TE Vwgh Erkenntnis 2003/9/4 2003/09/0005

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Germ und die Hofräte Dr. Blaschek und Dr. Bachler als Richter, im Beisein des Schriftführers Mag. Lamprecht, über die Beschwerde des J in R, vertreten durch Dr. Werner Fuchs, Rechtsanwalt in 6500 Landeck, Malserstraße 36a/II, gegen den Bescheid des Unabhängigen Verwaltungssenates in Tirol vom 5. November 2002, Zl. uvs- 2000/4/090-10, betreffend Übertretungen des Ausländerbeschäftigungsgesetzes (weitere Parteien: Bundesminister für Finanzen, Bundesminister für Wirtschaft und Arbeit), zu Recht erkannt:

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Der Beschwerdeführer hat dem Bund Aufwendungen in der Höhe von EUR 381,90 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Der Verwaltungsgerichtshof verweist eingangs zur Vermeidung von Wiederholungen auf das in der betreffenden Verwaltungsstrafsache ergangene hg. Erkenntnis vom 23. Mai 2002, Zl. 2001/09/0187.

Mit dem nunmehr erlassenen, angefochtenen (Ersatz-)Bescheid der belangten Behörde vom 5. November 2002 wurde der Berufung insofern Folge gegeben, als die über den Beschwerdeführer zu Punkt 1. und Punkt 2. verhängte Geldstrafe auf jeweils EUR 1.500,-- , im Uneinbringlichkeitsfalle fünf Tage Ersatzarreststrafe, herabgesetzt wurde.

Ansonsten wurde der Spruch des erstinstanzlichen Straferkenntnisses vom 23. Oktober 2000 mit der Maßgabe bestätigt, dass die Wortfolge "es als wirtschaftl. Unternehmer des Hotel T entgegen den Bestimmungen des § 28 Abs. 1 Ziff. 1 lit. b Ausländerbeschäftigungsgesetz (AuslBG) idF BGBl. Nr. 895 Antimissbrauchsgesetz zu verantworten, dass er" zu entfallen habe, sowie vor der Wortfolge "in Anspruch genommen" die Wortfolge "im Hotel T in R" eingefügt und das Wort "hat " nach der Wortfolge "in Anspruch genommen" gestrichen werde.

Die übertretenen Normen wurden in beiden Fällen mit § 28 Abs. 1 Ziff. 1 lit. b iVm § 18 Abs. 1 AuslBG 1975, BGBl. Nr. 218/1975 i.d.F. nach der Novelle BGBl. I Nr. 78/1997 bezeichnet.

Die Verhängung der Strafen erfolge gemäß § 28 Abs. 1 Z. 1 lit. b AuslBG.

Begründend führte die belangte Behörde nach Zusammenfassung der Ergebnisse des Beweisverfahrens aus, es bestehe kein Zweifel, dass die Fa. R mit Sitz in Deutschland Bauarbeiten im Hotel T auf Grund eines mit dem Beschwerdeführer abgeschlossenen Werkvertrages ausgeführt habe und die Fa. R die arbeitenden Ausländer (Polen) ohne Vorliegen irgendeiner Bewilligung nach dem AuslBG eingesetzt habe. Die beiden Ausländer hätten ausgesagt, dass mit der Fa. R noch kein Lohn vereinbart gewesen sei. Ferner habe einer der Ausländer angegeben, direkt aus Polen kommend zur Baustelle in Österreich eingereist zu sein. Es ergebe sich nicht der geringste Hinweis dafür, dass hinsichtlich der beiden Ausländer die Voraussetzungen für die Ausstellung einer EU-Entsendebestätigung vorgelegen wären.

Zur Strafbemessung wies die belangte Behörde darauf hin, dass der Beschwerdeführer "in keiner Weise aufgezeigt" habe, dass er "allenfalls seiner ihn treffenden Erkundungs- bzw. Aufsichtsverpflichtung nachgekommen wäre, geschweige denn, dass er dies glaubhaft gemacht habe. Auf Grund zweier einschlägiger Verwaltungsstrafvormerkungen liege ein Wiederholungsfall vor, sodass der zweite Strafrahmen, bezogen auf die unzulässige Beschäftigung von bis zu zwei Arbeitern anzuwenden sei. Die diesbezügliche Mindeststrafe werde mit den nunmehr verhängten Strafen lediglich geringfügig überschritten. Mildernd bzw. erschwerend sei nichts zu werten, es sei von durchschnittlichen Einkommens- und Vermögensverhältnissen auszugehen.

Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende, Rechtswidrigkeit seines Inhaltes und Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften geltend machende Beschwerde.

Die belangte Behörde legte die Akten des Verwaltungsverfahrens vor und erstattete eine Gegenschrift, in der sie die kostenpflichtige Abweisung der Beschwerde beantragte.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

Gemäß § 2 Abs. 2 lit. d des Ausländerbeschäftigungsgesetzes BGBl. Nr. 218/1975 (AuslBG) gilt die Verwendung von Ausländern nach den Bestimmungen des § 18 AuslBG als Beschäftigung.

Gemäß § 2 Abs. 3 lit. b AuslBG idF BGBl. Nr. 78/1997 ist den Arbeitgebern im Falle des § 2 Abs. 2 lit. d der Inhaber des Betriebes, in dem der Ausländer beschäftigt wird, sofern nicht lit. d gilt, gleichzuhalten.

§ 18 Abs. 1, 12 und 13 AuslBG in der hier anzuwendenden Fassung BGBl. I Nr. 78/1997 lauten:

"(1) Ausländer, die von einem ausländischen Arbeitgeber ohne einen im Bundesgebiet vorhandenen Betriebssitz im Inland beschäftigt werden, bedürfen, soweit im Folgenden nicht anderes bestimmt ist, einer Beschäftigungsbewilligung. Dauern diese Arbeiten nicht länger als sechs Monate, bedürfen Ausländer einer Entsendebewilligung, welche längstens für die Dauer von vier Monaten erteilt werden darf.

...

(12) Die Beschäftigung von Ausländern, die nicht von § 1 Abs. 2 lit. m erfasst sind und die von einem ausländischen Arbeitgeber mit Betriebssitz im Staatsgebiet eines Mitgliedstaates der Europäischen Union zur Erbringung einer vorübergehenden Dienstleistung in das Bundesgebiet entsandt werden, ist der regionalen Geschäftsstelle des Arbeitsmarktservice vor der Arbeitsaufnahme anzuzeigen. Die zuständige regionale Geschäftsstelle des Arbeitsmarktservice hat binnen sechs Wochen eine Anzeigebestätigung (EU-Entsendebestätigung) auszustellen. Für die Ausstellung der EU-Entsendebestätigung gelten, sofern in den folgenden Absätzen nicht anderes bestimmt ist, die Bestimmungen über die Entsendebewilligung. Sind die Voraussetzungen für die Ausstellung der EU-Entsendebestätigung nicht gegeben, gelten die übrigen Bestimmungen dieses Bundesgesetzes.

(13) Die EU-Entsendebestätigung ist auszustellen, wenn

1. der Ausländer im Staat des Betriebssitzes ordnungsgemäß und dauerhaft seit mindestens einem Jahr in einem direkten Arbeitsverhältnis zum entsendenden Arbeitgeber steht oder mit diesem einen unbefristeten Arbeitsvertrag abgeschlossen hat und über die entsprechenden Bewilligungen des Entsendestaates für die Beschäftigung von Drittstaatsangehörigen verfügt und

2. die österreichischen Lohn- und Arbeitsbedingungen, insbesondere gemäß § 7 des Arbeitsvertragsrechts-Anpassungsgesetzes - AVRAG, BGBl. Nr. 459/1993, sowie die sozialversicherungsrechtlichen Bestimmungen eingehalten werden."

§ 28 des AuslBG, BGBl. Nr. 218/1975, in der anzuwendenden Fassung BGBl. I Nr. 199/1999 lautet auszugsweise:

"(1) Sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet, begeht eine Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde zu bestrafen,

1. wer

a) entgegen dem § 3 einen Ausländer beschäftigt, für den weder eine Beschäftigungsbewilligung (§§ 4 und 4c) erteilt noch eine Anzeigebestätigung (§ 3 Abs. 5) oder eine Arbeitserlaubnis (§ 14a) oder ein Befreiungsschein (§§ 15 und 4c) ausgestellt wurde, oder

b) entgegen dem § 18 die Arbeitsleistungen eines Ausländers, der von einem ausländischen Arbeitgeber ohne einen im Bundesgebiet vorhandenen Betriebssitz im Inland beschäftigt wird, in Anspruch nimmt, ohne dass für den Ausländer eine Beschäftigungsbewilligung oder Entsendebewilligung erteilt wurde, oder

...

bei unberechtigter Beschäftigung von höchstens drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafen von 10 000 S bis zu 60 000 S, im Falle der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 20 000 S bis zu 120 000 S, bei unberechtigter Beschäftigung von mehr als drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 20 000 S bis zu 120 000 S, im Falle der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 40 000 S bis zu 240 000 S;

..."

Der Beschwerdeführer behauptete im Verwaltungsverfahren nicht, dass hinsichtlich des Arbeitsverhältnisses der beiden Ausländer zur Fa. R in Deutschland die Voraussetzungen des § 18 Abs. 13 AuslBG vorlägen. Auch in der Beschwerde wird solches nicht behauptet. Zur Recht weist die belangte Behörde auf die Umstände hin, dass zwischen den Polen und der Fa. R noch kein Lohn vereinbart gewesen worden wäre und einer der Ausländer von Polen direkt zur Baustelle in Österreich angereist sei. Denn diese Umstände sind jedenfalls nicht geeignet, das Vorliegen der Voraussetzungen des § 18 Abs. 13 AuslBG annehmen zu können. Die belangte Behörde durfte sohin zurecht im Hinblick auf § 18 Abs. 12 letzter Satz AuslBG von der Geltung der "übrigen Bestimmungen", somit in concreto des § 18 Abs. 1 iVm § 28 Abs. 1 Z. 1 lit. b AuslBG ausgehen.

Die auf die "Generalunternehmerhaftung" des § 28 Abs. 6 AuslBG abgestellten Ausführungen des Beschwerdeführers gehen an der Sache vorbei, weil ein Fall der "Generalunternehmerhaftung" hier nicht vorliegt. Denn es kann kein Zweifel daran bestehen, dass die Begriffsbestimmungen des § 2 AuslBG für das gesamte AuslBG Geltung haben. Ebenso kann kein Zweifel daran bestehen, dass es keinen Unterschied macht, ob das Gesetz das Wort "Beschäftigung" als Hauptwort oder "beschäftigt" als Zeitwort gebraucht. Wenn also in § 18 Abs. 1 AuslBG von Ausländern, die im Inland "beschäftigt werden" spricht, so ist unter diesem "Beschäftigtwerden" nichts anderes zu verstehen als die Umschreibung des § 2 Abs. 2 AuslBG für die Beschäftigung (vgl. das hg. Erkenntnis vom 20. Mai 1998, Zl. 97/09/0241).

Insoweit der Beschwerdeführer das Vorliegen eines Verschuldens seinerseits bestreitet, ist er auf § 5 Abs. 1 VStG zu verweisen, wonach zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten genügt, wenn eine Verwaltungsvorschrift über das Verschulden nichts anderes bestimmt. Fahrlässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft. Da zum Tatbestand der dem Beschwerdeführer zur Last gelegten Verwaltungsübertretung weder der Eintritt eines Schadens noch einer Gefahr gehört, handelt es sich bei dieser Übertretung um ein Ungehorsamsdelikt. In einem solchen Fall besteht von vornherein die Vermutung eines Verschuldens (in Form fahrlässigen Verhaltens) des Täters, welche aber von ihm widerlegt werden kann (vgl. das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 19. September 2001, Zl. 99/09/0224 mwH.). Der Beschwerdeführer hat gar nicht behauptet, sich über die Rechtmäßigkeit des Einsatzes der verfahrensgegenständlichen Ausländer erkundigt zu haben. Sohin ist ihm im Beschwerdefall die Widerlegung der gesetzlichen Schuldvermutung nicht gelungen. Die belangte Behörde ist daher, ohne das Gesetz zu verletzen, zu dem Ergebnis gelangt, dass der Beschwerdeführer in den ihm vorgeworfenen Fällen schuldhaft gegen die einschlägige Strafbestimmung des AuslBG verstoßen hat.

Der Beschwerdeführer rügt schließlich die Unterlassung von ihm beantragter Zeugeneinvernahmen. Diese Beweisanträge wurden in der Berufung - zum offenbar so zu verstehenden - Beweisthema (zusammengefasst) gestellt, dass der Beschwerdeführer als "wirtschaftlicher Unternehmer" eines Hotels nicht "Arbeitgeber" der Ausländer für "Bauarbeiten" sei, die durch eine "deutsche Baufirma" ausgeführt worden seien. Damit beruhen die Beweisanträge aber darauf, dass der Beschwerdeführer den Unterschied zwischen "Arbeitgeber" im Sinne des Arbeitsrechts und "Beschäftiger" im Sinne des AuslBG verkennt. Es kommt nicht darauf an, dass er nicht "Arbeitgeber" der Ausländer war, weshalb die belangte Behörde den Beweisanträgen zu Recht nicht nachkam.

Das im Zuge der Verfahrensrüge erstattete Vorbringen, das rechtliche Gehör des Beschwerdeführers sei verletzt worden, weil er "von der Entscheidung des Verwaltungsgerichtshofes vom 23.05.2002, Zahl 2001/09/0187, durch welche das bereits eingestellte Verfahren" gegen den Beschwerdeführer "wieder fortgesetzt werden konnte, nicht vor der Berufungsverhandlung verständigt" worden sei, ist schon angesichts der im hg. Akt Zl. 2001/09/0187 dokumentierten Zustellung dieses Erkenntnisses an den Beschwerdeführer als damaligen Mitbeteiligten (es wurde von ihm bereits am 1. Juli 2002 persönlich übernommen) nicht nachvollziehbar, weil die mündliche Berufungsverhandlung, zu der der Beschwerdeführer im Wege seines Vertreters im Übrigen nach Ausweis der Verwaltungsakten korrekt geladen worden war, erst am 23. Oktober 2000 stattgefunden hat. Es erübrigt sich daher, auf die vom Beschwerdeführer auf dieser aktenwidrigen Behauptung aufgebauten Schlüsse zu antworten.

Die Beschwerde war daher gemäß § 42 Abs. 1 VwGG als unbegründet abzuweisen.

Der Ausspruch über den Aufwandersatz gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der Verordnung BGBl. II Nr. 333/2003. Wien, am 4. September 2003