TE Vwgh Erkenntnis 2003/9/10 2000/18/0049

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Zeizinger und die Hofräte Dr. Rigler, Dr. Handstanger, Dr. Enzenhofer und Dr. Strohmayer als Richter, im Beisein des Schriftführers Mag. Stummer, über die Beschwerde des R, geboren 1973, vertreten durch Hule & Heinke, Rechtsanwälte KEG, 1010 Wien, Goldschmiedgasse 5, gegen den Bescheid der Sicherheitsdirektion für das Bundesland Wien vom 2. Februar 2000, Zl. SD 919/99, betreffend Erlassung eines befristeten Aufenthaltsverbotes, zu Recht erkannt:

Der angefochtene Bescheid wird wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufgehoben.

Der Bund hat dem Beschwerdeführer Aufwendungen in der Höhe von EUR 1.172,88 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

I.

1. Mit dem im Instanzenzug ergangenen Bescheid der Sicherheitsdirektion für das Bundesland Wien (der belangten Behörde) vom 2. Februar 2000 wurde gegen den Beschwerdeführer, einen tschechischen Staatsangehörigen, gemäß § 36 Abs. 1 iVm Abs. 2 Z. 1 des Fremdengesetzes 1997 - FrG, BGBl. I Nr. 75, ein Aufenthaltsverbot für die Dauer von zehn Jahren erlassen.

Die Gründe des erstinstanzlichen Bescheides der Bundespolizeidirektion Wien vom 16. August 1999 seien im Wesentlichen auch für die Berufungsentscheidung maßgebend gewesen. (Den Feststellungen des erstinstanzlichen Bescheides zufolge sei der Beschwerdeführer erstmals am 29. Juli 1987 nach Österreich eingereist. Aufgrund der Meldedarstellung sei ersichtlich, dass er vom 29. Juli 1987 bis zum 11. Dezember 1990 an einer näher genannten Anschrift in Wien aufhältig gewesen und sodann "nach unbekannt" abgemeldet worden sei. Seit 15. November 1991 bis auf weiteres sei er an einer näher genannten anderen Anschrift in Wien aufrecht gemeldet.)

Begründend führte die belangte Behörde weiter aus, dass der in Brünn geborene Beschwerdeführer seinen eigenen Angaben zufolge mit 15 Jahren nach Österreich übersiedelt sei. Über eine Aufenthaltsberechtigung (einen Sichtvermerk) habe er jedoch erst seit November 1989 verfügt. In weiterer Folge habe er zunächst zwei Sichtvermerke erhalten. Obwohl der ihm zuletzt erteilte Sichtvermerk bereits am 15. August 1992 abgelaufen gewesen sei, habe er erst am 8. Juni 1994 die Erteilung eines weiteren Titels beantragt. Daraufhin habe er Aufenthaltsbewilligungen zum Zweck der unselbstständigen Erwerbstätigkeit, zuletzt gültig bis 4. August 2000, erteilt erhalten.

Am 18. Februar 1999 sei der Beschwerdeführer vom Landesgericht für Strafsachen Wien wegen des Verbrechens nach § 28 Abs. 2 und 3 Suchtmittelgesetz - SMG und des Vergehens nach § 27 Abs. 1 leg. cit. zu einer Freiheitsstrafe von 15 Monaten (davon fünf Monate unbedingt) rechtskräftig verurteilt worden. Wie aus der Urteilsbegründung hervorgehe, habe er in der Zeit von Februar 1998 bis zum 17. September 1998 insgesamt zumindest 50 g Methamphetamin von Tschechien nach Österreich geschmuggelt. Diese Schmuggelfahrten habe er mit einem PKW durchgeführt, wobei er das Suchtgift im Fahrzeuginneren unter Verkleidungen bzw. im Bereich der Mittelkonsole versteckt habe. Das Suchtgift habe er an einen Komplizen verkauft. Ebenso habe er von Ende 1997 bis 26. September 1998 unerlaubt Suchtgift, und zwar Haschisch und Methamphetamin, erworben und besessen.

Das dieser Verurteilung zugrunde liegende Fehlverhalten des Beschwerdeführers gefährde die öffentliche Sicherheit in höchstem Maß. Bei der Beurteilung seines Gesamt(fehl)verhaltens komme noch hinzu, dass ein gegen ihn beim Jugendgerichtshof Wien anhängiges Verfahren wegen des versuchten Diebstahls am 17. Mai 1990 gemäß § 9 Abs. 1 Z. 1 Jugendgerichtsgesetz erledigt worden sei. Nur wenig später, und zwar am 10. September 1990, sei er vom Jugendgerichtshof Wien wegen des Vergehens des Diebstahls zu einer bedingten Freiheitsstrafe von zwei Wochen rechtskräftig verurteilt worden. Die Erlassung des Aufenthaltsverbotes sei sohin im Grund des § 36 Abs. 1 FrG - vorbehaltlich der §§ 37 und 38 leg. cit. - gerechtfertigt.

Was die Zulässigkeit des Aufenthaltsverbotes gemäß § 37 Abs. 1 leg. cit. betreffe, so sei zunächst auf den langjährigen Aufenthalt des Beschwerdeführers im Bundesgebiet Bedacht zu nehmen gewesen. Der Beschwerdeführer lebe mit seiner Mutter, seinem Stiefvater und seinen beiden Geschwistern im gemeinsamen Haushalt. In Wien habe er nach einem Schulbesuch in der Dauer eines Jahres eine Lehre als Installateur begonnen und nach deren Abbruch als Lagerarbeiter und Schankbursche gearbeitet. Der Beschwerdeführer, der über einen Befreiungsschein des Arbeitsmarktservice verfüge, sei seit seiner Haftentlassung bei einem Unternehmen als Lagerarbeiter beschäftigt. Es sei daher von einem mit dem Aufenthaltsverbot verbundenen Eingriff in sein Privat- und Familienleben auszugehen. Dessen ungeachtet sei jedoch die Zulässigkeit dieser Maßnahme im Grund des § 37 Abs. 1 FrG zu bejahen. Im Hinblick auf die besondere Gefährlichkeit der Suchtgiftkriminalität sei die Erlassung des Aufenthaltsverbotes zur Erreichung der in Art. 8 Abs. 2 EMRK genannten Ziele, nämlich zur Verhinderung von strafbaren Handlungen, zum Schutz der Freiheiten anderer und zum Schutz der Gesundheit, dringend geboten. Diese Notwendigkeit werde noch dadurch unterstrichen, dass dem Beschwerdeführer ein Verstoß gegen § 28 Abs. 3 SMG, also die gewerbsmäßige Begehung des in § 28 Abs. 1 leg. cit. umschriebenen Suchtgiftdeliktes, zur Last liege und er die strafbare Handlung somit in der Absicht vorgenommen habe, sich durch deren wiederkehrende Begehung eine fortlaufende Einnahme zu verschaffen.

Seinem Einwand, die Androhung der Vollziehung der restlichen Freiheitsstrafe von zehn Monaten würde genügen, um ihn von weiteren strafbaren Handlungen abzuhalten, weil er bereits das Haftübel von fünf Monaten verspürt hätte, sei entgegenzuhalten, dass das seiner Verurteilung zugrunde liegende Fehlverhalten noch viel zu kurz zurückliege, um aufgrund des verstrichenen Zeitraumes eine (wesentliche) Verringerung der von ihm ausgehenden Gefahr für die besagten öffentlichen Interessen annehmen zu können. Daran könne auch sein Hinweis, das Strafgericht hätte seine Freiheitsstrafe im Ausmaß von zehn Monaten bedingt nachgesehen, nichts ändern, weil die Fremdenbehörde die Frage der Erforderlichkeit des Aufenthaltsverbotes eigenständig aus dem Blickwinkel des Fremdenrechtes zu beurteilen habe.

Bei der gemäß § 37 Abs. 2 FrG durchzuführenden Interessenabwägung sei die aus der Dauer des Aufenthalts des Beschwerdeführers im Bundesgebiet ableitbare Integration zu beachten. Der daraus und aus seiner Beschäftigung ableitbaren Integration komme jedoch insofern kein entscheidendes Gewicht zu, als die dafür erforderliche soziale Komponente durch die von ihm begangenen Straftaten erheblich gemindert werde. Darüber hinaus könne der Kontakt zu seiner Familie dadurch leicht aufrecht erhalten werden, dass er von seinen Angehörigen im Ausland besucht werde. Diesen - solcherart geminderten - familiären und privaten Interessen des Beschwerdeführers stehe jedenfalls das hoch zu veranschlagende öffentliche Interesse an der Verhinderung der Suchtgiftkriminalität gegenüber. Die Auswirkungen der vorliegenden Maßnahme auf die Lebenssituation des Beschwerdeführers und die seiner Familie wögen keinesfalls schwerer als die gegenläufigen öffentlichen Interessen und damit die nachteiligen Folgen der Abstandnahme von dieser Maßnahme.

Angesichts der dem Beschwerdeführer zur Last liegenden Straftaten und der damit verbundenen Wiederholungsgefahr könne sein weiterer Aufenthalt auch nicht im Rahmen des der Behörde zustehenden Ermessens in Kauf genommen werden.

Im Hinblick darauf, dass der Beschwerdeführer erst seit Herbst 1989 durchgehend rechtmäßig im Bundesgebiet niedergelassen sei, stünden der vorliegenden Maßnahme die Bestimmungen über die Aufenthaltsverfestigung (§ 35 Abs. 2 und 3 bzw. § 38 Abs. 1 Z. 2 und 3 FrG) nicht entgegen, weil der Beschwerdeführer vor Verwirklichung des für die Erlassung des Aufenthaltsverbotes maßgebenden Sachverhaltes noch nicht zehn Jahre rechtmäßig niedergelassen gewesen sei und ihm vorher auch die Staatsbürgerschaft gemäß § 10 Abs. 1 StbG nicht hätte verliehen werden können. Schließlich sei die Erlassung des Aufenthaltsverbotes auch im Sinn des § 38 Abs. 1 Z. 4 FrG zulässig, zumal der Beschwerdeführer erst im Alter von 15 Jahren nach Österreich gekommen und daher hier nicht von klein auf aufgewachsen sei.

Angesichts des dargestellten Gesamt(fehl)verhaltens des Beschwerdeführers könne ein Wegfall des für die Erlassung des Aufenthaltsverbotes maßgeblichen Grundes, nämlich der Gefährdung der öffentlichen Ordnung und Sicherheit durch seinen Aufenthalt im Bundesgebiet, nicht vor Verstreichen des festgesetzten Zeitraumes erwartet werden.

2. Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende Beschwerde mit dem Begehren, ihn wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes, in eventu Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften aufzuheben.

3. Die belangte Behörde legte die Akten des Verwaltungsverfahrens vor und erstattete eine Gegenschrift mit dem Antrag, die Beschwerde als unbegründet abzuweisen.

II.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

1.1. Im Hinblick auf die unbestrittene rechtskräftige Verurteilung des Beschwerdeführers zu einer teilbedingt nachgesehenen Freiheitsstrafe von 15 Monaten begegnet die Auffassung der belangten Behörde, dass der Tatbestand des § 36 Abs. 2 Z. 1 FrG verwirklicht sei, keinem Einwand.

1.2. Nach den insoweit unbestrittenen Feststellungen der belangten Behörde hat der Beschwerdeführer von Februar 1998 bis zum 17. September 1998, somit in einem Zeitraum von rund sieben Monaten, insgesamt 50 g Methamphetamin von Tschechien nach Österreich geschmuggelt und an einen Komplizen verkauft, wobei er gewerbsmäßig gehandelt hat. Darüber hinaus hat er in der Zeit von Ende 1997 bis 26. September 1998 unerlaubt Suchtgifte (Haschisch und Methamphetamin) erworben und besessen.

Insbesondere in Anbetracht des mehrmonatigen gewerbsmäßigen Suchtgiftschmuggels und -handels und im Hinblick darauf, dass erfahrungsgemäß die Wiederholungsgefahr bei der Suchtgiftkriminalität besonders groß ist (vgl. etwa des hg. Erkenntnis vom 10. April 2003, Zl. 2003/18/0064, mwN), begegnet die Auffassung der belangten Behörde, dass die in § 36 Abs. 1 FrG umschriebene Annahme gerechtfertigt sei, keinen Bedenken. An dieser Beurteilung vermag der Beschwerdehinweis darauf, dass hinsichtlich eines Teiles der verhängten Freiheitsstrafe eine bedingte Strafnachsicht gewährt worden sei, nichts zu ändern, hatte doch die belangte Behörde - wie im angefochtenen Bescheid zutreffend ausgeführt - ihre Beurteilung unabhängig von den die Strafbemessung und die bedingte Nachsicht der Strafe begründenden Erwägungen des Gerichtes ausschließlich aus dem Blickwinkel des Fremdenrechtes zu treffen (vgl. etwa das hg. Erkenntnis vom 28. Februar 2002, Zl. 2002/18/0033, mwN). Entgegen der Beschwerdeansicht lag das Fehlverhalten des Beschwerdeführers nach dem SMG bei Erlassung des angefochtenen Bescheides auch noch nicht so lange zurück, um aufgrund des seither verstrichenen Zeitraums einen Wegfall oder eine wesentliche Minderung der von ihm aufgrund dieses Fehlverhaltens ausgehenden Gefahr annehmen zu können.

2.1. Die Beschwerde wendet sich gegen die Beurteilung der belangten Behörde gemäß § 38 Abs. 1 Z. 3 FrG und bringt vor, dass der Beschwerdeführer seit 1987, somit seit mindestens zehn Jahren, ununterbrochen seinen Hauptwohnsitz in Österreich habe und ihm im Zeitpunkt der Verwirklichung des maßgeblichen Sachverhaltes (ab Ende 1997) die österreichische Staatsbürgerschaft hätte verliehen werden können. Insbesondere aufgrund des Fehlens von Feststellungen darüber, wann der Beschwerdeführer erstmals in Österreich den Hauptwohnsitz begründet habe, sei das Verfahren mangelhaft.

2.2. Mit diesem Vorbringen zeigt die Beschwerde eine Rechtswidrigkeit des angefochtenen Bescheides auf.

2.2.1. Gemäß § 38 Abs. 1 Z. 3 FrG darf ein Aufenthaltsverbot nicht erlassen werden, wenn dem Fremden vor Verwirklichung des maßgeblichen Sachverhaltes die Staatsbürgerschaft gemäß § 10 Abs. 1 des Staatsbürgerschaftsgesetzes 1985 - StbG, BGBl. Nr. 311, verliehen hätte werden können, es sei denn, der Fremde wäre wegen einer gerichtlich strafbaren Handlung rechtskräftig zu mehr als zwei Jahren Freiheitsstrafe verurteilt worden.

Gemäß § 10 Abs. 1 StbG kann die Staatsbürgerschaft einem Fremden verliehen werden, wenn er seit mindestens zehn Jahren seinen Hauptwohnsitz ununterbrochen im Bundesgebiet hat (Z. 1) und keiner der in den Z. 2 bis 8 dieses Absatzes genannten Tatbestände verwirklicht ist.

2.2.2. Nach den von der belangten Behörde im angefochtenen Bescheid übernommenen, im Hinblick auf die in den vorgelegten Verwaltungsakten enthaltene Meldeauskunft der Erstbehörde vom 24. März 1999 insoweit unbedenklichen Feststellungen des erstinstanzlichen Bescheides war der am 29. Juli 1987 erstmals in Österreich eingereiste Beschwerdeführer vom 29. Juli 1987 bis 11. Dezember 1990 in Wien an einer näher genannten Anschrift und nach polizeilicher Abmeldung ("nach unbekannt") seit 15. November 1991 an einer anderen Anschrift in Wien aufhältig und polizeilich gemeldet, wobei eine nähere Feststellung über den Aufenthaltsort des Beschwerdeführers in der Zeit vom 11. Dezember 1990 bis 15. November 1991 nicht getroffen wurde. Dazu insoweit widersprüchlich ist die belangte Behörde unter Zugrundelegung des Vorbringens des Beschwerdeführers (vgl. seine Berufung gegen den erstinstanzlichen Bescheid) indes davon ausgegangen, dass der am 1973 geborene Beschwerdeführer erst mit 15 Jahren nach Österreich übersiedelt sei, wobei er erst seit November 1989 über eine Aufenthaltsberechtigung verfügt habe. In rechtlicher Hinsicht vertrat die belangte Behörde die Auffassung, dass § 38 Abs. 1 Z. 3 FrG der Erlassung des Aufenthaltsverbotes nicht entgegenstehe, weil der Beschwerdeführer erst seit Herbst 1989 und somit vor Verwirklichung des für die Erlassung des Aufenthaltsverbotes maßgebenden Sachverhaltes noch nicht zehn Jahre rechtmäßig im Bundesgebiet niedergelassen sei.

Mit dieser Auffassung verkannte die belangte Behörde das Gesetz.

Nach ständiger hg. Rechtsprechung ist bei der Beurteilung der Zulässigkeit des Aufenthaltsverbotes nach § 38 Abs. 1 Z. 3 FrG zu prüfen, ob der Fremde vor Verwirklichung des ersten von der Behörde zulässigerweise zur Begründung des Aufenthaltsverbots herangezogenen Umstandes bereits mehr als zehn Jahre seinen Hauptwohnsitz ununterbrochen in Österreich hatte (vgl. etwa das hg. Erkenntnis vom 31. Oktober 2002, Zl. 2002/18/0064, mwN). Der Hauptwohnsitz eines Menschen ist an jener Unterkunft begründet, an der er sich in der erweislichen oder aus den Umständen hervorgehenden Absicht niedergelassen hat, diese zum Mittelpunkt seiner Lebensbeziehungen zu machen (vgl. § 1 Z. 7 erster Halbsatz des Meldegesetzes 1991, BGBl. Nr. 9/1992 idF des Hauptwohnsitzgesetzes, BGBl. Nr. 505/1994), sodass für die Begründung des Hauptwohnsitzes einerseits der faktische Aufenthalt

und andererseits der Wille (".... in der erweislichen oder aus den

Umständen hervorgehenden Absicht....") erforderlich ist, die Unterkunft zum Mittelpunkt der Lebensbeziehungen zu machen (vgl. etwa das hg. Erkenntnis vom 18. Dezember 2000, Zl. 2000/18/0216). Hiebei ist die polizeiliche Meldung ein wichtiges Indiz für das Bestehen eines inländischen Hauptwohnsitzes, wenn auch nicht eine notwendige Voraussetzung (vgl. etwa das hg. Erkenntnis vom 18. Jänner 2000, Zl. 99/18/0249).

Im vorliegenden Fall ist daher entscheidungswesentlich, ob der Beschwerdeführer vor Verwirklichung des ersten von der belangten Behörde zulässigerweise zur Begründung des Aufenthaltsverbotes herangezogenen Umstandes - dies ist der unerlaubte Erwerb und Besitz von Suchtgift ab Ende 1997 - bereits mehr als zehn Jahre - somit bereits vor Ende 1987 - seinen Hauptwohnsitz ununterbrochen im Bundesgebiet hatte. Entgegen der Ansicht der belangten Behörde kommt es jedoch hiebei auf die Rechtmäßigkeit seines inländischen Aufenthaltes nicht an (vgl. etwa das hg. Erkenntnis vom 7. Juni 2000, Zl. 98/01/0081; ferner in diesem Zusammenhang das hg. Erkenntnis vom 12. März 2002, Zl. 2001/18/0171).

Im Hinblick darauf gewinnt der vorzitierte Widerspruch in der Sachverhaltsannahme der belangten Behörde (inländischer Aufenthalt des Beschwerdeführers ab 29. Juli 1987 - Übersiedlung des Beschwerdeführers im Alter von 15 Jahren) an Relevanz. Sollte der Beschwerdeführer bereits ab 29. Juli 1987 seinen Hauptwohnsitz ununterbrochen im Bundesgebiet haben, so wäre auf dem Boden der von der belangten Behörde getroffenen weiteren Feststellungen kein Grund dafür zu erkennen, dass dem Beschwerdeführer nicht vor Verwirklichung des maßgeblichen Sachverhalts gemäß § 10 Abs. 1 StbG die österreichische Staatsbürgerschaft hätte verliehen werden können, zumal die belangte Behörde nicht ausgeführt hat, dass die Verleihung der Staatsbürgerschaft aus einem der in § 10 Abs. 1 Z. 2 bis 8 StbG angeführten Gründe unzulässig gewesen wäre.

Von daher erwiese sich die Erlassung des angefochtenen Bescheides unter dem Blickwinkel des § 38 Abs. 1 Z. 3 FrG als unzulässig.

3. Da sich somit der von der belangten Behörde festgestellte Sachverhalt einerseits als widersprüchlich, andererseits als ergänzungsbedürftig erweist und die belangte Behörde überdies die Rechtslage verkannt hat, war der angefochtene Bescheid wegen der prävalierenden Rechtswidrigkeit seines Inhaltes gemäß § 42 Abs. 2 Z. 1 VwGG aufzuheben.

4. Gemäß § 39 Abs. 2 Z. 4 VwGG konnte von der beantragten Verhandlung Abstand genommen werden.

5. Der Spruch über den Aufwandersatz gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG iVm § 3 Abs. 2 Z. 2 Eurogesetz, BGBl. I Nr. 72/2000, und der Verordnung BGBl. II Nr. 333/2003.

Wien, am 10. September 2003