TE Vwgh Erkenntnis 2003/9/9 2003/03/0121

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Stoll und den Senatspräsidenten Dr. Sauberer sowie die Hofräte Dr. Gall, Dr. Bernegger und Dr. Riedinger als Richter, im Beisein des Schriftführers Dr. Zeleny, über die Beschwerde der Connect Austria Gesellschaft für Telekommunikation GmbH in Wien, vertreten durch die Rechtsanwaltskanzlei Foglar - Deinhardstein & Brandstätter KEG in 1015 Wien, Plankengasse 7, gegen den Bescheid der Telekom-Control-Kommission vom 25. August 1999, Zl. K 51/98-54, betreffend Zuweisung eines zusätzlichen Frequenzspektrums (mitbeteiligte Partei: Mobilkom Austria Aktiengesellschaft in Wien, vertreten durch Cerha, Hempel & Spiegelfeld Partnerschaft von Rechtsanwälten in 1010 Wien, Parkring 2), zu Recht erkannt:

Der angefochtene Bescheid wird wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften aufgehoben.

Der Bund hat der Beschwerdeführerin Aufwendungen in der Höhe von EUR 1.172,88 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Mit dem angefochtenen Bescheid, der der Beschwerdeführerin am 25. August 1999 zugestellt wurde, wies die belangte Behörde der mitbeteiligten Partei gemäß § 125 Abs. 3 iVm § 111 Abs. 1 Telekommunikationsgesetz-TKG, BGBl. I Nr. 100/1997, in Erweiterung der ihr am 6. November 1996 erteilten Konzession ein zusätzliches Frequenzspektrum aus dem für DCS-1800 reservierten Frequenzbereich im Ausmaß von 2x5 MHz (24 DCS-1800 Kanäle) zur Erbringung des digitalen zellularen Mobilfunkdienstes (GSM-1800) unter Benutzung durch Basisstationen zu, die räumlich in den Gemeinden Vösendorf, Mödling, Perchtoldsdorf und Schwechat, der Stadt Salzburg, den Gemeinden Anif, Grödig, Wals-Siezenheim und Bergheim, in den Gemeinden Bregenz, Dornbirn, Lauterach, Hard, Lustenau, Götzis, Altach, Hohenems, Rankweil und Feldkirch sowie in der Stadt Graz gelegen sind. Ein Antrag auf Zuweisung eines weiteren Frequenzspektrums von 2x5 MHz aus dem für DCS-1800 reservierten Frequenzbereich, das ausschließlich durch in der Stadt Linz, den Gemeinden Leonding, Pasching und Traun sowie den Gemeinden Seiersberg, Pirka, Feldkirchen bei Graz, Gössendorf und Raaba gelegene Basisstationen genutzt wird, wurde abgewiesen. In der Begründung ging die belangte Behörde gestützt auf das Gutachten des Sachverständigen Prof. Mahmoud davon aus, dass in den oben erstgenannten Gebieten die Teilnehmerkapazität, unter Ausnutzung aller wirtschaftlich vertretbarer technischer Möglichkeiten, ausgeschöpft sei.

Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende Beschwerde, über die der Verwaltungsgerichtshof erwogen hat:

Hinsichtlich der zur Anwendung gelangenden Rechtslage wird gemäß § 43 Abs. 2 VwGG auf das hg. Erkenntnis vom heutigen Tag, Zl. 2003/03/0095, verwiesen.

Auch im Beschwerdefall kann aufgrund des von der belangten Behörde bisher festgestellten Sachverhaltes lediglich die aus gemeinschaftsrechtlicher Sicht wesentliche Frage abschließend beurteilt werden, ob die mitbeteiligte Partei ihre Teilnehmerkapazität im GSM-Netz unter Ausnutzung aller wirtschaftlich vertretbarer technischer Möglichkeiten in den in Betracht kommenden Gebieten ausgeschöpft hat.

Die Beschwerdeführerin wendet gegen die Sachverhaltsfeststellung durch die belangte Behörde unter dem Gesichtspunkt einer Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften ein, dass ihr das Gutachten von Prof. Mahmoud am 5. Juli 1999 unter Einräumung einer Frist zur Stellungnahme bis zum 19. Juli 1999 übermittelt worden sei. Daraufhin habe sie eine Fristerstreckung von drei Monaten zur Einholung eines Privatgutachtens beantragt, doch sei hier die Fristerstreckung nur bis zum 9. August 1999 bewilligt worden. Diese Frist sei keineswegs angemessen gewesen, um die erforderlichen Untersuchungen und Modellrechnungen für die zahlreichen in mehreren Bundesländern gelegenen Gebiete durchzuführen. Der Antrag der Beschwerdeführerin auf Fristerstreckung um drei Monate habe darauf abgezielt, ihr in etwa ebenso lange Zeit zur Einholung eines Privatgutachtens zu geben, wie sie dem von der belangten Behörde bestellten Sachverständigen zugestanden gewesen sei. Durch die Einräumung einer nicht ausreichenden Frist zur Einholung eines Privatgutachtens sei die Beschwerdeführerin in ihrem Recht auf Parteiengehör verletzt worden.

Dem ist zu entgegnen, dass die der Beschwerdeführerin zur Erstattung einer Stellungnahme unter Zuhilfenahme eines Privatgutachters eingeräumte Frist von mehr als einem Monat dem Verwaltungsgerichtshof auch unter Berücksichtigung der Komplexität der Materie keineswegs als unangemessen erscheint, zeigt doch die Beschwerdeführerin insbesondere nicht konkret auf, welche "Untersuchungen und Modellrechnungen" im Einzelnen zur Entkräftung des Gutachtens des Prof. Mahmoud erforderlich gewesen wären und warum diese nicht innerhalb der ihr zur Verfügung stehenden Zeit durchgeführt hätten werden können.

Auf dem Boden des von der belangten Behörde somit in unbedenklicher Weise ermittelten Sachverhaltes begegnet auch der rechtlichen Beurteilung im Sinne einer Bejahung der in Rede stehenden Frage keinem Einwand.

Zu den übrigen aufgrund des im angeführten hg. Erkenntnis vom heutigen Tag zitierten Urteils des EuGH vom 22. Mai 2003 maßgebenden Fragen fehlen allerdings die erforderlichen Feststellungen im angefochtenen Bescheid.

Da der Sachverhalt somit in einem wesentlichen Punkt einer Ergänzung bedarf, war der angefochtenen Bescheid gemäß § 42 Abs. 2 Z. 2 lit. b VwGG wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften aufzuheben.

Von der von der Beschwerdeführerin beantragten mündlichen Verhandlung konnte gemäß § 39 Abs. 2 Z. 3 VwGG abgesehen werden.

Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 47 ff VwGG iVm der VwGH-Aufwandersatzverordnung 2003, BGBl. II Nr. 333. Wien, am 9. September 2003