TE Vwgh Erkenntnis 2003/8/13 2000/08/0080

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Bernard und die Hofräte Dr. Müller, Dr. Sulyok, Dr. Strohmayer und Dr. Köller als Richter, im Beisein der Schriftführerin Mag. Müller, über die Beschwerde des Ing. A in W, vertreten durch Mag. Nikolaus Vasak, Rechtsanwalt in 1030 Wien, Weyrgasse 5, gegen den auf Grund eines Beschlusses des Ausschusses für Leistungsangelegenheiten ausgefertigten Bescheid der Landesgeschäftsstelle des Arbeitsmarktservice Wien vom 12. April 2000, Zl. LGSW/Abt. 10-AlV/1218/56/2000-3389, betreffend Widerruf und Rückforderung von Arbeitslosengeld und Notstandshilfe, zu Recht erkannt:

Der angefochtene Bescheid wird wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften aufgehoben.

Der Bund (Bundesminister für Wirtschaft und Arbeit) hat dem Beschwerdeführer Aufwendungen von EUR 1.172,88 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Mit dem in Beschwerde gezogenen Berufungsbescheid vom 12. April 2000 hat die belangte Behörde die Zuerkennung des Arbeitslosengeldes an den Beschwerdeführer für den Zeitraum vom 1. Jänner bis 21. August 1998 sowie die Zuerkennung der Notstandshilfe für den Zeitraum vom 26. August bis 31. Dezember 1998 gemäß § 24 Abs. 2 AlVG widerrufen und die auf Grund dieses Widerrufs unberechtigt empfangenen Geldleistungen im Ausmaß von S 103.196,-- sowie S 51.456,-- vom Beschwerdeführer zurückgefordert. Nach ausführlicher Wiedergabe der nach Auffassung der belangten Behörde anzuwendenden Gesetzesbestimmungen und der Wiedergabe des Verwaltungsgeschehens begründete die belangte Behörde den angefochtenen Bescheid wie folgt: den nunmehr widerrufenen Leistungsbezügen lägen Anträge zu Grunde, denen nicht zu entnehmen sei, dass der Beschwerdeführer in Beschäftigung stehe oder "eine Tätigkeit entfalte(...)". Der Beschwerdeführer habe niederschriftlich erklärt, am 11. Februar 1999 eine selbständige Erwerbstätigkeit im Bereich "technische Kunststoffberatung und Maschinenbau" begonnen zu haben und für diese Tätigkeit 12 bis 14 Stunden täglich, somit 80 Stunden wöchentlich aufzuwenden. Mit Bescheid "des Amtes der Wiener Landesregierung" vom 11. Februar 1999 sei dem Beschwerdeführer die "Ausübung des Gewerbes‚Technisches Büro (§ 211 GewO) für Kunststofftechnik...bewilligt" worden. "Nach den Steuerbescheiden" habe der Beschwerdeführer im Jahre 1998 "Einkünfte aus einer selbständigen Erwerbstätigkeit von S 37.312,-- gehabt bei Umsätzen von S 565.000,--". Anhand des "erzielten Gewinnes und der erzielten Umsatzes" werde deutlich, dass der Beschwerdeführer 1998 selbständig tätig gewesen sei. 11,1 % des Umsatzes ergebe umgelegt auf den Monat einen Betrag von S 5.226,25, der die Geringfügigkeitsgrenze von S 3.830,-- übersteige. Mangels Arbeitslosigkeit bestehe daher in den Streitzeiträumen kein Anspruch auf Arbeitslosengeld und Notstandshilfe. Auch die Rückforderung sei berechtigt, weil

"auch über unwahre oder unvollständige Angaben oder ein Erkennen-müssen-der-Ungebührlichkeit-einer-Leistung hinausgehend eine Rückersatzpflicht besteht, wenn sich auf Grund eines nachträglichen Steuerbescheides ergibt, dass die Leistung ... nicht gebührte".

Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende, Rechtswidrigkeit des Inhaltes und Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften geltend machende Beschwerde.

Die belangte Behörde hat die Verwaltungsakten vorgelegt und eine Gegenschrift erstattet, in der sie die kostenpflichtige Abweisung der Beschwerde beantragt.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

Gemäß § 7 Abs. 1 Arbeitslosenversicherungsgesetz 1977, BGBl. Nr. 609 (AlVG) hat Anspruch auf Arbeitslosengeld, wer 1. der Arbeitsvermittlung zur Verfügung steht, 2. die Anwartschaft erfüllt und 3. die Bezugsdauer noch nicht erschöpft hat. Der Arbeitsvermittlung steht zur Verfügung, wer - u.a. - arbeitslos (§ 12) ist (§ 7 Abs. 2 AlVG). Gemäß § 12 Abs. 1 AlVG gilt als arbeitslos, wer nach Beendigung seines Beschäftigungsverhältnisses keine neue Beschäftigung gefunden hat. Nach § 12 Abs. 3 leg. cit. gilt u.a. nicht als arbeitslos, wer selbständig erwerbstätig ist (lit. b). Als arbeitslos gilt jedoch u.a. gemäß § 12 Abs. 6 lit. c AlVG in der Fassung BGBl. I Nr. 139/1997, "wer auf andere Art selbständig erwerbstätig ist bzw. selbständig arbeitet und daraus ein Einkommen gemäß § 36a erzielt oder im Zeitraum der selbständigen Erwerbstätigkeit bzw. der selbständigen Arbeit einen Umsatz gemäß § 36b erzielt, wenn weder das Einkommen zuzüglich Sozialversicherungsbeiträge, die als Werbungskosten geltend gemacht wurden, noch 11,1 v.H. des Umsatzes die im § 5 Abs. 2 ASVG angeführten Beträge übersteigt".

Gemäß § 36a Abs. 5 Z. 1 AlVG in der Fassung BGBl. Nr. 297/1995 war das Einkommen bei Personen, die zur Einkommensteuer veranlagt werden, durch die Vorlage des Einkommensteuerbescheides über das zuletzt veranlagte Kalenderjahr nachzuweisen. Diese Regelung wurde durch die Novelle BGBl. Nr. 411/1996 um eine Vorschrift für den Fall ergänzt, dass "noch kein rechtskräftiger Einkommensteuerbescheid" vorliege. In diesem Fall sollte das Einkommen "auf Grund einer Erklärung des selbständig Erwerbstätigen und geeigneter Nachweise festzustellen" sein.

Der mit "Umsatz" überschriebene § 36b AlVG idF BGBl. Nr. 297/1995 lautete:

"§ 36b. (1) Der Umsatz im Sinne dieses Bundesgesetzes wird auf Grund des Umsatzsteuerbescheides für das Kalenderjahr vor dem Jahr, in dem eine Leistung nach diesem Bundesgesetz beantragt wird, festgestellt. Als monatlicher Umsatz gilt bei durchgehender selbständiger Erwerbstätigkeit ein Zwölftel des sich ergebenden Jahresumsatzes, bei nur vorübergehender selbständiger Erwerbstätigkeit der anteilsmäßige Umsatz in den Monaten, in denen selbständige Erwerbstätigkeit vorlag.

(2) Liegt kein rechtskräftiger Umsatzsteuerbescheid vor, weil die selbständige Erwerbstätigkeit nicht umsatzsteuerpflichtig ist oder die Tätigkeit erst in dem Jahr, in dem eine Leistung nach diesem Bundesgesetz beantragt wird oder im Jahr davor begonnen wurde, so ist der Umsatz auf Grund einer Erklärung des selbständig Erwerbstätigen und geeigneter Nachweise festzustellen. Ist für das letzte Kalenderjahr noch kein Bescheid ergangen, so ist der zuletzt ergangene heranzuziehen."

Gemäß § 36c Abs. 5 AVG waren Personen, deren Einkommen oder Umsatz aus selbständiger Erwerbstätigkeit für die Beurteilung des Anspruches auf eine Leistung nach diesem Bundesgesetz herangezogen wurde, verpflichtet, den Einkommen- bzw. den Umsatzsteuerbescheid für das Kalenderjahr, in dem die Leistung bezogen wurde, binnen zwei Wochen nach dessen Erlassung der zuständigen regionalen Geschäftsstellle vorzulegen.

§ 36c Abs. 6 AlVG idF BGBl. I Nr. 47/1997 lautet:

"(6) Wenn der Leistungsbezieher oder dessen Angehöriger (Lebensgefährte) keine Nachweise nach § 36a Abs. 5 und § 36b Abs. 2 vorlegt bzw. keine Erklärung nach § 36a Abs. 6 und § 36b Abs. 2 abgibt, so ist für den Leistungsbezieher kein geringfügiges Einkommen anzunehmen bzw. kein Anspruch des Leistungsbeziehers auf Familienzuschlag und auf Notstandshilfe gegeben."

Vor dem Strukturanpassungsgesetz, BGBl. Nr. 297/1995, und zwar seit der AlVG-Novelle BGBl. Nr. 817/1993, galten Personen, die aus einer selbständigen Erwerbstätigkeit einen Umsatz erzielten, von dem 11,1 % die durch das ASVG bestimmte Geringfügigkeitsgrenze nicht überstiegen, als arbeitslos (§ 12 Abs. 6 lit. c AlVG idF BGBl. Nr. 817/1993). Gemäß § 12 Abs. 9 AlVG (idF BGBl. Nr. 817/1993) war der Umsatz auf Grund des Umsatzsteuerbescheides für das Kalenderjahr, in dem das Arbeitslosengeld bezogen wurde, festzustellen. Der Leistungsbezieher war nach § 12 Abs. 10 AlVG verpflichtet, den Umsatz- bzw. Einkommensteuerbescheid für das Kalenderjahr, in dem das Arbeitslosengeld bezogen wurde, innerhalb bestimmter Frist nach dessen Erlassung der zuständigen Behörde vorzulegen. Bis zur Vorlage eines solchen Bescheides war die Frage der Arbeitslosigkeit bzw. der Einkommenshöhe insbesondere auf Grund einer eidesstattlichen Erklärung des Arbeitslosen über die Höhe seines Umsatzes bzw. seiner Einkünfte, einer allenfalls bereits erfolgten Einkommensteuererklärung bzw. eines Umsatz- bzw. Einkommensteuerbescheides aus einem früheren Jahr vorzunehmen. Des Weiteren hatte der Arbeitslose schriftlich seine Zustimmung zur Einholung von Auskünften beim Finanzamt zu erteilen.

Mit Erkenntnis vom 5. März 1998, G 284/97, Slg. Nr. 15.117, hat der Verfassungsgerichtshof die Worte "über das zuletzt veranlagte Kalenderjahr" im ersten Halbsatz der Z. 1 des § 36a Abs. 5 des Arbeitslosenversicherungsgesetzes 1977 (AlVG), BGBl. Nr. 609/1977, idF des Art. IV Z. 8 des Sozialrechts-Änderungsgesetzes 1996, BGBl. Nr. 411/1996, sowie § 36b Abs. 1 und den letzten Satz des § 36b Abs. 2 des AlVG, beide idF Art. XXII Z. 3 des Strukturanpassungsgesetzes, BGBl. Nr. 297/1995, als verfassungswidrig aufgehoben und ausgesprochen, dass § 12 Abs. 9 sowie der zweite Satz des § 12 Abs. 10 AlVG idF des Art. I Z. 6 und 7 des Bundesgesetzes BGBl. Nr. 817/1993 wieder in Wirksamkeit treten. Dies wurde im BGBl. I Nr. 56/1998 vom 7. April 1998 kundgemacht. An diesem Tag sind daher gemäß Art. 140 Abs. 5 vorletzter Satz B-VG die aufgehobenen Bestimmungen außer Kraft getreten, dh sie waren bis einschließlich 6. April 1998 zeitraumbezogen anzuwenden.

Mit der Novelle BGBl. I Nr. 148/1998 wurde das AlVG - u.a. -

wie folgt geändert:

§ 36a Abs. 5 Z. 1 lautet:

"1. bei Personen, die zur Einkommensteuer veranlagt werden, durch die Vorlage des Einkommensteuerbescheides für das Kalenderjahr, in dem die Leistung nach diesem Bundesgesetz bezogen wird, und bis zum Vorliegen dieses Bescheides auf Grund einer jeweils monatlich im Nachhinein abzugebenden Erklärung des selbständig Erwerbstätigen und geeigneter Nachweise;"

Dem § 36a wird folgender Abs. 7 angefügt:

"(7) Als monatliches Einkommen gilt bei durchgehender selbständiger Erwerbstätigkeit ein Zwölftel des sich ergebenden Jahreseinkommens, bei nur vorübergehender selbständiger Erwerbstätigkeit das anteilsmäßige Einkommen in den Monaten, in denen selbständige Erwerbstätigkeit vorlag. Bis zum Vorliegen des Einkommensteuerbescheides für das betreffende Kalenderjahr ist das Einkommen in einem bestimmten Kalendermonat jeweils durch Zusammenrechnung des für diesen Kalendermonat nachgewiesenen Einkommens mit den für frühere Kalendermonate desselben Kalenderjahres nachgewiesenen Einkommen geteilt durch die Anzahl der Monate im Kalenderjahr, für die eine Einkommenserklärung vorliegt, zu ermitteln."

§ 36b lautet:

"§ 36b. (1) Der Umsatz wird auf Grund des Umsatzsteuerbescheides für das Kalenderjahr, in dem die Leistung nach diesem Bundesgesetz bezogen wird, festgestellt. Bis zum Vorliegen dieses Bescheides ist der Umsatz auf Grund einer jeweils monatlich im Nachhinein abzugebenden Erklärung des selbständig Erwerbstätigen und geeigneter Nachweise festzustellen.

(2) Als monatlicher Umsatz gilt bei durchgehender selbständiger Erwerbstätigkeit ein Zwölftel des sich ergebenden Jahresumsatzes, bei nur vorübergehender selbständiger Erwerbstätigkeit der anteilsmäßige Umsatz in den Monaten, in denen selbständige Erwerbstätigkeit vorlag. Bis zum Vorliegen des Umsatzsteuerbescheides für das betreffende Kalenderjahr ist der Umsatz in einem bestimmten Kalendermonat jeweils durch Zusammenrechnung des für diesen Kalendermonat nachgewiesenen

Umsatzes mit den für frühere Kalendermonate nachgewiesenen

Umsatzes mit den für frühere Kalendermonate desselben Kalenderjahres nachgewiesenen Umsätzen geteilt durch die Anzahl der Monate im Kalenderjahr, für die eine Umsatzerklärung vorliegt, zu ermitteln."

Diese Bestimmungen traten gemäß § 79 Abs. 46 AlVG idF BGBl. I Nr. 148/1998 mit 1. Oktober 1998 in Kraft.

Der vorliegende Fall ist nicht Anlassfall des genannten Erkenntnisses des Verfassungsgerichtshofes vom 5. März 1998, VfSlg. 15.117. Ansprüche auf Arbeitslosengeld bzw. auf Notstandshilfe sind aber - sofern der Gesetzgeber nichts anderes anordnet - zeitraumbezogen zu beurteilen.

Da der Verfassungsgerichtshof in dem erwähnten Erkenntnis nicht angeordnet hat, dass die verfassungswidrigen Normen auch auf vor ihrem Außerkrafttreten verwirklichte Tatbestände nicht mehr anzuwenden seien (vgl. das hg. Erkenntnis vom 31. Mai 2000, Zl. 97/08/0657), sind die vom Verfassungsgerichtshof aufgehobenen Bestimmungen bis zur Kundmachung der Aufhebung am 7. April 1998, im Beschwerdefall also für den Zeitraum vom 1. Jänner 1998 bis 6. April 1998 anzuwenden.

Ab 7. April 1998 gelten sodann - mangels einer Reaktion des Gesetzgebers zu diesem Zeitpunkt - die durch das Erkenntnis des Verfassungsgerichtshofes wieder in Kraft getretenen Bestimmungen des § 12 Abs. 9 sowie des zweiten Satzes des § 12 Abs. 10 AlVG in der Fassung BGBl. Nr. 817/1993, sowie schließlich ab dem 1. Oktober 1998 die durch die Novelle BGBl. I Nr. 148/1998 neu geschaffenen Regelungen.

Die belangte Behörde hat dem angefochtenen Bescheid den Einkommensteuerbescheid des Beschwerdeführers für das Jahr 1998 (also für das Jahr des Leistungsbezuges) zu Grunde gelegt. Wie der Verwaltungsgerichtshof in seinem Erkenntnis vom 30. Jänner 2002, Zl. 98/08/0233, entschieden hat, ist (erst) zum Zeitpunkt des Vorliegens dieses gemäß § 36c Abs. 5 AlVG maßgebenden Bescheides die endgültige Leistungsbemessung vorzunehmen. Auf die jeweils geltenden unterschiedlichen gesetzlichen Anordnungen über die Einkommens- und Umsatzermittlung bei der Zuerkennung einer Geldleistung aus der Arbeitslosenversicherung kommt es daher im Beschwerdefall nicht an.

Die belangte Behörde durfte in diesem Zusammenhang auf Grund des Umsatzsteuerbescheides für das Jahr 1998 ohne Weiteres davon ausgehen, dass der Beschwerdeführer schon vor der Erteilung seiner Gewerbeberechtigung im Jahre 1999 mit seiner selbständigen Erwerbstätigkeit begonnen hat; sie hat sich jedoch mit der Frage, ab welchem Zeitpunkt der Beschwerdeführer selbständig erwerbstätig gewesen ist, nicht beschäftigt. Damit lässt der angefochtene Bescheid aber auch nicht nachvollziehbar erkennen, ab wann die belangte Behörde zu Recht annehmen durfte, dass der Beschwerdeführer auf Grund seiner selbständigen Erwerbstätigkeit bzw. der aus dieser Tätigkeit erzielten Umsätze nicht (mehr) arbeitslos iS des § 12 AlVG gewesen ist (vgl. dazu etwa das Erkenntnis vom 20. November 2002, Zl. 2002/08/0069). Der angefochtene Bescheid war daher wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften aufzuheben.

Zur Vermeidung überflüssigen Verfahrensaufwandes sei der Beschwerdeführer im Übrigen auf Folgendes hingewiesen: die Begrenzung der Rückforderung mit dem aus der selbständigen Tätigkeit bezogenen Einkommen gilt nur für jene Fälle, in denen die selbständige Erwerbstätigkeit der regionalen Geschäftsstelle ordnungsgemäß gemeldet worden ist. Liegt hingegen eine Meldepflichtverletzung vor, dann ist die belangte Behörde zur Rückforderung ohne eine solche Begrenzung nach § 25 Abs. 1 AlVG berechtigt (vgl. auch dazu das Erkenntnis vom 30. Jänner 2002, Zl. 98/08/0233). Die belangte Behörde wird daher im Ersatzbescheid - anders als sie dies im aufgehobenen Bescheid getan hat - im Einzelnen darzulegen haben, auf welchen Rückforderungstatbestand sie sich stützt, und die hierfür erforderlichen Tatsachenfeststellungen in nachvollziehbarer Weise zu treffen haben.

Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der Verordnung BGBl. II Nr. 333/2003. Die Umrechnung der zu ersetzenden Stempelgebühren beruht auf § 3 Abs. 2 Z. 2 Eurogesetz, BGBl. I Nr. 72/2000.

Wien, am 13. August 2003