TE Vwgh Erkenntnis 2003/9/4 2001/09/0062

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Germ und die Hofräte Dr. Händschke und Dr. Rosenmayr als Richter, im Beisein des Schriftführers Mag. Lamprecht, über die Beschwerde des N in W, vertreten durch Dr. Johann Etienne Korab, Rechtsanwalt in 1010 Wien, Wollzeile 24, gegen den Bescheid des Unabhängigen Verwaltungssenates Wien vom 13. Februar 2001, Zl. UVS-07/A/13/360/1997-42, betreffend Bestrafung wegen Übertretung des Ausländerbeschäftigungsgesetzes (weitere Parteien: Bundesminister für Wirtschaft und Arbeit, Bundesminister für Finanzen), zu Recht erkannt:

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Mit Straferkenntnis des Magistrats der Stadt Wien (Magistratisches Bezirksamt für den 6. und 7. Bezirk) vom 23. Mai 1997 wurde der Beschwerdeführer schuldig erkannt, er habe es als zur Vertretung nach außen Berufener, nämlich als handelsrechtlicher Geschäftsführer (§ 9 Abs. 1 VStG) der G VeranstaltungsgmbH zu verantworten, dass diese Gesellschaft mit Sitz in Wien als Arbeitgeber vom 3. August 1996 bis 7. August 1996 an einer näher bezeichneten Adresse in Wien, entgegen dem § 3 AuslBG ausländische Arbeitskräfte, nämlich drei näher genannte ungarische und eine näher genannte tschechische Staatsbürgerin, als Nacktdarstellerinnen in einer Peep-Show beschäftigt habe, obwohl für diese Personen weder eine Beschäftigungsbewilligung erteilt, noch eine Anzeigebestätigung, eine Arbeitserlaubnis oder ein Befreiungsschein ausgestellt worden sei. Wegen der Übertretung des § 28 Abs. 1 Z. 1 lit. a i.V.m. § 3 Abs. 1 AuslBG wurde der Beschwerdeführer mit vier Geldstrafen in der Höhe von je S 80.000,-

-, zusammen S 320.000,-- (Ersatzfreiheitsstrafen von je zwei Wochen, zusammen acht Wochen) und gemäß § 64 VStG mit Verfahrenskosten in der Höhe von S 32.000,-- bestraft.

Gegen diesen Bescheid erhob der Beschwerdeführer Berufung.

Mit dem angefochtenen Bescheid wurde der Berufung des Beschwerdeführers gemäß § 66 Abs. 4 AVG insoweit Folge gegeben, als die Geldstrafen auf je S 40.000,--, insgesamt S 160.000,--, die Ersatzfreiheitsstrafen auf je sechs Tage, insgesamt 24 Tage, herabgesetzt wurden und sich gemäß § 64 Abs. 1 und 2 VStG der Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens erster Instanz auf insgesamt S 16.000,-- verringert habe. Im Übrigen wurde das Straferkenntnis gemäß § 66 Abs. 4 AVG bestätigt.

Nach Wiedergabe des Verwaltungsgeschehens, insbesondere der Ergebnisse der öffentlichen mündlichen Berufungsverhandlungen vom 20. April 1999 und vom 13. Juli 1999, und Darstellung der wesentlichen Rechtslage führte die belangte Behörde begründend aus, dass die G VeranstaltungsgmbH den Ausländerinnen angeboten habe, zu den bei ihr üblichen Bedingungen als Tänzerinnen in ihrer Peepshow aufzutreten. Die Ausländerinnen hätten das Angebot angenommen und zu den näher genannten Zeiten diese Tätigkeit ausgeübt. Die üblichen Bedingungen hätten darin bestanden, dass sich die Tänzerinnen im Vorhinein in einen Zeitplan eintragen hätten müssen, wobei von ihnen erwartet worden sei, dass sie diese Zeiten auch einhielten und im Verhinderungsfall den Veranstalter rechtzeitig verständigten. Sie hätten in einer festgesetzten Reihenfolge, abhängig vom Zeitpunkt ihres Eintreffens, jeweils für die Dauer eines Musikstückes aufzutreten gehabt. Dadurch hätten die Ausländerinnen Einnahmen der G VeranstaltungsgmbH bewirkt, an die die Gäste ("Kunden") für das Zusehen Geldbeträge entrichten hätten müssen. Hiefür hätten die Ausländerinnen ein Fixum von S 500,-- pro Tag erhalten. Sie seien während dieser vereinbarungsgemäßen Tätigkeit somit auch gehindert gewesen, ihre Arbeitskraft anderweitig für Erwerbszwecke einzusetzen. Weiters hätten sie die Möglichkeit erhalten, durch "Eingehen auf Kundenwünsche" in Solokabinen mit den Kunden vereinbarte Beträge zu lukrieren.

Der Beschwerdeführer sei handelsrechtlicher Geschäftsführer der G VeranstaltungsgmbH. Herr P sei von ihm lediglich beauftragt worden, in seiner Abwesenheit die Verantwortung für die Einhaltung der gewerberechtlichen Vorschriften zu tragen. Er sei jedoch nicht zum verantwortlichen Beauftragten für einen Geschäftsbereich oder eine Betriebsstätte der G VeranstaltungsgmbH bestellt worden; dem zuständigen Arbeitsinspektorat sei auch nichts bekannt gegeben worden, was auf seine Bestellung hätte schließen lassen. Die Darstellung betreffend die Arbeitsorganisation sei vom Beschwerdeführer selbst gegeben worden, welcher letztlich inhaltlich zugegeben habe, dass eine rechtzeitige Festlegung und ein vereinbarungsgemäßes Erscheinen von den Tänzerinnen erwartet werde. Was das angenommene Tagesfixum betreffe, sei den Aussagen des Meldungslegers (jenes Sicherheitswachebeamten, der die Ausländerinnen betreten hätte) Glauben geschenkt worden und sei davon ausgegangen worden, dass die von den gegenständlichen Ausländerinnen anlässlich der Kontrolle getätigten Angaben der Wahrheit entsprächen. Es sei lebensfremd anzunehmen, dass die Tänzerinnen, die eine Leistung für die G VeranstaltungsgmbH erbracht hätten, dafür nichts bezahlt erhalten hätten sollen. Rechtlich sei das Verhältnis der G VeranstaltungsgmbH zu den Ausländerinnen als Beschäftigung im Sinne des § 2 Abs. 2 lit. b AuslBG zu werten.

Dies ergebe sich aus einer Gesamtbetrachtung, für die - abgesehen von der festgestellten Entlohung - insbesondere der für den ständigen Betrieb der Peepshow erforderliche Organisationsgrad und die dementsprechende Einbindung der Tänzerinnen in die Ablauforganisation, welche diese an einer weiteren Erwerbstätigkeit hinderte, maßgebliche Einzelelemente dargestellt hätten. Als handelsrechtlicher Geschäftsführer der G VeranstaltungsgmbH sei der Beschwerdeführer zur Vertretung dieser Gesellschaft nach außen verantwortlich. Die bloße Benennung eines Stellvertreters könne nicht als Bestellung eines verantwortlichen Beauftragten gewertet werden und würde selbst dann den Beschwerdeführer nicht entlasten, zumal sie dem Arbeitsinspektorat nicht mitgeteilt worden sei. Der Beschwerdeführer habe nicht dartun können, dass es ihm ohne sein Verschulden unmöglich gewesen sei, die Einhaltung der übertretenen Bestimmung zu gewährleisten, und er habe insbesondere keinerlei konkrete Vorkehrungen getroffen, durch die die Einhaltung dieser Bestimmungen sichergestellt hätte werden sollen. Der Tatbestand der angelasteten Übertretung sei somit in objektiver und subjektiver Hinsicht erfüllt. Die Geldstrafe in der Höhe der doppelten Mindeststrafe je Ausländerin sei gerade noch schuldangemessen und es sei die Strafe auf diese Höhe herabzusetzen gewesen.

Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende Beschwerde mit dem Begehren, ihn wegen inhaltlicher Rechtswidrigkeit und Rechtswidrigkeit in Folge Verletzung von Verfahrensvorschriften aufzuheben.

Die belangte Behörde legte die Akten des Verwaltungsverfahrens vor und beantragte unter Abstandnahme von der Erstattung einer Gegenschrift die Abweisung der Beschwerde ohne den Vorlageaufwand geltend zu machen.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

Die hier anzuwendenden Bestimmungen des Ausländerbeschäftigungsgesetzes - AuslBG, BGBl. Nr. 218/1975 i. d.F. BGBl. Nr. 895/1995, lauten wie folgt:

"§ 2. ...

     (2) Als Beschäftigung gilt die Verwendung

     a)        in einem Arbeitsverhältnis,

     b)        in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis, sofern

die Tätigkeit nicht auf Grund gewerberechtlicher oder sonstiger

Vorschriften ausgeübt wird,

     c)        in einem Ausbildungsverhältnis, einschließlich der

Tätigkeiten nach § 3 Abs. 5,

d)

nach den Bestimmungen des § 18 oder

e)

überlassener Arbeitskräfte im Sinne des § 3 Abs. 4 des Arbeitskräfteüberlassungsgesetzes, BGBl. Nr. 196/1988.

...

(4) Für die Beurteilung, ob eine Beschäftigung im Sinne des Abs. 2 vorliegt, ist der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes maßgebend.

...

§ 3. (1) Ein Arbeitgeber darf, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, einen Ausländer nur beschäftigen, wenn ihm für diesen eine Beschäftigungsbewilligung oder Entsendebewilligung erteilt oder eine Anzeigebestätigung oder eine EU-Entsendebestätigung ausgestellt wurde oder wenn der Ausländer eine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein besitzt.

...

§ 28. (1) Sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet, begeht eine Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde zu bestrafen,

1. wer

a) entgegen dem § 3 einen Ausländer beschäftigt, für den weder eine Beschäftigungsbewilligung (§§ 4 und 4c) erteilt noch eine Anzeigebestätigung (§ 3 Abs. 5) oder eine Arbeitserlaubnis (§ 14a) oder ein Befreiungsschein (§ 15 und 4c) ausgestellt wurde,

...

bei unberechtigter Beschäftigung von höchstens drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafen von 10 000 S bis zu 60 000 S, im Falle der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 20 000 S bis zu 120 000 S, bei unberechtigter Beschäftigung von mehr als drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 20 000 S bis zu 120 000 S, im Falle der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 40 000 S bis zu 240 000 S;

..."

Insoweit sich der Beschwerdeführer gegen die von der belangten Behörde vorgenommene Beweiswürdigung wendet, ist ihm entgegenzuhalten, dass die Beweiswürdigung ein Denkprozess ist, der nur insofern einer Überprüfung durch den Verwaltungsgerichtshof zugänglich ist, als es sich um die Schlüssigkeit dieses Denkvorganges handelt bzw. darum, ob der Sachverhalt, der in diesem Denkvorgang gewürdigt wurde, in einem ordnungsgemäßen Verfahren ermittelt worden ist. Die Schlüssigkeit der Erwägungen innerhalb der Beweiswürdigung unterliegt daher der Kontrollbefugnis des Verwaltungsgerichtshofes, nicht aber deren konkrete Richtigkeit (vgl. das hg. Erkenntnis vom 17. Mai 2000, Zl. 2000/09/0002). Die Beschwerdeausführungen lassen aber Zweifel an der Schlüssigkeit der von der belangten Behörde detailliert dargelegten Erwägungen zur Beweiswürdigung nicht aufkommen.

Vor dem Hintergrund der Aussage des als Zeuge vernommenen Insp. R. in der mündlichen Verhandlung vom 20. April 1999, der Anhaltemeldung vom 7. August 1996, sowie insbesondere vor dem Hintergrund der Niederschriften mit Frau B. vom 12. August 1996 und Frau F. vom 21. August 1996, die in der öffentlichen mündlichen Verhandlung vom 20. April 1999 verlesen wurden, kann der von der belangten Behörde festgestellte Sachverhalt nicht als auf rechtswidrige Weise festgestellt angesehen werden. Wenn der Beschwerdeführer dem entgegenhält, dass Frau F. anlässlich ihrer Niederschrift ausgeführt habe, für S 500,-- täglich als Stripteasetänzerin gearbeitet zu haben, ohne diesen Betrag als Fixum oder mit irgendeinem anderen Titel qualifiziert zu haben, steht dieses Vorbringen nicht im Widerspruch zu dem von der belangten Behörde festgestellten Sachverhalt.

Wenn der Beschwerdeführer wie schon in der Berufung ausführt, die Ausländerinnen hätten überhaupt nicht bzw. nur schlecht deutsch gesprochen, weshalb die Protokollierung, die der Meldungsleger Insp. R. vorgenommen habe, nicht als Grundlage für die Sachverhaltsfeststellung dienen könne, so ist er darauf hinzuweisen, dass die anlässlich der Kontrolle getätigten Angaben der Ausländerinnen mit ihren vor der Fremdenpolizei unter Beiziehung eines Dolmetschers getätigten Aussagen im Wesentlichen übereinstimmen. Im Übrigen ist der Anhaltemeldung zu entnehmen, dass der Beschwerdeführer die von den Ausländerinnen angegebenen Arbeitstage bestätigt hat, was jedoch voraussetzt, dass der Beschwerdeführer die Angaben der Ausländerinnen verstehen konnte, sodass vor diesem Hintergrund, sowie basierend auf der Aussage des Zeugen Insp. R., wonach alle vier in verständlicher Weise deutsch gesprochen hätten, die Beweiswürdigung der belangten Behörde, wonach sie davon ausgehe, dass die anlässlich der Kontrolle getätigten Aussagen der Wahrheit entsprächen, nicht als unschlüssig angesehen werden kann.

Auch hinsichtlich der festgestellten Arbeitsorganisation kann die Beweiswürdigung der belangten Behörde, wonach die Darstellung der Arbeitsorganisation vom Beschwerdeführer selbst gegeben worden sei und dieser inhaltlich zugegeben habe, dass eine rechtzeitige Festlegung und ein vereinbarungsgemäßes Erscheinen von den Tänzerinnen erwartet werde, nicht als unschlüssig bezeichnet werden, ist doch der Beschwerdeführer in der mündlichen Verhandlung vom 20. April 1999 selbst von einer fixen Arbeitszeit ausgegangen, wenn er die Angaben der Ausländerinnen zur Arbeitszeit dahingehend berichtigt hat, dass diese nicht bis 20.00 Uhr, sondern bis 22.00 Uhr gedauert hätten. Vor diesem Hintergrund ist das Beschwerdevorbringen, wonach es sich lediglich um eine Organisationsmaßnahme gehandelt habe, die nicht über das in jedem Kooperationsverhältnis notwendige Maß der Organisation hinausgehe, nicht geeignet, eine Rechtswidrigkeit des angefochtenen Bescheides aufzuzeigen.

Wenn der Beschwerdeführer - wie schon in der Berufung - neuerlich vorbringt, dass die Ausländerinnen ihr Entgelt ausschließlich von jenen Kunden erhalten hätten, denen gegenüber sie besondere Einzelvorführungen in den Solokabinen dargeboten hätten, so kann in der diesbezüglichen Überlegung der belangten Behörde, dass es lebensfremd wäre, wenn die Tänzerinnen, welche ja eine Leistung für die G VeranstaltungsgmbH erbracht hätten, dafür nichts bezahlt erhalten hätten sollen, keine Unschlüssigkeit erkannt werden.

Mit dem weiteren Beschwerdevorbringen, dass P. bereits 1990 zum Verantwortlichen der G VeranstaltungsgmbH im Sinne des § 9 Abs. 1 VStG bestellt worden sei und eine eventuelle Verwaltungsübertretung daher von ihm und nicht vom Beschwerdeführer zu vertreten gewesen wäre, ist der Beschwerdeführer ebenfalls nicht im Recht.

Gemäß § 9 Abs. 1 VStG in der im Beschwerdefall anzuwendenden Fassung BGBl. Nr. 52/1991 ist für die Einhaltung der Verwaltungsvorschriften durch juristische Personen oder Personengemeinschaften ohne Rechtspersönlichkeit, sofern die Verwaltungsvorschriften nicht anderes bestimmen und soweit nicht verantwortliche Beauftragte (Abs. 2) bestellt sind, strafrechtlich verantwortlich, wer zur Vertretung nach außen berufen ist. Das ist aber im Fall einer GmbH, deren handelsrechtlicher Geschäftsführer (vgl. das hg. Erkenntnis vom 23. April 1992, Zl. 92/09/0006). Da gemäß dem im Akt erliegenden Auszug aus dem Firmenbuch der Beschwerdeführer als handelsrechtlicher Geschäftsführer seit 11. Mai 1989 die G VeranstaltungsgmbH selbstständig vertritt, kommt dem Beschwerdevorbringen, wonach Herr P. bereits 1990 zum Verantwortlichen der G VeranstaltungsgmbH gemäß § 9 Abs. 1 VStG bestellt worden sei, keine Berechtigung zu. Aber auch wenn man den in der Beschwerde enthaltenen Hinweis auf das Schreiben der G VeranstaltungsgmbH vom 20. Dezember 1990 dahingehend versteht, dass dadurch hätte belegt werden sollen, dass P. als verantwortlicher Beauftragter im Sinne des § 9 Abs. 2 VStG bestellt worden wäre, führt dieser Hinweis nicht zum Erfolg der Beschwerde. Um von einer wirksamen Bestellung zum verantwortlichen Beauftragten im Sinne des § 9 Abs. 2 VStG sprechen zu können, bedarf es nämlich der nachweislichen Zustimmung des Betroffenen. Der Nachweis dieser Zustimmungserklärung kann nur durch ein aus der Zeit vor der Begehung der Übertretung stammendes Beweisergebnis erbracht werden. Die Wichtigkeit der Übernahme der verwaltungsstrafrechtlichen Verantwortlichkeit erfordert es, dass die Bestellung und die damit übereinstimmende Zustimmung so erklärt werden, dass kein Zweifel an ihrem Inhalt besteht (vgl. das hg. Erkenntnis vom 15. September 1997, Zl. 97/10/0091). Aus dem Schreiben vom 20. Dezember 1990 geht jedoch eine derartige Zustimmungserklärung nicht hervor, sondern es ist darin lediglich festgehalten, dass P. als verantwortlicher Stellvertreter des Geschäftsführers - nämlich des Beschwerdeführers - namhaft gemacht worden sei, und dass P. vom Beschwerdeführer ständig beauftragt worden sei, in dessen Abwesenheit die Verantwortung für die Einhaltung der gewerberechtlichen Vorschriften zu tragen. In der Übertragung von bestimmten Aufgaben innerhalb eines Unternehmens an einzelne Beschäftigte liegt jedoch noch nicht die Übertragung der verwaltungsstrafrechtlichen Verantwortlichkeit (vgl. das hg. Erkenntnis vom 11. März 1993, Zl. 91/19/0158, und das bereits zitierte Erkenntnis vom 15. September 1997). Auch im gesamten Verwaltungsverfahren wurde ein Nachweis über die Zustimmungserklärung des P. nicht erbracht. Im Übrigen bezieht sich das Schreiben vom 20. Dezember 1990 nur auf die Übertragung der Verantwortlichkeit hinsichtlich der gewerberechtlichen Vorschriften und nicht jener des AuslBG.

Der Beschwerdeführer meint schließlich, die belangte Behörde habe den angefochtenen Bescheid deswegen mit Rechtswidrigkeit belastet, weil sie keine Einsicht in die Konzessionsakten betreffend die gegenständliche Peepshow genommen habe. Auch damit wird jedoch, weil die Relevanz des behaupteten Verfahrensfehlers nicht ersichtlich ist, keine Rechtswidrigkeit des angefochtenen Bescheides aufgezeigt.

Nach dem Gesagten war die Beschwerde daher gemäß § 42 Abs. 1 VwGG abzuweisen.

Wien, am 4. September 2003