aller Parteien nicht nur seine Stellung als Gesellschafter, sondern auch und gerade seine Funktion als handelsrechtlicher Geschäftsführer. Sämtliche Gesellschafter und Geschäftsführer seien sich damals einig gewesen, dass er von allen gesellschaftlichen Funktionen entbunden werden solle. Rechtlich und faktisch sei der Beschwerdeführer in der Folge in keiner Weise für die Gesellschaft tätig geworden. Im Übrigen habe der damalige Masseverwalter der GmbH mit 8. Februar 2000 sein Einverständnis zum Ausscheiden aus allen Funktionen erteilt. Die Behörde hätte daher feststellen müssen, dass der Beschwerdeführer mit 8. Februar 2000 gemäß Gesellschafterbeschluss mit Genehmigung des Masseverwalters von der Funktion des handelsrechtlichen Geschäftsführers enthoben worden sei. In der Vereinbarung vom 7. Februar 2000 sei ein Abberufungsbeschluss zu sehen. Eine solche Abberufung werde sofort wirksam und von ihrer Eintragung im Firmenbuch unabhängig. In jedem Falle sei die Vereinbarung eine konkludente Abmachung dahingehend, dass der Beschwerdeführer die Funktion des handelsrechtlichen Geschäftsführers nicht mehr ausüben solle.

Selbst wenn die Behörde die Vereinbarung vom 7. Februar 2000 nicht als ordnungsgemäßen Abberufungsbeschluss im Sinne des GmbH-Gesetzes qualifiziere, habe der Beschwerdeführer mit diesem Schreiben eindeutig die Beendigung seiner Geschäftsführertätigkeit an die Gesellschafter und den Masseverwalter bekannt gegeben. Die Behörde hätte daher den Sachverhalt zumindest als Rücktritt des Beschwerdeführers als Geschäftsführer qualifizieren müssen.

Das der Berufung angeschlossene Schreiben der Vertreter des Beschwerdeführers vom 7. Februar 2000 an den damaligen Masseverwalter der GmbH hat folgenden Wortlaut:

"Wir beziehen uns auf das am 28. Jänner 2000 in unserer Kanzlei mit Herrn C. in Anwesenheit von Herrn M., Herrn (Beschwerdeführer) und Frau Gerlinde K. geführte Gespräch, von dem Sie Herr C. telefonisch informiert hat. Im folgenden fassen wir unseren Vorschlag zu einer gütlichen Einigung wie folgt zusammen:

1) Die K. & M. GmbH sowie Herr Reinhard M. und Frau Veronique

T. anerkennen einen pauschalen Entschädigungsanspruch von Herrn (Beschwerdeführer) aus seiner Eigenschaft als Gesellschafter der

K. & M. GmbH und als deren Dienstnehmer in der Höhe von ATS 20.000,--;

2) Herr (Beschwerdeführer) wird diesen Betrag bis zum 5.5.2001, das ist der geplante Tag der Erfüllung des Zwangsausgleiches, nicht geltend machen;

3) Herr (Beschwerdeführer) wird alle für sein Ausscheiden als Gesellschafter der K. & M. GmbH notwendigen Erklärungen abgeben und die K. & M. GmbH wird auf ihre Kosten alle für sein Ausscheiden als Dienstnehmer und als Gesellschafter notwendigen Erklärungen abgeben, behördlichen Eingaben veranlassen und sonstigen Schritte vornehmen. Dazu gehört insbesondere die Eingabe beim Firmenbuch und allfällige noch notwendige Meldungen bei Sozialversicherungsträgern und/oder Abgabenbehörden;

4) Hiermit sind alle wechselseitigen Ansprüche sowohl zwischen Herrn (Beschwerdeführer) einerseits und der K. & M. GmbH andererseits als auch zwischen Herrn (Beschwerdeführer) einerseits und den anderen Gesellschaftern der K. & M. GmbH andererseits bereinigt und verglichen.

5) Wir haben Herrn C. darauf hingewiesen, dass die Annahme des Vorschlags jedenfalls auch die Zustimmung der vertretungsbefugten Organe erfordert, um Gültigkeit zu erlangen. Deshalb ersuchen wir um Gegenzeichnung und Rücksendung an uns."

Mit Schreiben vom 8. Jänner 2001 ersuchte die belangte Behörde den Beschwerdeführer um Übermittlung des "von allen Gesellschaftern und Geschäftsführern unterzeichneten Umlaufbeschlusses" sowie eines aktuellen Firmenbuchauszuges.

Nach Ausweis der Verwaltungsakten sprach der Beschwerdeführer am 30. Jänner 2001 bei der belangten Behöre vor. Hiebei habe er mitgeteilt, dass es nach dem Schreiben der Rechtsanwälte vom 7. Februar 2000 am 10. Oktober 2000 eine notarielle Übertragung der Gesellschaftsanteile bzw. eine offizielle Abberufung als Geschäftsführer gegeben habe.

In dem als Stellungnahme bezeichneten Schriftsatz vom 31. Jänner 2001 führte der Beschwerdeführer aus, über die K. & M. GmbH sei der Konkurs eröffnet und anschließend ein Zwangsausgleich beschlossen worden. Das bedeute, dass zum Zeitpunkt der Vereinbarung am 7. Februar 2000 der Masseverwalter das vertretungsbefugte und zu einem solchen Beschluss berufene Organ der K. & M. GmbH gewesen sei. Mit der Zustimmung des Masseverwalters sei die Abberufung des Beschwerdeführers in seiner Funktion als Geschäftsführer wirksam geworden. Die Eintragung im Firmenbuch habe bloß deklarative Bedeutung.

Um den zu Missverständnissen Anlass gebenden Zustand endgültig zu bereinigen, sei am 10. November 2000 zusätzlich ein Notariatsakt errichtet und ein Gesellschafterbeschluss gefasst worden. Es sei jedoch darauf hinzuweisen, dass neben einer formellen Beschlussfassung auch die formlose, selbst die konkludente Beschlussfassung aller Gesellschafter über eine Abberufung des Geschäftsführers gültig sei. Die Abberufung erlange schon dadurch Gültigkeit. Der Beschwerdeführer sei somit seit dem 8. Februar 2000 arbeitslos im Sinne des § 12 AlVG.

Dieser Stellungnahme war eine Abschrift des Notariatsaktes vom 10. November 2000, womit der Beschwerdeführer seinen Anteil an der K. & M. GmbH an Elisabeth H. abtrat, ein Gesellschafterbeschluss vom 10. November 2000 und ein Firmenbuchauszug mit Stichtag 31. Jänner 2001 angeschlossen. Nach dem Gesellschafterbeschluss wurde der Beschwerdeführer als Geschäftsführer mit sofortiger Wirkung abberufen.

Mit dem nunmehr vor dem Verwaltungsgerichtshof angefochtenen Bescheid wurde der Berufung teilweise Folge gegeben und - soweit für das Beschwerdeverfahren von Bedeutung - ausgesprochen, dass dem Beschwerdeführer im Zeitraum 10. August bis 9. November 2000 mangels Arbeitslosigkeit keine Notstandshilfe gebühre. In der Begründung wurde nach Gesetzeszitaten und einer Darstellung des Verwaltungsgeschehens folgender Sachverhalt festgestellt:

Am 10. November 2000 sei der "Gesellschafter- bzw. Umlaufbeschluss" gefasst und auch von allen Beteiligten unterfertigt worden. Der Beschwerdeführer sei von seiner Stellung als handelsrechtlicher Geschäftsführer damit entbunden worden. Arbeitslosigkeit im Sinne des AlVG liege daher erst ab dem Zeitpunkt der Lösung des organschaftlichen Verhältnisses, im Beschwerdefall sohin ab 10. November 2000 vor.

In rechtlicher Hinsicht führte die belangte Behörde unter Hinweis auf die hg. Rechtsprechung aus, die bloße Auflösung des Angestelltenverhältnisses ohne gleichzeitiges Ausscheiden aus dem körperschaftlichen Organverhältnis als handelsrechtlicher Geschäftsführer könne die Beendigung des Beschäftigungsverhältnisses im Sinne des § 12 Abs. 1 AlVG nicht bewirken und daher auch den Anspruch auf Arbeitslosengeld nicht begründen. Für die Dauer der Organstellung als handelsrechtlicher Geschäftsführer liege daher Arbeitslosigkeit nicht vor.

In der gegen diesen Bescheid erhobenen Beschwerde, in der der Sache nach Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften geltend gemacht wird, erachtet sich der Beschwerdeführer in seinem Recht auf Gewährung von Notstandshilfe vom 10. August bis 10. November 2000 verletzt. Zur Begründung hält er den im Verwaltungsverfahren eingenommenen - oben wiedergegebenen - Standpunkt aufrecht.

Die belangte Behörde legte die Akten des Verwaltungsverfahrens vor und erstattete eine Gegenschrift, in der sie die kostenpflichtige Abweisung der Beschwerde als unbegründet beantragt.

Der Beschwerdeführer replizierte auf die Gegenschrift der belangten Behörde.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

Nach der ständigen hg. Rechtsprechung, auf die gemäß § 43 Abs. 2 VwGG verwiesen wird (vgl. das Erkenntnis vom 30. Mai 1995, 93/08/0138, aus jüngerer Zeit etwa das Erkenntnis vom 23. Oktober 2002, 2000/08/0141), setzt die "Beendigung eines Beschäftigungsverhältnisses" im Sinne des § 12 Abs. 1 AlVG jedenfalls voraus, dass der Vertrag und die beiderseitigen Hauptpflichten aus dem versicherungspflichtigen, anwartschaftsbegründenden Beschäftigungsverhältnis erloschen sind. Der Umstand allein, dass das Anstellungsverhältnis eines Geschäftsführers bei Fortdauer seiner Organstellung endet, bedeutet noch keinen Entfall der Hauptleistungspflicht des Geschäftsführers, gleichgültig, ob er für seine Geschäftsführertätigkeit weiterhin Entgelt erhält oder nicht. Auch auf die tatsächliche Tätigkeit nach Beendigung des Anstellungsverhältnisses kommt es nicht an.

Nicht strittig ist zwischen den Parteien des verwaltungsgerichtlichen Verfahrens, dass das Anstellungsverhältnis des Beschwerdeführers zur K. & M. GmbH beendet worden ist, und zwar wie sich aus der Arbeitsbescheinigung vom 5. November 1999 ergibt, durch Lösung im beiderseitigen Einverständnis per 15. Oktober 1999.

Zu prüfen ist daher, ob und gegebenenfalls wann die Organstellung des Beschwerdeführer als Geschäftsführer geendet hat. Die belangte Behörde erblickt dies im Gesellschafterbeschluss vom 20. November 2000 als bewirkt. Der Beschwerdeführer hingegen meint, die Vereinbarung vom 7. Februar 2000 erfülle die Voraussetzungen der Abberufung durch Gesellschafterbeschluss, zumindest jedoch die Voraussetzungen eines Rücktrittes durch ihn.

Darin kann dem Beschwerdeführer nicht gefolgt werden.

Das Rücktrittsrecht des Geschäftsführers ist seit dem mit 1. Oktober 1997 in Kraft getretenen Insolvenzrechtsänderungsgesetz 1997, BGBl. I Nr. 114/1997, in § 16a GmbH-Gesetz geregelt. Die Zurücklegung der Geschäftsführerbefugnis ist eine einseitige empfangsbedürftige Willenserklärung. Der Rücktritt wird erst nach Ablauf von 14 Tagen wirksam, liegt aber ein wichtiger Grund hiefür vor, kann der Rücktritt mit sofortiger Wirkung erklärt werden. Der Rücktritt ist gegenüber der Generalversammlung, wenn dies in der Tagesordnung angekündigt wurde, oder gegenüber allen Gesellschaftern zu erklären. Das Erlöschen der Vertretungsbefugnis des zurückgetretenen Geschäftsführers ist ohne Verzug zum Firmenbuch anzumelden (§ 17 Abs. 1 erster Satz GmbH-Gesetz). Die Löschung des zurückgetretenen Geschäftsführers im Firmenbuch hat nur deklarative Wirkung (vgl. hiezu die hg. Erkenntnisse vom 16. Oktober 2002, 99/03/0451, und vom 23. Oktober 2002, 2000/08/0141).

Im Beschwerdefall ist die "Vereinbarung" laut Schreiben vom 7. Februar 2000, die der Beschwerdeführer als Rücktrittserklärung verstehen möchte, außerhalb der Generalversammlung der GmbH zu Stande gekommen. Damit wäre es erforderlich gewesen, dass diese Erklärung gegenüber allen Gesellschaftern abgegeben wird. Nach dem Inhalt des vorgelegten Schreibens vom 7. Februar 2000 waren bei der "Vereinbarung" neben dem Beschwerdeführer Herr Reinhard M., ein weiterer Geschäftsführer, Frau Veronique T., eine Gesellschafterin der GmbH, sowie Herr C. und Frau Gerlinde K., denen nach den vorgelegten Firmenbuchauszügen keine Funktion in der Gesellschaft zukam, anwesend. Die im Schreiben vom 7. Februar 2000 bekundete "Vereinbarung", die der Beschwerdeführer als Rücktrittserklärung ansieht, ist somit laut diesem Schreiben lediglich gegenüber der Gesellschafterin Veronique C., nicht aber gegenüber der Gesellschafterin Mag. Daniela M. (in der Folge H.) abgegeben worden. Eine wirksame Rücktrittserklärung im Sinne der dargelegten Rechtslage ist vom Beschwerdeführer daher nicht bewiesen worden.

Die Bestellung zum Geschäftsführer kann gemäß § 16 GmbH-Gesetz durch Beschluss der Gesellschafter jederzeit widerrufen werden. Für eine solche Abberufung sind grundsätzlich nur die Gesellschafter zuständig. Sie fassen ihren Abberufungsbeschluss in Generalversammlungen oder schriftlich im Umlaufweg; daneben kommt auch eine formlose, sogar eine konkludente Beschlussfassung durch alle Gesellschafter in Betracht. Eine besondere Form, etwa die notarielle Beurkundung, ist für den Abberufungsbeschluss nicht vorgeschrieben. Die Gesellschafter beschließen mit einfacher Stimmenmehrheit, sofern der Gesellschaftsvertrag keine größere Mehrheit vorschreibt. Gesellschafter sind bei der Beschlussfassung über ihre eigene Abberufung von der Geschäftsführung stimmberechtigt. Abberufungsbeschlüsse sind in der Regel sofort mit der Beschlussfassung wirksam, auf die bloß deklarativ wirkende Löschung des Geschäftsführers im Firmenbuch kommt es nicht an. Der Abberufungsbeschluss muss aber dem Geschäftsführer gegenüber erklärt werden. Einer besonderen Form bedarf diese Erklärung nicht. Ist der abberufene Geschäftsführer in der Generalversammlung anwesend und wird ihm dort das Beschlussergebnis mitgeteilt, so ist die Abberufung sofort wirksam. Ist er hingegen nicht anwesend, so muss ihm das Beschlussergebnis mitgeteilt werden (vgl. Reich-Rohrwig, GmbH-Recht I2, Rz. 2/599 ff, 2/625 ff).

Vor dem Hintergrund dieser Rechtslage hat die belangte Behörde zutreffend in der vom Beschwerdeführer ins Treffen geführten Vereinbarung laut Schreiben vom 7. Februar 2000 keinen Abberufungsbeschluss der Gesellschafter erblickt. Aus diesem Schreiben im Zusammenhang mit den vorgelegten Firmenbuchauszügen ergibt sich, dass das Schreiben weder den Vorgang in einer Generalversammlung beurkundet noch dass an der Vereinbarung alle Gesellschafter teilgenommen haben. Ein im Sinn des § 16 GmbH-Gesetz wirksamer Abberufungsbeschluss aller Gesellschafter ist daher der Aktenlage nicht zu entnehmen. Eine unrichtige Beurteilung des vom Beschwerdeführer im Berufungsverfahren vorgelegten Schreibens vom 7. Februar 2000 liegt daher nicht vor. Die belangte Behörde hat sich daher zutreffend auf den Gesellschafterbeschluss vom 10. November 2000 berufen. In der schriftlichen Ausfertigung desselben ist kein Hinweis dafür enthalten, dass dieser Beschluss einen bereits früher mündlich oder in anderer Form zu Stande gekommenen Beschluss wiedergibt oder wiederholt. Dieser Gesellschafterbeschluss nimmt die Abberufung des Beschwerdeführers als Geschäftsführer mit sofortiger Wirkung vor. Ein Hinweis darauf, dass die Geschäftsführertätigkeit bereits zu einem früheren Zeitpunkt geendigt habe, ist ebenfalls nicht enthalten.

Die Beschwerde erweist sich daher als unbegründet und war somit gemäß § 42 Abs. 1 VwGG abzuweisen.

Die Kostenentscheidung gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG i. V.m. der Verordnung BGBl. II Nr. 333/2003.

Wien, am 13. August 2003