TE Vwgh Erkenntnis 2003/9/10 2003/18/0163

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Zeizinger und die Hofräte Dr. Rigler, Dr. Handstanger, Dr. Enzenhofer und Dr. Strohmayer als Richter, im Beisein des Schriftführers Mag. Stummer, über die Beschwerde

1. der T, geboren 1971, und 2. der mj. T, geboren 1993, diese vertreten durch ihre Mutter, die Erstbeschwerdeführerin, beide vertreten durch Dr. Herbert Pochieser, Rechtsanwalt in 1070 Wien, Schottenfeldgasse 2-4/II/23, gegen die Bescheide des Bundesministers für Inneres vom 12. Februar 2003, Zl. 136.941/2- III/4/03 (hinsichtlich der Erstbeschwerdeführerin, hg. Zl. 2003/18/0163) und Zl. 136.941/3-III/4/03 (hinsichtlich der Zweitbeschwerdeführerin, hg. Zl. 2003/18/0164), jeweils betreffend Versagung einer Niederlassungsbewilligung, zu Recht erkannt:

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

I.

1. Mit dem erstangefochtenen, im Instanzenzug ergangenen Bescheid des Bundesministers für Inneres (der belangten Behörde) vom 12. Februar 2003 wurde der von der Erstbeschwerdeführerin am 9. September 2002 an den Landeshauptmann von Wien (die Erstbehörde) gestellte Antrag auf Erteilung einer "weiteren" Niederlassungsbewilligung für den Aufenthaltszweck "unselbstständige Erwerbstätigkeit" als Antrag auf Erteilung einer Erstniederlassungsbewilligung gemäß § 14 Abs. 2 des Fremdengesetzes 1997 - FrG, BGBl. I Nr. 75, abgewiesen.

Dieser Antrag, den die Erstbeschwerdeführerin persönlich an die Erstbehörde gestellt habe, sei von dieser mit Bescheid vom 21. November 2002 gemäß § 14 Abs. 2 leg. cit. abgewiesen worden. In ihrer gegen diesen Bescheid erhobenen Berufung habe die Erstbeschwerdeführerin im Wesentlichen ausgeführt, dass sie ihren Niederlassungswillen nie aufgegeben hätte.

Die Erstbeschwerdeführerin sei vom 21. September 1993 bis 21. September 1994 und vom 22. September 1994 bis 16. November 1998 im Besitz von Aufenthaltsbewilligungen für das österreichische Bundesgebiet gewesen. Am 24. September 1993 und 22. März 1995 habe sie jeweils ein Kind geboren. Ferner sei sie laut ihren niederschriftlichen Angaben bei der Erstbehörde vom 16. September 2002 im Jänner 1999 mit ihren beiden Kindern zu ihrem Ehemann in die Slowakei gezogen, erst wieder im September 2002 sichtvermerksfrei in das Bundesgebiet eingereist und seit "6. September 2002" in Wien wohnhaft.

Begründend führte die belangte Behörde nach Wiedergabe der §§ 14 Abs. 2, 23 Abs. 1 und 10 Abs. 1 Z. 3 FrG weiter aus, dass im Hinblick auf den Auslandsaufenthalt der Erstbeschwerdeführerin von 1999 bis zum September 2002 ihr Antrag vom 9. September 2002 als Antrag auf Erteilung einer Erstniederlassungsbewilligung zu werten gewesen sei. Da sie diesen Antrag im Inland gestellt habe und keine für die Inlandantragstellung genannten Voraussetzungen erfülle, widerspreche ihre Vorgangsweise dem im § 14 Abs. 2 FrG zum Ausdruck kommenden Willen des Gesetzgebers, dass Fremde die Entscheidung über ihren Antrag vom Ausland aus abzuwarten hätten. Wenn sie in ihrer Berufung ausgeführt habe, dass sie ihren Niederlassungswillen nie aufgegeben hätte, so reiche die Aufrechterhaltung des bloßen Niederlassungswillens - ohne tatsächliche Aufrechterhaltung der Niederlassung - nicht aus, um davon sprechen zu können, dass ein Fremder auf Dauer niedergelassen wäre. Da sie sich von 1999 bis zum September 2002 nicht in Österreich aufgehalten habe, sei § 23 Abs. 1 FrG auf sie nicht anwendbar.

Darüber hinaus sei die Erteilung eines Einreise- oder Aufenthaltstitels gemäß § 10 Abs. 1 Z. 3 FrG zu versagen, wenn der Aufenthaltstitel - außer für befristet beschäftigte Fremde (§ 5 Ausländerbeschäftigungsgesetz - AuslBG), für begünstigte Drittstaatsangehörige (§ 47) oder Angehörige von Österreichern (§ 49) - nach sichtvermerksfreier Einreise (§ 28 oder § 29) erteilt werden solle.

Aus den angeführten Gründen sei der Antrag der Beschwerdeführerin daher gemäß § 14 Abs. 2 FrG abzuweisen gewesen. Die Antragsstellung vor der Einreise sei von wesentlicher Bedeutung, und eine nicht dem Gesetz entsprechende Antragstellung führe zur Abweisung dieses Antrages. Ein weiteres Eingehen auf die persönlichen Verhältnisse der Erstbeschwerdeführerin, auch im Hinblick auf Art. 8 EMRK, sei hiebei entbehrlich.

2. Mit dem zweitangefochtenen Bescheid wurde der von der Zweitbeschwerdeführerin durch einen Familienangehörigen am 9. September 2002 an die Erstbehörde gestellte Antrag auf Erteilung einer "weiteren" Niederlassungsbewilligung für den Aufenthaltszweck "Familiengemeinschaft" als Antrag auf Erteilung einer Erstniederlassungsbewilligung gemäß § 14 Abs. 2 FrG abgewiesen. Die Zweitbeschwerdeführerin habe in der gegen den diesen Antrag abweisenden erstinstanzlichen Bescheid vom 21. November 2002 erhobenen Berufung im Wesentlichen ausgeführt, dass sie ihren Niederlassungswillen nie aufgegeben hätte.

Die Zweitbeschwerdeführerin sei am 24. September 1993 im österreichischen Bundesgebiet geboren worden und vom 18. Oktober 1994 bis 16. November 1998 im Besitz einer Aufenthaltsbewilligung für das Bundesgebiet gewesen. Laut den niederschriftlichen Angaben ihrer Mutter, der Erstbeschwerdeführerin, bei der Erstbehörde vom 16. September 2002 sei sie mit dieser im Jänner 1999 zu ihrem Vater in die Slowakei gezogen, erst wieder im Jahr 2002 sichtvermerksfrei in das Bundesgebiet eingereist und seit "26. August 2002" in Wien wohnhaft.

Nach Wiedergabe der §§ 14 Abs. 2, 23 Abs. 1 und 10 Abs. 1 Z. 3 FrG führte die belangte Behörde weiter begründend aus, dass der Antrag der Zweitbeschwerdeführerin vom 9. September 2002 im Hinblick darauf, dass sie sich von 1999 bis zum Jahr 2002 im Ausland aufgehalten habe, als Antrag auf Erteilung einer Erstniederlassungsbewilligung zu werten gewesen sei. Da sie diesen Antrag im Inland gestellt habe und keine der für die Inlandantragstellung genannten Voraussetzungen erfülle, widerspreche ihre Vorgangsweise dem im § 14 Abs. 2 FrG zum Ausdruck kommenden Willen des Gesetzgebers, dass Fremde die Entscheidung über ihren Antrag vom Ausland aus abzuwarten hätten. Wenn sie in ihrer Berufung ausgeführt habe, dass sie ihren Niederlassungswillen nie aufgegeben hätte, so reiche die Aufrechterhaltung des bloßen Niederlassungswillens - ohne tatsächliche Aufrechterhaltung der Niederlassung - nicht aus, um davon sprechen zu können, dass ein Fremder auf Dauer niedergelassen wäre. Da sie sich von 1999 bis zum Jahr 2002 nicht in Österreich aufgehalten habe, sei § 23 Abs. 1 FrG auf sie nicht anwendbar.

Darüber hinaus sei die Erteilung eines Einreise- oder Aufenthaltstitels gemäß § 10 Abs. 1 Z. 3 FrG zu versagen, wenn der Aufenthaltstitel - außer für befristet beschäftigte Fremde (§ 5 AuslBG), für begünstigte Drittstaatsangehörige (§ 47) oder Angehörige von Österreichern (§ 49) - nach sichtvermerksfreier Einreise (§ 28 oder § 29) erteilt werden solle.

Aus den angeführten Gründen sei ihr Antrag daher gemäß § 14 Abs. 2 FrG abzuweisen gewesen. Ein weiteres Eingehen auf ihre persönlichen Verhältnisse, auch im Hinblick auf Art. 8 EMRK, sei hiebei entbehrlich.

3. Gegen diese Bescheide richtet sich die von den beiden Beschwerdeführerinnen erhobene, jeweils inhaltliche Rechtswidrigkeit und Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften geltend machende Beschwerde mit dem Begehren, die Bescheide jeweils gemäß § 42 Abs. 2 VwGG aufzuheben.

II.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

1. § 14 Abs. 2 FrG idF der FrG-Novelle 2002, BGBl. I Nr. 126, und § 23 Abs. 1 erster Satz FrG haben folgenden Wortlaut:

"§ 14. (2) Anträge auf Erteilung eines Aufenthaltstitels sind vor der Einreise vom Ausland aus zu stellen. Der Antrag kann im Inland gestellt werden, wenn der Antragsteller bereits niedergelassen ist, und entweder bisher für die Rechtmäßigkeit des Aufenthaltes keinen Aufenthaltstitel benötigte oder bereits über einen Aufenthaltstitel verfügt hat; dies gilt nach Ablauf der Gültigkeit des zuletzt erteilten Aufenthaltstitels dann nicht, wenn der weitere Aufenthaltstitel eine Erwerbstätigkeit zulassen soll, für die der zuletzt erteilte Aufenthaltstitel nicht erteilt hätte werden können (§ 13 Abs. 3). Der Antrag auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis für kurzfristig beschäftigte Fremde (§ 5 AuslBG) kann nach der Einreise gestellt werden, wenn der Fremde an sich zur sichtvermerksfreien Einreise berechtigt ist. Liegen die Voraussetzungen des § 10 Abs. 4 vor, kann der Antrag auf Erteilung einer Erstniederlassungsbewilligung im Inland gestellt werden.

§ 23. (1) Fremden, die nach Ablauf der Gültigkeitsdauer ihrer Niederlassungsbewilligung auf Dauer niedergelassen bleiben, ist - sofern die Voraussetzungen des 2. Abschnittes weiterhin gesichert scheinen - auf Antrag eine weitere Niederlassungsbewilligung mit demselben Zweckumfang zu erteilen. ..."

2. Die Beschwerde bringt vor, dass die im September (2002) sichtvermerksfrei in Österreich eingereiste Erstbeschwerdeführerin den Antrag auf Erteilung der Niederlassungsbewilligung in Form eines Verlängerungsantrages gestellt habe, weil sie ihren Niederlassungswillen in Österreich während der Unterbrechung ihres Aufenthaltes nie aufgegeben gehabt habe. Sie habe von November 1990 bis November 1998 über Aufenthaltstitel zum Zweck der unselbstständigen Erwerbstätigkeit verfügt und sei bis Oktober 1997 fast durchgehend (in Österreich) beschäftigt gewesen. Am 16. März 1998 sei ihr nach Auslaufen ihres Arbeitslosengeldbezuges vom Arbeitsmarktservice die unrichtige Rechtsauskunft erteilt worden, dass sie als Ausländerin keinen Anspruch auf Notstandshilfe hätte, und ihr daher kein Antragsformular ausgehändigt worden, sodass sie auch keinen Antrag auf Gewährung von Notstandshilfe gestellt habe. Durch diese falsche Auskunft sei die Vermittlungsunterstützung seitens des Arbeitsmarktservice weggefallen und es ihr trotz Bemühens nicht gelungen, eine neue Arbeitsstelle zu finden. Obwohl sie bereits Anspruch auf einen Befreiungsschein gehabt hätte, sei sie vom Arbeitsmarktservice darauf nicht aufmerksam gemacht worden. In der Folge seien ihr wegen fehlender Beschäftigungszeiten die Arbeitserlaubnis und wegen mangelnder Unterhaltsmittel im November 1998 - ebenso wie ihrer Tochter, der Zweitbeschwerdeführerin, die am 24. September 1993 in Österreich geboren worden sei und vom 18. Oktober 1994 bis 16. November 1998 über eine Aufenthaltsbewilligung verfügt habe - die Aufenthaltsberechtigung nicht mehr verlängert worden. Infolge der unrichtigen Auskunft des Arbeitsmarktservice vom 16. März 1998 seien die Beschwerdeführerinnen gezwungen gewesen, Österreich zu verlassen, und sei die Erstbeschwerdeführerin mit der Zweitbeschwerdeführerin im Jänner 1999 zurückgereist. Dies dürfte ihnen nach verfassungsrechtlichen Grundsätzen - diesbezüglich werde auf ein zur rechtswidrigen Verweigerung einer Arbeitserlaubnis (vgl. § 14e Abs. 1 AuslBG) ergangene Erkenntnis des Verfassungsgerichtshofes vom 9. Juni 1999 hingewiesen - nicht zum Nachteil gereichen. Die Erstbeschwerdeführerin sei im Zeitpunkt ihrer Ausreise im Jänner 1999 bereits aufenthaltsverfestigt gewesen, und es wäre ihr die Ausreise erspart geblieben, hätte sie aufgrund ihres Anspruches auf Notstandshilfe - hinsichtlich dieses Anspruches verweise sie auf das Urteil des Europäischen Gerichtshofes für Menschenrechte vom 16. September 1996 im Fall Gaygusuz gegen Österreich und die novellierten Bestimmungen der §§ 33, 34 und 79 des Arbeitslosenversicherungsgesetzes - ein Einkommen nachweisen können. Die Beschwerdeführerinnen seien aufgrund der genannten unrichtigen Rechtsauskunft in finanzielle Nöte gekommen, weshalb sie auch nicht in der Lage gewesen seien, sich eine "Zweitwohnung" in Österreich zu leisten. Die Argumentation der belangten Behörde, dass der Niederlassungswillen der Beschwerdeführerinnen nicht beachtlich sei, weil sie Österreich bereits im Jahr 1999 verlassen hätten, sei daher sittenwidrig.

3. Dieses Vorbringen ist nicht zielführend.

Wie der Verwaltungsgerichtshof bereits wiederholt ausgesprochen hat (vgl. etwa das Erkenntnis vom 31. Oktober 2002, Zl. 2002/18/0229, mit weiteren Judikaturnachweisen) liegen die Voraussetzungen für die Erteilung einer weiteren Niederlassungsbewilligung gemäß § 23 Abs. 1 FrG nur dann vor, wenn der Fremde nach Ablauf der Gültigkeitsdauer der ihm erteilten Niederlassungsbewilligung weiterhin auf Dauer niedergelassen bleibt, wobei die nach dem Aufenthaltsgesetz erteilte Aufenthaltsbewilligung einer Niederlassungsbewilligung gleichzuhalten ist. Ein Fremder kann jedoch nicht durch die bloße Aufrechterhaltung seines Niederlassungswillens eine Niederlassung im Bundesgebiet auf Dauer beibehalten. Maßgebend ist vielmehr, dass er seine tatsächliche Niederlassung, sei es auch mit kurzfristigen Unterbrechungen seiner körperlichen Anwesenheit, aufrecht erhält.

Nach den insoweit unbestrittenen Feststellungen der belangten Behörde ist die Erstbeschwerdeführerin mit ihrem Kind, der Zweitbeschwerdeführerin, im Jänner 1999 zu ihrem Ehemann in die Slowakei zurückgezogen und erst wieder im September 2002 - sichtvermerksfrei - nach Österreich gekommen, wo die Beschwerdeführerinnen am 9. September 2002 bei der Erstbehörde jeweils den Antrag auf Erteilung einer Niederlassungsbewilligung gestellt haben. Im Hinblick auf ihren ausländischen Aufenthalt in der Dauer von mehr als dreieinhalb Jahren kann von einer Aufrechterhaltung der Niederlassung im obgenannten Sinn keine Rede sein. Auch behaupten die Beschwerdeführerinnen nicht, dass sie in Österreich etwa während der Dauer ihrer Abwesenheit eine Wohnung beibehalten hätten (vgl. dazu nochmals das vorzitierte hg. Erkenntnis).

Auch mit der Behauptung, dass die Erstbeschwerdeführerin von November 1990 bis November 1998 über Aufenthaltstitel zum Zweck der unselbstständigen Erwerbstätigkeit verfügt habe, bis Oktober 1997 fast durchgehend beschäftigt gewesen sei und nach Auslaufen des Bezugs des Arbeitslosengeldes am 16. März 1998 vom Arbeitsmarktservice die unrichtige Rechtsauskunft erhalten habe, dass sie keinen Anspruch auf Notstandshilfe hätte, sodass ein Antrag auf Gewährung von Notstandshilfe unterblieben sei, ist für ihren Standpunkt nichts gewonnen. Selbst wenn die Erstbeschwerdeführerin die Voraussetzungen für die Gewährung von Notstandshilfe erfüllt haben und ihr eine unrichtige Rechtsauskunft erteilt worden sein sollte, hat sie ihre Niederlassung im Bundesgebiet im obgenannten Sinn mangels körperlicher Anwesenheit nicht beibehalten. Wenn die Beschwerde auf das Erkenntnis des Verfassungsgerichtshofes vom 9. Juni 1999,

B 1045/98, hinweist, so ist der diesem Erkenntnis zu Grunde liegende Beschwerdefall mit dem vorliegenden nicht vergleichbar. In jenem Beschwerdefall wurde die Möglichkeit der Beschwerdeführerin, die von ihr im Inland erlaubt ausgeübte Beschäftigung fortzusetzen oder eine neue Beschäftigung im Inland anzunehmen, ausschließlich dadurch vereitelt, dass ein Bescheid erlassen wurde, mit dem ihr in rechtswidriger Weise eine Aufenthaltsbewilligung versagt wurde, wodurch die Erfüllung der Voraussetzung für die Erteilung einer Arbeitserlaubnis von vornherein unmöglich gemacht wurde. Im vorliegenden Beschwerdefall behaupten die Beschwerdeführerinnen nicht, dass vor ihrer Ausreise im Jahr 1999 gegen die Erstbeschwerdeführerin vom Arbeitsmarktservice ein negativer Bescheid erlassen wurde. Auch wäre es ihr - sollte ihr vom Arbeitsmarktservice tatsächlich eine unrichtige Rechtsauskunft erteilt worden sein - unbenommen geblieben, diese (gegebenenfalls mit Hilfe eines Rechtsanwaltes) überprüfen zu lassen und einen im Rechtsmittelweg bekämpfbaren Bescheid zu erwirken. Von einer dem vorzitierten Beschwerdefall zu Grunde liegenden vergleichbaren Zwangslage kann daher im gegenständlichen Beschwerdefall keine Rede sein.

4. Da somit die Beschwerdeführerinnen nach Ablauf der Gültigkeitsdauer der ihnen zuletzt erteilten Aufenthaltsbewilligungen am 16. November 1998 von Jänner 1999 bis September 2002 nicht weiterhin auf Dauer im Bundesgebiet niedergelassen geblieben waren, hat die belangte Behörde zutreffend die von ihnen gestellten Anträge auf Erteilung einer "weiteren" Niederlassungsbewilligung als solche auf Erteilung einer Erstniederlassungsbewilligung gewertet, für die die Bestimmung des § 14 Abs. 2 FrG maßgebend war.

Diese Gesetzesbestimmung ist eine Anordnung an die Behörde, die beantragte Rechtsgestaltung durch Erteilung eines Aufenthaltstitels nur dann vorzunehmen, wenn der Antrag vor der Einreise des Antragstellers in das Bundesgebiet vom Ausland aus gestellt wurde, wobei die Erledigung grundsätzlich vom Ausland aus abzuwarten ist. Die Beschwerde bestreitet nicht die im angefochtenen Bescheid getroffene Feststellung, dass die Anträge der Beschwerdeführerinnen auf Erteilung einer Niederlassungsbewilligung nach ihrer Einreise im Inland gestellt wurden. Im Hinblick darauf haben sie der Voraussetzung des § 14 Abs. 2 erster Satz FrG nicht Genüge getan, sodass ihre Anträge abzuweisen waren, wobei eine Ermessensentscheidung gemäß § 8 Abs. 1 leg. cit. unter Bedachtnahme auf die im Abs. 3 leg. cit. genannten Kriterien nicht in Betracht kam. (Vgl. zum Ganzen nochmals das vorzitierte hg. Erkenntnis, mwN.)

5. Da somit bereits der Beschwerdeinhalt erkennen lässt, dass die behauptete Rechtsverletzung nicht vorliegt, war die Beschwerde gemäß § 35 Abs. 1 VwGG ohne weiteres Verfahren in nichtöffentlicher Sitzung als unbegründet abzuweisen.

Wien, am 10. September 2003