TE Vwgh Erkenntnis 2003/9/18 2000/16/0615

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Waldner und die Hofräte Dr. Steiner, Dr. Fellner, Dr. Höfinger und Dr. Kail als Richter, im Beisein des Schriftführers Mag. Siegl, über die Beschwerde der G AG in Wien, vertreten durch die Europa Treuhand Ernst & Young Wirtschaftsprüfungs- u. Steuerberatungsges.m.b.H., 1020 Wien, Praterstraße 23, gegen den Bescheid der Finanzlandesdirektion für Wien, Niederösterreich und Burgenland vom 19. Juli 2000, Zl. RV/127-09/00, betreffend Rechtsgebühr, zu Recht erkannt:

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Die Beschwerdeführerin hat dem Bund Aufwendungen in der Höhe von EUR 381,90 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Die Vertragsurkunde, die die Beschwerdeführerin am 28. September 1998 dem Finanzamt anzeigte, ist mit "Darlehensantrag" überschrieben. In der Präambel wird die Beschwerdeführerin als Darlehensnehmer, die R. Hypothekenbank AG, Deutschland, als Darlehensgeber bezeichnet. Dort heißt es wörtlich: "Der Darlehensnehmer beantragt ein R-Darlehen in Höhe von S 797 Mio."

Aus dem umfangreichen Vertragswerk sind folgende Punkte hervorzuheben:

Beleihungsobjekt ist eine Liegenschaft der Beschwerdeführerin; als Sicherheit wurde unter anderem eine Höchstbetragshypothek über S 956,400.000,-- im ersten Grundbuchsrang vereinbart. Vertragszweck eines Teilbetrages von S 470 Mio war die Umschuldung eines bei einer anderen Bank (Altgläubiger) bestehenden Hypothekardarlehens, hinsichtlich des Restes die Finanzierung des Umbaues und der Erweiterung des auf der belehnten Liegenschaft bestehenden Kaufhauses. Vereinbart war, dass mit dem Darlehensantrag und der schriftlichen Darlehenszusage zwischen dem Darlehensnehmer und der R.-Bank der Darlehensvertrag zustande komme. Nach Maßgabe der getroffenen Vereinbarungen war die R.-Bank verpflichtet, das Darlehen bei fristgerechter Erfüllung der im Vertrag genannten Auszahlungsvoraussetzungen zur Verfügung zu stellen; die Beschwerdeführerin war verpflichtet, die Darlehensvaluta fristgerecht entgegen zu nehmen. Ausdrücklich Vorsorge wurde hinsichtlich der "gesetzlichen Kreditvertragsgebühr in Höhe von 0,8 % des Darlehens" getroffen, die mit Zustandekommen des Darlehensvertrages fällig sein soll und von R.-Bank als Teil des Darlehens geleistet würde. Die Beschwerdeführerin hat sich weiters verpflichtet, innerhalb von drei Monaten nach Abschluss dieses Vertrages die Auszahlungsvoraussetzungen zu erfüllen und das Darlehen hinsichtlich des ersten Teilbetrages in Höhe der bereits für den Um- und Erweiterungsbau des Kaufhauses aufgewendeten Beträge abzunehmen, die restlichen Beträge bis zum 20. April 1999. Bezüglich des Teilbetrages von S 470 Mio wurde vereinbart, dass dieser Betrag am 20. April 1999 - nach Erfüllung der Auszahlungsvoraussetzungen - ausgezahlt werde. Schließlich wurde für den Fall, dass der Altgläubiger einer Umschuldung und somit auch einer Vorrangeinräumung nicht zustimme oder die entsprechenden Erklärungen nicht abgebe, vereinbart, dass dieser Vertrag als aufgelöst gelte und rückabgewickelt werde. Für diesen Fall wurde eine Bearbeitungsgebühr, die an die R.-Bank zu leisten sei, vereinbart, jedoch der Beschwerdeführerin eingeräumt, dass, wenn die Zustimmung des Altgläubigers trotz größtmöglicher Bemühungen nicht erwirkt werden könne, auch diese Bearbeitungsgebühr entfalle.

Dieser Darlehensantrag wurde von den Vertretern der Beschwerdeführerin am 7. September 1998 unterzeichnet; von Seiten der R.-Bank erfolgte mit dem Wort "angenommen" die Unterfertigung am 8. September 1998.

Mit Bescheid vom 20. Oktober 1998 schrieb das Finanzamt für dieses Rechtsgeschäft gemäß § 33 TP 19 Abs. 1 Z. 1 GebG die Gebühr mit 0,8 % von der Bemessungsgrundlage von S 797 Mio. vor. Weiters wurde eine Bogengebühr in Höhe von S 720,-- und eine Gebührenerhöhung nach § 9 Abs. 1 GebG in Höhe von S 360,-- verlangt.

In ihrer dagegen erstatteten Berufung führte die Beschwerdeführerin aus, es sei ein Darlehensvertrag, also ein Realkontrakt geschlossen worden, wobei die Zuzählung der Darlehensvaluta bis zum Zeitpunkt der Berufung nicht erfolgt sei. Daher könne eine Gebührenschuld gemäß § 33 TP 8 Abs. 1 nicht entstanden sein und es bestehe auch keine Verpflichtung zur Entrichtung der Bogengebühr. Darüber hinaus machte die Beschwerdeführerin geltend, dass gemäß § 33 TP 19 Abs. 5 GebG eine Gebührenbefreiung für Umschuldungen bestehe, die auch für Darlehensverträge anzuwenden sei. Die Aufhebung sowie Rückzahlung der ursprünglichen Darlehensvaluta müsse gemäß § 33 TP 8 Abs. 5 in Verbindung mit § 33 TP 19 Abs. 5 GebG innerhalb eines Monats ab Beurkundung des neuen Darlehensvertrages erfolgen. Da der neue Darlehensvertrag allerdings mangels Zuzählung bis heute noch nicht zustande gekommen sei, habe diese Frist nicht in Gang gesetzt werden.

Der klare Parteiwille sei auf den Abschluss eines Darlehensvertrages gerichtet gewesen. Die Beschwerdeführerin könne als Darlehenswerber ja nicht unmittelbar die vereinbarten Leistungen in Anspruch nehmen, sondern es habe der Darlehensgeber das Darlehen auszuzahlen bzw. könne er unter bestimmten Voraussetzungen die Auszahlung des Darlehens verweigern. Darlehensgeber sei eine Hypothekenbank. Nach § 5 Hypothekenbankgesetz bzw. den korrespondierenden deutschen Bestimmungen dürften Hypothekenbanken nur hypothekarische Darlehen gewähren. Dies spreche gleichfalls dafür, dass der Parteiwille auf den Abschluss eines Darlehensvertrages abzielte.

Das Finanzamt wies diese Berufung in seiner Berufungsvorentscheidung mit der Begründung ab, dass die geschlossene Vereinbarung für den Fall der Erfüllung der vorgesehenen Bedingungen unmittelbar die in ihr vorgesehenen Leistungsansprüche und Leistungsverpflichtungen begründe. Die Inanspruchnahme des Darlehensbetrages durch die Beschwerdeführerin erfolge bereits auf Grund des vorliegenden Vertrages und nicht erst auf Grund eines weiteren Vertrages. Der Tatbestand nach § 33 TP 19 GebG sei daher erfüllt.

Nach rechtzeitigem Vorlageantrag wies auch die belangte Behörde mit dem angefochtenen Bescheid die Berufung als unbegründet ab. Gemäß § 289 Abs. 2 BAO wurde der erstinstanzliche Bescheid insoferne abgeändert, als im Betreff des Bescheides die Worte "Darlehensvertrag (Schuldschein) vom 7. September 1998" durch die Worte "Kreditvertrag vom 8. September 1998" ersetzt wurden. Der gegenständliche Vertrag sei zwar als "Darlehensantrag" bezeichnet worden, inhaltlich handle es sich um einen Kreditvertrag, weil mit der schriftlichen "Darlehenszusage" der "Darlehensvertrag" zustande gekommen sei. Die Vertragsparteien hätten nicht gewollt, dass der Vertrag erst mit Zuzählung der "Darlehensvaluta" zustande komme. Es sei auch nicht vereinbart worden, später einen Hauptvertrag abzuschließen, sodass es sich auch nicht um einen Darlehensvorvertrag handle. Lediglich die Erfüllung des Vertrages (Auszahlung des Geldbetrages) sei von verschiedensten Bedingungen abhängig gemacht worden. Die Vereinbarung, dass der Vertrag dann als aufgelöst gelte, wenn der Altgläubiger einer Umschuldung nicht zustimme, spreche dafür, dass die Vertragsparteien nicht eine Vereinbarung, erst in Zukunft einen Darlehensvertrag abzuschließen, treffen wollten. Ohne Einfluss auf die Entstehung der Gebührenschuld sei es, ob die Wirksamkeit des Rechtsgeschäftes von einer Bedingung oder Genehmigung abhängig sei und ob die Ausführung des Rechtsgeschäftes unterbleibe. Die Voraussetzungen der Gebührenfreiheit nach § 33 TP 19 Abs. 5 GebG bei Umschuldungen lägen nicht vor. Der ursprüngliche Kreditvertrag mit dem Altgläubiger sei nicht innerhalb eines Monats ab der Beurkundung aufgehoben worden.

In ihrer dagegen erhobenen Beschwerde erachtet sich die Beschwerdeführerin in ihrem Recht auf Nichtvorschreibung von Rechtsgebühren verletzt, wobei die Rechtsverletzung insbesondere in der rechtswidrigen Anwendung und Auslegung des § 33 TP 8 sowie TP 19 und der §§ 15 bis 17 GebG liege. Es wird die Aufhebung wegen Rechtswidrigkeit des Inhaltes und wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften begehrt.

Die belangte Behörde legte die Verwaltungsakten vor und erstattete eine Gegenschrift.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

Gemäß § 33 TP 8 Abs. 1 GebG unterliegen Darlehensverträge nach dem Wert der geliehenen Sache einer Gebühr von 0,8 %. Für die Gebührenpflicht nach diesem Tatbestand kommt es entscheidend auf die Zuzählung der Darlehenssumme an, weil der Darlehensvertrag als Realvertrag erst durch die Übergabe des Darlehens zustande kommt (Koziol/Welser, Bürgerliches Recht12 I, 166). Die Beschwerdeführerin hat in ihrem Berufungsschriftsatz vom 30. November 1998, also noch nicht einmal drei Monate nach Annahme des Darlehensantrages am 8. September 1998 vorgebracht, die Darlehensvaluta sei "bis zum heutigen Tage" noch nicht zugezählt worden (wozu nach dem Vertragstext auch noch keine Verpflichtung bestand). Die belangte Behörde hat, bezogen auf ihren Entscheidungszeitpunkt, diesbezüglich keine Feststellungen getroffen. Es ist in weiterer Folge zu prüfen, ob die Vergebührung des vorliegenden Vertrages nach § 33 TP 19 GebG in Betracht kommt.

Nach dessen Abs. 1 Z. 1 unterliegen Kreditverträge, mit welchen den Kreditnehmern die Verfügung über einen bestimmten Geldbetrag eingeräumt wird, der Gebühr von 0,8 % v.H. der vereinbarten Kreditsumme, wenn der Kreditnehmer über die Kreditsumme nur einmal oder während einer bis zu fünf Jahren vereinbarten Dauer des Kreditvertrages mehrmals verfügen kann.

Beim Kreditvertrag handelt es sich um einen den Vertragstypen des ABGB nicht zuzuordnenden Vertrag sui generis. Er ist ein Konsensualvertrag; er kommt bereits mit der Leistungsvereinbarung und nicht erst mit Erbringung der vereinbarten Leistungen zustande. § 33 TP 19 Abs. 1 GebG hat alle Kreditverträge im Sinne des Zivilrechtes zum Gegenstand, die dem Kreditnehmer die Möglichkeit einer Fremdfinanzierung privater oder betrieblicher Bedürfnisse aus vertraglich hiefür bereitgestellten Mitteln des Kreditgebers eröffnen. Das Tatbestandsmerkmal, dass dem Kreditnehmer mit dem Kreditvertrag die Verfügung über einen Geldbetrag eingeräumt wird, bedeutet, spiegelbildlich betrachtet, nichts anderes, als dass der Kreditnehmer auf Grund des Kreditvertrages rückzahlbare, verzinsliche Geldmittel des Kreditgebers vereinbarungsgemäß in Anspruch nehmen kann (hg. Erkenntnis vom 10. Juni 1991, Zl. 90/15/0129, mwN).

Im genannten Erkenntnis hat der Verwaltungsgerichtshof auf seine Rechtsprechung verwiesen, wonach die von den Parteien gewählte Bezeichnung der Vertragsurkunde, für die Entscheidung, welches Rechtsgeschäft nach dem Urkundeninhalt anzunehmen ist, keine Bedeutung hat, sodass es auch im vorliegenden Fall ohne Belang ist, wenn die Urkunde mit dem Wort "Darlehensantrag" überschrieben wurde und im Vertragstext überwiegend der Begriff "Darlehen" verwendet wird.

Im Beschwerdefall ist zunächst davon auszugehen, dass der von der Beschwerdeführerin am 7. September 1998 unterfertigte Antrag von der R.-Bank am 8. September 1998 angenommen worden ist, sodass am letzteren Tag im Sinne der ausdrücklichen Vereinbarung ein Vertrag zustande gekommen ist. Dieser Vertrag enthielt aber bereits die Verpflichtung, unter bestimmten Voraussetzungen zu den im Vertrag genannten Terminen die vereinbarten Summen bereit zu stellen, sodass die Beschwerdeführerin diese Geldmittel in Anspruch nehmen konnte. Bereits der am 8. September 1998 zustande gekommene Vertrag verpflichtete die R.-Bank nach der ausdrücklichen Vereinbarung, das "Darlehen" bei Erfüllung der Voraussetzungen zur Verfügung zu stellen. Schon auf Grund dieser Vertragsklausel ist somit klar gestellt, dass am 8. September 1998 ein Kreditvertrag zustande gekommen ist.

Dazu kommt noch die Formulierung, wonach dann, wenn der Altgläubiger auf seinen Rang nicht verzichtet, der Vertrag als aufgelöst gilt und rückabgewickelt wird; "aufgelöst" kann aber nur ein abgeschlossener Vertrag werden.

Von einem einseitigen Darlehensversprechen kann schon deshalb keine Rede sein, weil der Zusage der Kreditgeberin (= Annahmeerklärung) ein Offert (= Antrag) der Beschwerdeführerin vorausgegangen ist und die Beschwerdeführerin überdies die Verpflichtung übernommen hat, die Valuta entgegen zu nehmen.

Ein Kreditvertrag, der bereits unmittelbar eine Leistungspflicht begründet, ist kein Darlehensvorvertrag und von einem solchen (der lediglich auf Vertragsabschluss ausgerichtet ist) zu unterscheiden (hg. Erkenntnis vom 16. November 1995, Zl. 95/16/0114). Zentrales Begriffsmerkmal des Vorvertrages ist der korrespondierende Wille der Parteien, nicht schon den Hauptvertrag abzuschließen, sondern seinen Abschluss erst zu vereinbaren, ein Hinausschieben der endgültigen Verpflichtungen, da die Zeit noch nicht reif ist.

Da der vorliegende Vertragstext nicht den geringsten Hinweis dafür liefert, dass noch der Abschluss eines Hauptvertrages in Aussicht gestellt wäre, sondern sich vielmehr unmittelbar aus dem Vertrag die gegenseitigen Rechte und Pflichten ergeben, kann von einem (gebührenfreien) Darlehensvorvertrag keine Rede sein.

Ohne Einfluss auf die Beurteilung des gegenständlichen Vertragsverhältnisses ist § 5 Hypothekenbankgesetz. Es ist richtig, dass dieses deutsche, 1938 in Österreich eingeführte Gesetz nur "Darlehen" und keine "Kredite" kennt, zumal auch das BGB bis zum Gesetz zur Modernisierung des Schuldrechtes aus 2001 nur den Darlehensvertrag (§§ 607 ff BGB) kannte. Da diese Gesetzesbestimmung eine Nichtigkeit im Sinne des § 879 Abs. 1 ABGB nicht anordnet, könnte die Nichtigkeit nur dem Normzweck entnommen werden (Krejci in Rummel I3, Rz 28 zu § 879 ABGB). Die belangte Behörde weist in der Gegenschrift völlig zu Recht darauf hin, dass der Normzweck des § 5 Hypothekenbankgesetz, wonach Hypothekenbanken außer der Gewährung hypothekarischer Darlehen und der Abgabe von Hypothekenpfandbriefen nur bestimmte andere Geschäfte betreiben dürfen, wobei in dieser Aufzählung der "Kreditvertrag" nicht vorkommt, in der hypothekarischen Sicherstellung besteht und nicht etwa darin, den Hypothekenbanken den Abschluss von Kreditverträgen zu verbieten. Dies erhellt schon aus § 1 Abs. 1 leg. cit., wonach Hypothekenbanken als Aktiengesellschaften beschrieben werden, deren Unternehmensgegenstand die hypothekarische Beleihung von Grundstücken ist.

Schließlich vermag auch die Formulierung auf Seite 1 des Vertrages, die Hypothekeneintragungs- und Kreditvertragsgebühren seien Teil des Darlehensgesamtbetrages und gelten mit jeweiliger Zahlung durch R.-Bank als "zugezählt", schon deshalb für den Standpunkt der Beschwerdeführerin nichts zu bringen, weil das Vertragsverhältnis nach den Hauptleistungen und nach der darin enthaltenen Regelung über Gebühren zu beurteilen ist. Wenn ausdrücklich vereinbart wurde, dass die gesetzliche Kreditvertragsgebühr in Höhe von 0,8 % mit Zustandekommen des Vertrages fällig ist, so kann wohl auch in diesem Zusammenhang kein Zweifel daran bestehen, dass ein Konsensual- und kein Realkontrakt abgeschlossen wurde.

Eine Vereinbarung, dass das Zustandekommen des gegenständlichen Vertrages der Genehmigung eines Dritten bedürfe, wurde nicht geschlossen; der Vertrag wurde am 8. September 1998 angenommen und ist damit zustande gekommen, sodass auch der Hinweis auf § 16 Abs. 7 GebG verfehlt ist. Es wurde eben gerade nicht vereinbart, dass der Abschluss des Vertrages von der Zustimmung des Altgläubigers abhängig ist, sondern vielmehr, dass der abgeschlossene Vertrag aufgelöst wird, wenn der Altgläubiger auf seinen Rang nicht verpflichtet. Diese Bedingung ist aber gemäß § 17 Abs. 4 GebG auf die Entstehung der Gebührenschulden ohne Einfluss.

Schließlich beruft sich die Beschwerdeführerin auf den Befreiungstatbestand des § 33 TP 19 Abs. 5 GebG.

Nach § 33 TP 19 Abs. 5 GebG gilt bei Umschuldungen, wodurch ein Kreditvertrag aufgehoben, die Kreditsumme zurückgezahlt und als Ersatz ein Kreditvertrag mit einem anderen Kreditgeber abgeschlossen wird, der neue Kreditvertrag gebührenrechtlich als Nachtrag (Aufstockung, Prolongation) des ursprünglichen Kreditvertrages, wenn die Urkunde über den neuen Kreditvertrag einen Vermerk über die Umschuldung enthält und Aufhebung sowie Rückzahlung innerhalb eines Monats ab Beurkundung des neuen Kreditvertrages erfolgen.

Die Beschwerdeführerin zählt selbst die Voraussetzungen für die (gebührenbefreite) Umschuldung auf, nämlich die Aufhebung des Kreditvertrages, die Rückzahlung der Kreditsumme, den Abschluss eines Kreditvertrages mit einem anderen Kreditgeber und die Aufhebung sowie Rückzahlung innerhalb eines Monats ab Beurkundung des neuen Kreditvertrages. Die Beschwerdeführerin hat nie die Behauptung aufgestellt, dass der Kreditvertrag mit dem Altgläubiger aufgehoben und die Kreditsumme an ihn zurückbezahlt worden wäre, sodass schon mangels Vorliegens dieser Voraussetzungen der Befreiungstatbestand nicht gegeben ist.

Die Beschwerdeführerin meint nun, dass bei einem unter einer Bedingung abgeschlossenen Recht die Anwendung einer Befreiungsbedingung nicht von vornherein ausgeschlossen werden dürfe; es könne nicht sein, dass dann, wenn die Bedingung nicht eintrete, die Gebührenpflicht trotz vorgesehener Umschuldung bestehe, während bei Eintritt der Bedingung und Vorliegen der weiteren Voraussetzungen keine Gebührenpflicht eintrete. Es wäre daher hinsichtlich des Darlehensteilbetrages von S 470 Mio. noch keine Gebührenschuld entstanden.

Auf die behauptete Unsachlichkeit der angewendeten gesetzlichen Regelungen muss schon deshalb nicht eingegangen werden, weil die Vertragsparteien von vornherein die Anwendung dieser Befreiungsbestimmung ausgeschlossen haben: Es wurde ausdrücklich vereinbart, dass am 20. April 1999 ein Teilbetrag in Höhe von S 470 Mio. ausgezahlt und direkt auf das bestehende Darlehenskonto des Altgläubigers überwiesen werde. Damit konnte unabhängig davon, ob der Altgläubiger auf seinen Rang verzichtet oder nicht, die Frist von einem Monat ab Beurkundung des neuen Kreditvertrages nicht eingehalten werden, sodass es diesbezüglich auf die aufschiebende Bedingung gar nicht ankommt; zu einer gebührenbefreiten Umschuldung hätte es nie kommen können.

Die behaupteten Verfahrensmängel liegen nicht vor. In Anbetracht der zitierten Bestimmungen des § 17 Abs. 4 GebG und des § 16 Abs. 7 GebG kommt es weder auf den Zeitpunkt der Zustimmung Dritter noch auf den Eintritt von Bedingungen an. Es ist nicht erkennbar, was eine Untersuchung der "Zuzählung des Darlehensbetrages" gebracht hätte.

Da der Beschwerdepunkt ausdrücklich nur "Rechtsgebühren" betrifft, bedarf es keines Eingehens auf die gleichfalls vorgeschriebene Bogengebühr und die Gebührenerhöhung, zumal dazu auch keine Beschwerdeausführungen erstattet wurden.

Die Beschwerde erwies sich somit insgesamt als unbegründet, weshalb sie gemäß § 42 Abs. 1 VwGG abzuweisen war.

Der Ausspruch über den Kostenersatz gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der Verordnung BGBl. II Nr. 333/2003, insbesondere deren § 3 Abs. 2.

Wien, am 18. September 2003