TE Vwgh Erkenntnis 2003/9/19 2001/12/0233

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Germ und die Hofräte Dr. Zens, Dr. Bayjones, Dr. Schick und Dr. Thoma als Richter, im Beisein der Schriftführerin Dr. Hanslik, über die Beschwerde des N in W, vertreten durch Dr. Vera Kremslehner, Rechtsanwalt in 1010 Wien, Singerstraße 12/9, gegen den Bescheid des Berufungssenates der Stadt Wien vom 21. September 2001 (ohne Zahl), betreffend Feststellung der Erwerbsunfähigkeit nach § 4 Abs. 4 Z. 3 der (Wiener) Pensionsordnung 1995, zu Recht erkannt:

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Der Beschwerdeführer hat der Stadt Wien Aufwendungen in der Höhe von EUR 381,90 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Der im Jahre 1941 geborene Beschwerdeführer steht seit seiner Versetzung in den Ruhestand mit Ablauf des 30. Juni 1998 in einem öffentlich-rechtlichen Ruhestandsverhältnis zur Stadt Wien. Zur Darstellung des bisherigen Verfahrensganges wird in sinngemäßer Anwendung des § 43 Abs. 2 zweiter Satz VwGG auf das in dieser Sache ergangene hg. Erkenntnis vom 24. Mai 2000, Zl. 2000/12/0032, verwiesen; mit dem genannten Erkenntnis hob der Verwaltungsgerichtshof den Bescheid des Berufungssenates der Stadt Wien (der belangten Behörde) vom 16. Dezember 1999 betreffend Feststellung der Erwerbsunfähigkeit nach § 4 Abs. 4 Z. 3 der (Wiener) Pensionsordnung 1995 wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften auf, weil sie sich mit den vom Beschwerdeführer behaupteten psychischen Defekten (Depression mit Todesängsten, Schlafstörungen, Nervosität und agitierte Depression) nicht in schlüssiger Weise auseinander gesetzt habe.

"Im Nachhang" zu der zur hg. Zl. 2000/12/0032 protokollierten Beschwerde hatte der Beschwerdeführer Privatgutachten von Dr. R. vom 14. Februar 2000 sowie von Dr. F. vom 15. Februar 2000 vorgelegt, die auch in den Verwaltungsakten der belangten Behörde einliegen. Dr. R. kam in seinem "orthopädischen Gutachten" zu folgender Schlussfolgerung:

"LEISTUNGSKALKÜL:

Folgende Tätigkeiten sind zumutbar (ohne Berücksichtigung des Berufes):

Körperliche Beanspruchung

X leicht

_ mittel

_ schwer

Arbeitshaltung

ständig

überwiegend

fallweise

nicht

Sitzen

_

X

_

_

Stehen

_

_

X

_

Gehen

_

_

X

_

Geistiges Leistungsvermögen

_ einfach

_ mittelschwer

X verantwortungsvoll

_ sehr verantwortungsvoll

Hebe- und Trageleistung

ständig

überwiegend

fallweise

nicht

Leicht *

_

X

_

_

Mittelschwer **

_

_

_

X

Schwer ***

_

_

_

X

_ überkopf arbeiten

X in geschlossenen Räumen

_ an höhenexponierten Stellen

_ in gebeugter Haltung

_ Im Freien

X an allgemein exponierten Stellen

_ sonstige Zwangshaltung

_ unter starker Lärmeinwirkung

_ berufsbedingtes Lenken eines KFZ

X Feinarbeit

X Grobarbeit

_ in Kälte

_ in Nässe

_ in Hitze

X ohne Zeitdruck

_ unter durchschnittlichem Zeitdruck

_ unter überdurchschnittlichem Zeitdruck

_ unter dauernd besonderen Zeitdruck

X bildschirmunterstützter Arbeitsplatz

_ reine Bildschirmarbeit

     Weitere Beurteilung:

Anmarschweg von mindestens 500 m möglich

X JA

_ NEIN

Übliche Arbeitspausen

_ JA

X NEIN

Pausen, die das übliche Ausmaß überschreiten

X JA

_ NEIN

Wenn ja, bitte Begründung: Bei Auftreten von Beschwerden muß die Möglichkeit von Ausgleichsbewegungen bzw. etwas verlängerten Ruhepausen geboten werden.

Allfällige zusätzliche fachspezifische Einschränkungen:

psychische Belastungen können aufgrund der cardialen Situation nicht mehr verkraftet werden, weshalb eine berufliche Belastung mit höheren Streßfaktoren, wie es eine leitende Stellung mit sich bringt, nicht mehr toleriert werden kann.

Zusammenfassend kann gesagt werden, dass die orthopädische Situation des Beschwerdeführers zwar gewisse Einschränkungen erfordert, dass aber eine Bürotätigkeit mit geringer körperlicher Belastung und ohne zeitlichem Stress durchaus zugemutet werden kann. Im Zusammenhang mit der cardialen Situation und der psychischen reaktiven relativen Dekompensation haben aber auch die orthopädischen Beschwerden einen höheren Stellenwert, da als Folge auch eine gewisse Somatisierungsproblematik vorliegt."

Dr. F. gelangte in seinem "internmedizinischen Sachverständigengutachten" vom 15. Februar 2000 zu folgender Schlussfolgerung:

"Grundsätzlich ist auf Grund der vorliegenden Befunde dem von dem Sachverständigen für Berufskunde erstelltem Leistungskalkül zuzustimmen.

Demnach ist der Beschwerdeführer nicht mehr fähig, in seinem erlernten Beruf oder in einer seinen Dienstaufgaben bei der Wienstrom GmbH fachlich entsprechenden Tätigkeiten zu arbeiten.

Allerdings werden, unbeschadet der sozialen und finanziellen Zumutbarkeit, eine Reihe von Tätigkeiten wie Hilfskraft in der Registratur, Bürogehilfe, Portier in Ämtern etc., die der Beschwerdeführer noch ausüben könnte.

Da offensichtlich die Pensionsordnung der Gemeindebediensteten, gemäß § 4 Abs. 4 Z. 3 zum Unterschied vom § 255 bzw. 273 ASVG keinen Berufsschutz kennt, und sich damit eine Erörterung, ob der Beschwerdeführer noch erwerbsfähig ist, erübrigen würde, muss zu diesem Punkt Stellung genommen werden.

Im Amtsärztlichen Gutachten wurde festgestellt, dass die psychische Leistungsfähigkeit des Beschwerdeführers altersentsprechend unauffällig sei, wobei übersehen wurde, dass in der Entlassungsdiagnose des Herz-Kreislauf-Zentrums auch das Vorliegen einer Depression angeführt wird und der Beschwerdeführer mit einer antidepressiven Medikation - Seropram, Saroten - entlassen wurde, die derzeit noch aktuell ist.

Außerdem, dass Tätigkeiten mit überdurchschnittlicher psychischer Belastung nicht zumutbar seien.

Ich kann mir nicht vorstellen, dass die Zumutung, ein zum Zeitpunkt dieser Begutachtung 57 Jahre alter Mann, der bis zur Pensionierung als Betriebsinspektor der Verwendungsgruppe C tätig war, solle künftig als Hilfskraft in der Registratur, Bürogehilfe oder Portier arbeiten, nicht mit einer außerordentlichen psychischen Belastung verbunden wäre.

In diesem Sinne ist der Beschwerdeführer daher auch als erwerbsunfähig zu bezeichnen."

Aus Anlass des genannten hg. Erkenntnisses vom 24. Mai 2000 ersuchte die belangte Behörde die Magistratsabteilung 15 um Untersuchung des psychischen Gesundheitszustandes des Beschwerdeführers, die ihrerseits ein "Nervenärztliches Gutachten" von Dr. H. einholte. Dieser führte in seinem Gutachten vom 30. August 2000 u.a. aus:

"Das 'Nervenärztliche Gutachten', Dr. I., FA für Neurologie/Psychiatrie vom 29.12.1998 umfasst einen Abschnitt ('Vorgeschichte'), in welchem eine Depression mit Todesängsten, Schlafstörungen und eine Nervosität erwähnt werden. Diese Beschwerden wurden im Gutachten Dr. H. ho. vom 13.8.1998 vom Klienten nicht erwähnt (siehe Abschnitt 'Subjektives Beschwerdebild, Angabe in eigenen Worten').

In weiterer Folge findet sich im Gutachten von Herrn Dr. I. ein neurologischer Kurzstatus (5 Zeilen umfassend) sowie ein 'Psychischer Befund', welcher den Antrieb beschleunigt, die Gedankenabläufe ungeordnet und beschleunigt, die Konzentration herabgesetzt sowie den Affekt inkontinent beschreibt. Der psychiatrische Status im Gutachten vom 13.8.1998, Dr. H. ho. umfasst ein waches Zustandsbild, der Klient imponierte in sämtlichen Qualitäten ausreichend orientiert, im Ductus kohärent und zeigt keine Konzentrationsstörungen. Die Gedächtnisleistungen waren - soweit mit den zur Verfügung stehenden Mittel beurteilbar -

als altersentsprechend zu bezeichnen, im Affekt zeigte sich eine völlige Ausgeglichenheit, ebenso war der Antrieb ausgeglichen. Der Klient bot damals keine Denkstörungen und keine produktive Symptomatik, anamnestisch waren keine relevanten Biorhythmusstörungen (Ein- und Durchschlafstörungen) explorierbar. Auf Grund dieses ausführlichen neurologisch-psychiatrischen Status ergaben sich am 13.8.1998 keine Anhaltspunkte für eine krankheitswertige psychiatrische Symptomatik.

Unter Berücksichtigung der organischen Anamnese (Zustand nach Myokardinfarkt, Zustand nach ACBP-Operation sowie Zustand nach Kammerflimmern und Enzyminfarkt) wurden Arbeiten unter dauernd besonderem Zeitdruck sowie Tätigkeiten, welche mit einer außergewöhnlichen psychischen Belastung einhergehen (hohe Verantwortlichkeit, häufig sich überschneidender Zeitdruck, hohe Anforderungen an emotionale Stabilität) vom Kalkül ausgenommen.

Abschließend ist darauf hinzuweisen, dass die - im nervenfachärztlichen Gutachten, Dr. I. vom 29.12.1998 - 'Gerechtfertigte Pensionierung von Seiten der Depression wegen einer Therapieresistenz bei ausreichend langer antidepressiver Medikation' nicht nachvollziehbar erscheint, da diesem Gutachten keine detaillierten Hinweise auf eine fachspezifische Medikation zu entnehmen sind."

Der Beschwerdeführer nahm zu diesem ergänzenden Gutachten zusammengefasst dahingehend Stellung, dass er die Richtigkeit des von Dr. H. erhobenen psychiatrischen Status entschieden bezweifle. Im Gutachten von Dr. I. würden eindeutig eine Depression mit Todesängsten, Schlafstörungen und eine Nervosität erwähnt. Der Beschwerdeführer sei bei Dr. I. seit langem in Behandlung und Dr. I. habe sechs Sitzungen benötigt, um das von ihm verfasste Gutachten in dieser Form erstellen zu können. Dies liege daran, dass der Beschwerdeführer ein introvertierter Mensch sei und sich nicht jedem Arzt gegenüber sogleich öffnen könne. Aus dem ergänzenden Gutachten sei ersichtlich, dass nicht auf das gesamte Leidensbild des Beschwerdeführers Rücksicht genommen worden sei, dies insbesondere im Vergleich zu dem vom Beschwerdeführer eingeholten Sachverständigengutachten von Dr. R., der beispielsweise auch einen "BS-Prolaps bei L4/5" festgestellt habe. Zusätzlich sei auszuführen, dass es trotz des eingeschränkten Tätigkeitsprofils und einer eingeschränkten Verwendung zu vermehrten Krankenständen im Ausmaß von mehr als sieben bis acht Wochen pro Jahr kommen würde, sodass der Beschwerdeführer - im Sinne der ständigen Judikatur des Obersten Gerichtshofes - auf dem allgemeinen Arbeitsmarkt nicht vermittelbar sei. Abschließend verwies der Beschwerdeführer auf die Privatgutachten von Dr. R. vom 14. Februar sowie von Dr. F. vom 15. Februar 2000.

Hierauf veranlasste die belangte Behörde eine weitere Ergänzung des Sachverständigengutachtens durch die Magistratsabteilung 15, die ein ergänzendes Gutachten vom Neurologen Dr. H. einholte. Dieser führte in seinem Gutachten vom 5. Dezember 2000 aus:

"Nach nochmaligem Studium sämtlicher vorliegender Unterlagen gelangt der Gutachter, Dr. H., FA für Neurologie/Psychiatrie zur Ansicht, dass aus fachspezifischer Sicht unter Aufrechterhalten des attestierten Leistungskalküles keine zu erwartenden Krankenstände in der Dauer von sieben Wochen zu erwarten sind. Eine detaillierte Angabe von zu erwartenden Krankenständen, welche durch Erkrankungen aus dem Fachgebiet Neurologie/Psychiatrie resultieren, ist nicht exakt möglich, aufgrund des beim Vorgutachten erhobenen Status dürften diese jedoch einen Zeitraum von zwei Wochen pro Jahr nicht überschreiten."

Der Beschwerdeführer nahm zu diesem ergänzenden Gutachten dahingehend Stellung, aus den von ihm eingeholten Privatgutachten sei eindeutig zu entnehmen, dass er gänzlich erwerbsunfähig wäre. Aus dem Umstand, dass sich sein Gesundheitszustand seit seiner Versetzung in den Ruhestand nicht gebessert habe, sei leicht zu entnehmen, dass die Einschätzung von Dr. H. hinsichtlich der zu erwartenden Krankenstände von maximal zwei Wochen pro Jahr nicht richtig sein könne. Auch aus orthopädischer und internistischer Sicht sei mit leidensbedingten Krankenständen zu rechnen, die allerdings im letzten Gutachten der Magistratsabteilung 15 überhaupt nicht beachtet worden seien. Es fänden sich keinerlei Aussagen darüber, ob aus orthopädischer bzw. internistischer Sicht Krankenstände zu erwarten seien und wenn ja, in welchem Ausmaß. Nach Ansicht des Beschwerdeführers sei auf Grund seiner gesundheitlichen Probleme (gemeint seien sämtliche Erkrankungen) mit Krankenständen von insgesamt weit mehr als sieben bis acht Wochen pro Jahr zu rechnen.

Hierauf ersuchte die belangte Behörde wiederum die Magistratsabteilung 15 um Ergänzung ihres Gutachtens, ob und in welchem Ausmaß aus orthopädischer Sicht zukünftig mit krankheitsbedingten Abwesenheiten vom Arbeitsplatz zu rechnen sei. Die von der Magistratsabteilung 15 beigezogene Fachärztin für Orthopädie und orthopädische Chirurgie gelangte zu folgender zusammenfassender Beurteilung:

"Der Beschwerdeführer war zum Zeitpunkt der Ruhestandsversetzung (1.7.1998) bei mittlerer körperlicher Beanspruchung einsetzbar. Die abzufordernden Hebe- und Trageleistungen sollten überwiegend leicht sein, fallweise und unter Berücksichtigung ergonomischer Hebe- und Trageleistung waren auch mittelschwere Hebe- und Trageleistungen zumutbar. Wegen der sich in weiterer Folge entwickelnden Knieproblematik rechts sollte schon im Sommer 1998 keine kniende oder hockende Tätigkeit ausgeführt werden. Bei Zustand nach Bandscheibenoperation L5/S1 und neuerlichem Bandscheibenvorfall L4/15 sowie fraglichen kleinen Rezdivprolaps L4/L5 sollte vom Arbeiten in Zwangshaltung und gebeugter Haltung Abstand genommen werden. Aufgrund der angegebenen Vertigoepisoden bei Versuch der Rückneigung der Halswirbelsäule sollten Überkopfarbeiten vermieden werden. Unter Einhaltung dieses orthopädischen Leistungskalküls waren für das laufende Kalenderjahr 1998 keine leidensbedingten Krankenstände zu erwarten. Im Sommer 1998 bestand kein nennenswerter Leidensdruck von Seiten des rechten Kniegelenks, eine beginnende Schmerzsymptomatik im rechten Knie wurde vom Beschwerdeführer erst im Herbst 1998 geäußert. Dass es schließlich innerhalb von 14 Monaten zu zwei Kniegelenkseingriffen rechts kam, ist am 1.7.98 von orthopädischer Seite sicher nicht vorhersehbar gewesen. Nach Ende der nun geplanten Kurbehandlung im Warmbad Villach (ab Mai 2001) ist jedenfalls von orthopädischer Seite mit keinen leidensbedingten Krankenständen pro Kalenderjahr zu rechnen, wenn das erwähnte Leistungskalkül gewahrt bleibt."

Auf dem orthopädischen Gutachten aufbauend ergänzte die ersuchte Amtssachverständige ihr Gutachten wie folgt:

"Das hieramtliche Gutachten vom 20.8.1998 ist insoweit zu ergänzen, dass auf Grund des Bandscheibenvorfalles L4/L5 Arbeiten in Zwangshaltung nicht durchführbar waren. An der Hebe- und Trageleistung ergibt sich keine Änderung. Gebeugte Arbeiten waren auf Grund der Kreuzschmerzen im Leistungskalkül vom 20.8.1998 nicht enthalten. Die angegebene Schwindelsymptomatik (Vertigo) ergibt Einschränkungen insofern, dass Tätigkeiten an höhenexponierten- und allgemein exponierten Orten sowie Überkopfarbeiten nicht durchführbar waren. Auch diese Einschränkung ist aber bereits im Leistungskalkül vom 20.8.1998 enthalten.

Das nun geltend gemachte Kniegelenksleiden rechts zeigte erst im Herbst 1998 eine beginnende Schmerzsymptomatik, also nach dem Zeitpunkt der Ruhestandsversetzung und ist somit nicht in die Beurteilung mit einzubeziehen.

Aus orthopädischer Sicht waren zum Zeitpunkt der Ruhestandsversetzung unter der Voraussetzung der Berücksichtigung des hieramtlich erstellten Leistungskalküls keine leidensbedingten Krankenstände zu erwarten.

BEURTEILUNG:

Der Bedienstete konnte zum Zeitpunkt der Ruhestandsversetzung

zu folgenden Tätigkeiten herangezogen werden:

GEISTIGES LEISTUNGSVERMÖGEN

(X) :

ZEITDRUCK

(X) :X

unter allgemein üblichen

PSYCHISCHE BELASTBARKEIT

(X) :X

durchschnittlich

KÖRPERLICHE BEANSPRUCHUNG

(X) :X

leicht

HEBE- UND TRAGELEISTUNG (X) :X
schwer : nicht
mittelschwer : fallweise
leicht : überwiegend

ARBEITSHALTUNG (X) :X
Sitzen : überwiegend
Stehen : fallweise
Gehen : fallweise
Überkopf arbeiten : nicht
in gebeugter Haltung : nicht

ARBEITSORT (X) :X
in geschlossenen Räumen
unt. starker Lärmeinwirkg
an allg. expon. Stellen
in Kälte
in Hitze

(X) :X
(X) :
(X) :
(X) :
(X) :

im Freien
an höhenexp. Stellen
berufsbed. Lenken e. KFZ
in Nässe

(X) :
(X) :
(X) :
(X) :

ARBEITSART (X) :X
Feinarbeiten
bildsch.unterst.Arbeitspl.
Tourendienst

(X) :X
(X) :X
(X) :

Grobarbeiten
reine Bildschirmarbeit

(X) :X
(X) :X

Sonstige Bemerkungen:

Ausgenommen sind hockende, knieende Tätigkeiten sowie Arbeiten in Zwangshaltungen.

Eine Besserung des Gesundheitszustandes ist unwahrscheinlich."

Zur letzten Ergänzung brachte der Beschwerdeführer vor, dass das von ihm vorgelegte Gutachten von Dr. R. unberücksichtigt geblieben sei. Aus diesem Gutachten ergebe sich beispielsweise, dass er keinerlei mittelschwere oder schwere Hebe- und Trageleistungen durchführen könne, während seitens der Magistratsabteilung 15 noch fallweise mittelschwere Hebe- und Trageleistungen zugemutet würden. Der entscheidende Unterschied zwischen den beiden Gutachten liege allerdings darin, dass Dr. R. vermeine, der Beschwerdeführer käme mit den üblichen Arbeitspausen nicht aus, und dies damit begründe, bei Auftreten von Beschwerden müsste die Möglichkeit von Ausgleichsbewegungen bzw. etwas längeren Ruhepausen geboten werden. Zusätzlich führe Dr. R. an, dass psychische Belastungen auf Grund der cardialen Situation nicht mehr verkraftet werden könnten, weshalb eine berufliche Belastung mit höheren Stressfaktoren, wie es eine leitende Stellung mit sich bringe, nicht mehr toleriert werden könnte. Zusammenfassend führe Dr. R. aus, dass aus orthopädischer Sicht zwar eine Bürotätigkeit mit geringer körperlicher Belastung ohne Stress durchaus zugemutet werden könnte, jedoch auf Grund der cardialen Situation und der psychischen reaktiven relativen Dekompression auch die orthopädischen Beschwerden einen höheren Stellenwert hätten. Daraus könne nur der Schluss bezogen werden, dass zwar grundsätzlich die im Leistungskalkül angegebenen Tätigkeiten verrichtet, jedoch vom Beschwerdeführer auf Grund seiner psychischen und cardialen Komponente nicht mehr erbracht werden könnten. Bei Einhaltung des Leistungskalküls, wie dies seitens der Magistratsabteilung 15 dargestellt werde, komme es mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit zu mehr als sieben bis acht Wochen Krankenstand pro Jahr. Zu berücksichtigen seien dabei auch die einmal jährlich notwendig werdenden Kurbehandlungen. Gleiches ergebe sich aus dem ebenfalls vorgelegten Privatgutachten Dris. F., das mit keinem Wort erwähnt werde. Im Übrigen bestreite der Beschwerdeführer, dass seine Kniebeschwerden erst nach seiner Versetzung in den Ruhestand aufgetreten wären. Tatsächlich habe er auch schon vor der Versetzung in den Ruhestand an entsprechenden Schmerzen gelitten, erst nachher sei festgestellt worden, dass sein rechtes Knie "total kaputt" sei. Es sei davon auszugehen, dass Abnützungserscheinungen an einem Knie nicht von heute auf morgen aufträten, sondern über einen länger dauernden Vorprozess entstünden, sodass auch diese Beschwerden bereits zum Zeitpunkt der Versetzung in den Ruhestand zu berücksichtigen gewesen wären. Wegen der Schmerzen habe der damalige Orthopäde den Röntgenbefund vom 12. Juni 1998 über beide Kniegelenke angeordnet; dies sei vor der Versetzung in den Ruhestand gewesen. Im Übrigen sei das von der Fachärztin für Orthopädie und orthopädische Chirurgie angesprochene "Hoch" der Befindlichkeit des Beschwerdeführers auf die Einnahme von Medikamenten zurückzuführen. Diesen Umstand habe er der Ärztin auch mitgeteilt, sie habe ihn jedoch nicht in ihrem Gutachten angeführt.

Mit dem nunmehr angefochtenen Bescheid wies die belangte Behörde die Berufung des Beschwerdeführers gemäß § 66 Abs. 4 AVG als unbegründet ab und bestätigte den Bescheid der Erstbehörde vom 19. März 1999. Begründend führte die belangte Behörde nach Darstellung des Verfahrensganges und der Ermittlungsergebnisse aus, da das amtsärztliche Gutachten vom 30. August 2000 sehr ausführlich darlege, aus welchen Gründen Dr. H. in seinem Gutachten vom 13. August 1998 zur Feststellung des psychiatrischen Status (keine Auffälligkeiten) gelangt sei, sei nicht von einer dauernden Erwerbsunfähigkeit des Beschwerdeführers auszugehen. Das weitaus weniger ausführliche Gutachten von Dr. I. vom 29. Dezember 1998 sei nicht in der Lage, vom Gegenteil zu überzeugen, weil es keinerlei detaillierten Hinweise auf eine fachspezifische Medikation enthalten habe. Den Ausführungen des Beschwerdeführers, das Gutachten von Dr. H. enthalte die von Dr. I. getroffenen Feststellungen (Depression mit Todesängsten, Schlafstörungen und Nervosität) deshalb nicht, weil der Beschwerdeführer ein introvertierter Mensch wäre, der sich nicht jedem Arzt sogleich öffnen könnte und er wäre nicht danach gefragt worden, könne nicht gefolgt werden. Einerseits sei im Rahmen eines Ruhegenussbemessungsverfahrens davon auszugehen, dass der amtsärztliche Sachverständige bei einer Untersuchung zur Feststellung des Gesundheitszustandes allfällig vorhandene gesundheitliche Probleme erkenne, zumal die Betroffenen im Regelfall selbst ein Interesse daran hätten, dass sämtliche Beschwerden auch aufgezeigt würden. Zum anderen gehe aus dem amtsärztlichen Gutachten der Magistratsabteilung 15 vom 20. August 1998 hervor, dass der Beschwerdeführer durchaus in der Lage sei, einem amtsärztlichen Sachverständigen seine Beschwerden zu schildern. Denn im Zuge dieser Begutachtung habe der Beschwerdeführer ausführlich seine Beschwerden mit der abschließenden Feststellung geschildert, dass andere Erkrankungen bei ihm nicht vorliegen würden. Auch seine Sachverhaltsdarstellung vom 26. November 1998, in der er sämtliche Beschwerden sehr ausführlich anführe, lasse eine Introvertiertheit nicht erkennen.

Auch die Privatgutachten von Dr. R. und Dr. F. hätten von einer Erwerbsunfähigkeit des Beschwerdeführers nicht überzeugen können. Dr. R. selbst habe in seinem Gutachten zusammenfassend festgehalten, dass die orthopädische Situation vom Beschwerdeführer zwar gewisse Einschränkungen erfordere, dass aber eine Bürotätigkeit mit geringer körperlicher Belastung und ohne zeitlichem Stress durchaus zugemutet werden könnte, wenn die orthopädischen Beschwerden auch in Zusammenhang mit der cardialen Situation und der psychischen reaktiven relativen Dekompensation einen höheren Stellenwert hätten. Zur Feststellung des Gutachters Dr. F., dass im amtsärztlichen Gutachten die Entlassungsdiagnose des Herz-Kreislauf-Zentrums (Depression) und die antidepressive Medikation übersehen worden wäre, sei darauf zu verweisen, dass sich die amtärztlichen Gutachten vom 2. Februar 1999 und 29. August 2000 in Auseinandersetzung mit dem Gutachten von Dr. I. (vom 29. Dezember 1998) bereits mit der Frage des Vorliegens einer Depression befasst und dies verneint hätten. Auch die Feststellung, dass mit einer Tätigkeit des bisher als Betriebsinspektor in der Verwendungsgruppe C tätig gewesenen, 57 Jahre alten Beschwerdeführers in den im amtsärztlichen Gutachten vom 30. August 1999 genannten Verweisungsberufen eine außerordentliche psychische Belastung verbunden wäre, woraus sich die Erwerbsunfähigkeit des Beschwerdeführers ergeben würde, vermöge nicht zu überzeugen. In Anwendung des § 4 Abs. 4 Z. 3 PO 1995 werde nicht darauf Rücksicht genommen, ob Ersatztätigkeiten ihrer sozialen Geltung nach der früheren Beschäftigung, der dienstlichen Stellung und der Fortbildung des Beamten annähernd gleich kämen. Daher erscheine es nicht sachgerecht, im Wege der Argumentation der psychischen Belastung infolge der Ausübung von Tätigkeiten in den möglichen Verweisungsberufen eine Erwerbsunfähigkeit im Sinn des § 4 Abs. 4 Z. 3 PO 1995 zu begründen.

Nach weiterer Darstellung des Verfahrensganges schloss die belangte Behörde ihre Begründung damit, aus der Feststellung der Magistratsabteilung 15 in ihrem Gutachten vom 14. Dezember 2000, wonach zusätzliche leidensbedingte Krankenstände auf Grund der bestehenden koronaren Herzkrankheit unter Beachtung der gesetzten Einschränkungen nicht zu erwarten wären, gehe hervor, dass nicht lediglich Erkrankungen aus neurologischer, sondern auch aus internistischer Sicht berücksichtigt worden seien. Zur Frage, ob und in welchem Ausmaß zukünftig Krankenstände aus orthopädischer Sicht zu erwarten wären, sei ein weiteres Gutachten der Magistratsabteilung 15 eingeholt worden. Nach diesem Gutachten vom 10. April 2001, dem ein orthopädisches Gutachten zu Grunde liege, seien zum maßgeblichen Zeitpunkt der Ruhestandsversetzung unter Berücksichtigung des Leistungskalküls aus orthopädischer Sicht keine leidensbedingten Krankenstände zu erwarten gewesen. Die Stellungnahme des Beschwerdeführers zu diesen Gutachten habe keine neuen Anhaltspunkte ergeben. Dass die geltend gemachten Kniebeschwerden erst nach der Versetzung in den Ruhestand aufgetreten seien, habe der Beschwerdeführer selbst in seiner Schilderung gegenüber der Sachverständigen für Orthopädie und orthopädische Chirurgie angegeben. Unter Beachtung der gesetzten Einschränkungen sei daher nicht von zukünftigen Krankenständen in der Dauer von mehr als sieben Wochen pro Jahr auszugehen, zumal die im Gutachten von Dr. H. vom 5. Dezember 2000 geschätzte Dauer zu erwartender Krankenstände mit zwei Wochen deutlich unter dieser Grenze liege. Die Gutachten von Dr. R. und Dr. F., auf die der Beschwerdeführer verwiesen habe, hätten nicht von zukünftigen Krankenständen in der Dauer von mehr als sieben bis acht Wochen pro Jahr zu überzeugen vermocht, weil sie keinerlei Hinweis auf zu erwartende Krankenstände enthalten hätten.

Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende Beschwerde, in der die Aufhebung des angefochtenen Bescheides wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften und wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes begehrt wird.

Die belangte Behörde hat die Akten des Verwaltungsverfahrens vorgelegt und eine Gegenschrift erstattet, in der sie die Abweisung der Beschwerde als unbegründet beantragt.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

Der Beschwerdeführer erachtet sich durch den angefochtenen Bescheid in seinem "Recht auf Diensteinkommen insoweit verletzt, als die belangte Behörde gemäß § 4 PO 1995 ausgesprochen hat, dass die Voraussetzungen des § 4 Abs. 4 Z. 3 PO 1995 nicht vorliegen und diese Norm unrichtig angewendet hat".

Zur Darstellung der Rechtslage wird vorerst wiederum gemäß § 43 Abs. 2 zweiter Satz VwGG auf das in dieser Sache ergangene hg. Erkenntnis vom 24. Mai 2000, Zl. 2000/12/0032, verwiesen.

Wie der Verwaltungsgerichtshof zu der dem § 4 Abs. 4 Z. 3 PO 1995 vergleichbaren Bestimmung des § 4 Abs. 4 Z. 3 des Pensionsgesetzes (des Bundes) 1965 (PG 1965) in der Fassung der Novelle BGBl. I Nr. 123/1998 (zur Vergleichbarkeit dieser Bestimmungen siehe das hg. Erkenntnis vom 25. September 2002, Zl. 2001/12/0150) ausgesprochen hat, liegt eine dauernde Erwerbsunfähigkeit im Sinne dieser Bestimmung dann vor, wenn die im maßgebenden Zeitpunkt der Ruhestandsversetzung allenfalls bestehende Erwerbsunfähigkeit nicht bloß eine vorübergehende ist, daher die Erwerbsfähigkeit innerhalb absehbarer Zeit nicht wiedererlangt werden kann. Der schon in § 9 Abs. 1 PG 1965 (in der Fassung bis zum Pensionsreformgesetz 2000) verwendete Begriff der Erwerbsunfähigkeit (Unfähigkeit zu einem zumutbaren Erwerb) hat mit dem in § 4 Abs. 4 Z. 3 in Verbindung mit Abs. 7 PG 1965 verwendeten Begriff insofern eine "gemeinsame" Wurzel, als Erwerbsfähigkeit nach allgemeinem Sprachgebrauch bedeutet, in der Lage zu sein, durch eigene Arbeit einen wesentlichen Beitrag zum Lebensunterhalt zu verdienen. Die Erwerbsfähigkeit ist abstrakt zu beurteilen; es ist daher nicht entscheidend, ob die in Frage kommenden Tätigkeiten am Arbeitsmarkt verfügbar sind oder nicht. Es muss sich um eine Beschäftigung handeln, die grundsätzlich Gegenstand des allgemeinen Arbeitsmarktes ist. Sie setzt aber jedenfalls eine im Arbeitsleben grundsätzlich notwendige, gesundheitlich durchgehende Einsatzfähigkeit des Beamten voraus. Hiebei ist weiters zu berücksichtigen, ob die Einsatzfähigkeit auch im Hinblick auf die üblichen Erfordernisse in der Arbeitswelt (z.B. Einhaltung der Arbeitszeit oder Fähigkeit zur Selbstorganisation) noch gegeben ist (vgl. etwa das hg. Erkenntnis vom 19. Februar 2003, Zl. 2002/12/0143, mwN). Die für das Vorliegen der Erwerbsfähigkeit erforderliche "Einsatzfähigkeit" des in den Ruhestand versetzten Beamten für irgendeine Beschäftigung des allgemeinen Arbeitsmarktes setzt aber auch voraus, dass der Beamte auf Grund seines Gesundheitszustandes in der Lage ist, die Umstellung von seiner bisherigen (durch die Ruhestandsversetzung beendeten Tätigkeit) auf irgendein neues berufliches Aufgabengebiet zu verkraften (vgl. die hg. Erkenntnisse vom 25. September 2002, Zl. 2001/12/0144, sowie vom 22. Jänner 2003, Zl. 2002/12/0256).

Das Gesetz stellt auf die dauernde Erwerbsunfähigkeit ab. Eine solche ist aber nur dann gegeben, wenn die im maßgebenden Zeitpunkt der Ruhestandsversetzung allenfalls bestehende Erwerbsunfähigkeit nicht bloß eine vorübergehende ist, daher die Erwerbsfähigkeit innerhalb absehbarer Zeit nicht wieder erlangt werden kann. Insofern ist - ähnlich wie bei der Beurteilung der dauernden Dienstunfähigkeit - eine die Zukunft einbeziehende Prognoseentscheidung erforderlich. Dies wurde in der bisherigen Rechtsprechung auch für die für die Beurteilung der dauernden Erwerbsunfähigkeit nach § 4 Abs. 4 Z. 3 in Verbindung mit Abs. 7 leg. cit. erforderliche Einschätzung der Dauer künftiger "Krankenstände" anerkannt (vgl. das hg. Erkenntnis vom 20. Februar 2002, Zl. 2000/12/0058, mwN).

Der Beschwerdeführer sieht eine Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften vorerst in der Ergänzungsbedürftigkeit des Sachverhaltes insofern, als der von ihm konsultierte Sachverständige Dr. F. in seinem Privatgutachten sich nicht habe vorstellen können, die Tatsache, künftig als Hilfskraft arbeiten zu müssen, würde nicht zu einer außerordentlichen psychischen Belastung führen. Dieser Sachverständige bezeichne den Beschwerdeführer dezidiert als erwerbsunfähig. Auch der vom Beschwerdeführer beigezogene Sachverständige Dr. R. gehe zwar noch von einer gewissen Restarbeitsfähigkeit des Beschwerdeführers aus, jedoch müssten die üblichen Arbeitspausen erheblich überschritten werden, weil bei Auftreten von Beschwerden die Möglichkeit von Ausgleichsbewegungen bzw. etwas längeren Ruhepausen geboten werden müsste. Nach Ansicht dieses Sachverständigen könnten psychische Belastungen auf Grund der cardialen Situation nicht mehr verkraftet werden, weshalb eine berufliche Belastung mit höheren Stressfaktoren nicht mehr toleriert werden könne.

Der vom Beschwerdeführer beigezogene Privatgutachter Dr. F. vermengte in seiner gutachtlichen Schlussfolgerung über die "Zumutung" eines Verweisungsberufes - und der damit verbundenen außerordentlichen psychischen Belastung - in unzulässiger Weise die von der Behörde zu beantwortende Rechtsfrage der Zumutbarkeit eines Verweisungsberufes nach § 9 Abs. 1 PO 1995 mit der - vom Sachverständigen zu beantwortenden - Tatsachenfrage, in welchem Umfang das medizinische Leistungskalkül den Einsatz des Beamten überhaupt noch erlaubt. Abgesehen davon, dass die von Dr. F. gepflogene Formulierung, er könne sich "nicht vorstellen, dass die Zumutung" einer Tätigkeit als Hilfskraft "nicht mit einer außerordentlichen psychischen Belastung verbunden wäre" keine eindeutige Aussage zu der vom Sachverständigen zu beantwortenden Frage des Leistungskalküls darstellt, stünde diese Aussage insofern mit dem eigenen Gutachten in Widerspruch, als der Sachverständige Dr. F. einleitend konstatierte, grundsätzlich sei auf Grund der vorliegenden Befunde dem vom berufskundlichen Sachverständigen erstellten Leistungskalkül zuzustimmen, und Dr. F. seiner abschließenden Aussage weiters zu Grunde legte, es sei übersehen worden, dass die Entlassungsdiagnose (des Herz-Kreislauf-Zentrums) einer Depression auch derzeit noch aktuell sei. Gerade diese weitere Prämisse des Sachverständigen Dr. F. steht allerdings im Widerspruch zur Annahme der belangten Behörde, dass der Beschwerdeführer nicht an einer Depression gelitten habe. Diese Annahme gründete die belangte Behörde auf die von ihr eingeholten Gutachten der Amtssachverständigen und begründete die Divergenz dieser Gutachten insbesondere zum Gutachten von Dr. I., der auf die Entlassungsdiagnose der Depression hingewiesen hatte, nicht unschlüssig mit dem Interesse des Betroffenen im Ruhegenussbemessungsverfahren, seinen Gesundheitszustand umfassend offen zu legen, und mit dem Umstand, dass der Beschwerdeführer durchaus in der Lage gewesen wäre, dem amtsärztlichen Sachverständigen seine Beschwerden ausführlich zu schildern. Betreffend das vom Beschwerdeführer vorgelegte Gutachten von Dr. R. ist festzuhalten, dass dieser Sachverständige zwar in seinem "Leistungskalkül" darauf hinwies, bei Auftreten von Beschwerden müsse die Möglichkeit von Ausgleichsbewegungen bzw. etwas verlängerten Ruhepausen geboten werden, zusammenfassend jedoch zum Schluss kam, dass die orthopädische Situation des Beschwerdeführers zwar gewisse Einschränkungen erfordere, jedoch eine Bürotätigkeit mit geringer körperlicher Belastung und ohne zeitlichen Stress durchaus zugemutet werden könne. Abgesehen davon, dass dieser Sachverständige entgegen dem Beschwerdevorbringen sohin nicht von einem "erheblichen" Überschreiten üblicher Arbeitspausen sprach, stand seine wesentliche Schlussfolgerung als Gutachter nicht in relevantem Widerspruch zu den von der belangten Behörde beigezogenen Sachverständigen, weshalb es dem Beschwerdeführer nicht gelingt, Bedenken gegen die Richtigkeit der Aussagen der Amtssachverständigen und den darauf aufbauenden Feststellungen der belangten Behörde, insbesondere auch zur beruflichen Umstellbarkeit des Beschwerdeführers, zu erwecken.

Weiters erblickt der Beschwerdeführer einen Verfahrensmangel darin, es wäre unumgänglich gewesen, sich auch mit den Aussagen des Sachverständigen Dr. F. über die Depression des Beschwerdeführers und der damit zusammenhängenden, auch internistisch wirkenden Leistungseinschränkung zu befassen. Wie jedoch bereits dargelegt, setzte sich die belangte Behörde in der Begründung des angefochtenen Bescheides ausführlich mit den divergierenden Prämissen von Dr. F. einerseits und den von der belangten Behörde beigezogenen Sachverständigen andererseits über das Vorliegen einer Depression in schlüssiger Weise auseinander.

Nach Ansicht des Beschwerdeführers hätte die belangte Behörde auch eine "Diagnose zum jetzigen Zeitpunkt" zu erstellen gehabt und sich nicht auf den Zeitpunkt der Versetzung in den Ruhestand beziehen dürfen. Es sei sinnvoll und berechtigt, während des laufenden Ermittlungsverfahrens auch auf eine Verschlechterung des Gesundheitszustandes und auf die sich daraus allenfalls ergebenden Änderungen hinsichtlich der zu erwartenden Krankenstände hinzuweisen. Es wäre daher die Prognose "zu verifizieren und zu überprüfen und allenfalls abzuändern" gewesen. Mit diesem Vorbringen legt der Beschwerdeführer allerdings nicht dar, auf Grund welcher konkreten Ermittlungsergebnisse die belangte Behörde zu einem für den Beschwerdeführer günstigeren Ergebnis - offenbar zur Annahme leidensbedingter Krankenstände von mehr als sieben Wochen pro Jahr - hätte gelangen sollen. Insbesondere nahm die belangte Behörde das vom Beschwerdeführer im Laufe des Verfahrens erstattete ergänzende Vorbringen - etwa die zu erwartenden lang dauernden Krankenstände - mehrmals zum Anlass, eine Ergänzung der Gutachten zu veranlassen.

Schließlich liegt nach Ansicht des Beschwerdeführers ein Verfahrensmangel darin, dass die Auseinandersetzung mit dem vorgelegten Gutachten Dris. I. und dem Vorbringen bestehender Defekte nach wie vor nicht mit der nötigen Klarheit geführt worden sei. Lediglich aus der Tatsache, dass der Beschwerdeführer seine Depressionen vor Dr. H. nicht erwähnt hätte, könne "keinesfalls der Schluss gezogen werden", dass sie deshalb nicht bestanden hätten.

Mit diesem Vorbringen vermag der Beschwerdeführer im Rahmen der dem Verwaltungsgerichtshof zukommenden Schlüssigkeitsprüfung keine Bedenken gegen die Beweiswürdigung der belangten Behörde zu erwecken, die - wie bereits dargelegt - Befund und Gutachten von Dr. H. deshalb den Vorzug gab, weil sie dem Argument des Beschwerdeführers, er habe - zusammengefasst - gegenüber diesem Sachverständigen seine Leiden nicht vollständig offen gelegt, aus den bereits dargelegten Gründen keinen Glauben schenkte.

Eine Rechtswidrigkeit des Inhaltes liege nach Ansicht des Beschwerdeführers darin, die belangte Behörde habe die Prognose auch hinsichtlich zu erwartender leidensbedingter Krankenstände lediglich auf den Zeitpunkt der Versetzung in den Ruhestand bezogen und keine ausreichende Prognose auf Grund der Letztbegutachtung vorgenommen. Die Prognose habe sich nämlich sowohl in neurologisch-psychiatrischer als auch in orthopädischer Hinsicht als nicht richtig erwiesen. Eine Verbesserung des Gesundheitszustandes sei trotz der Tatsache, dass der Beschwerdeführer im Ruhestand nicht habe arbeiten müssen, nicht eingetreten. Diese Umstände hätten jedenfalls zu einer neuerlichen Prognose betreffend die zu erwartenden leidensbedingten Krankenstände - mit dem Ergebnis einer Dauer von mehr als sieben Wochen pro Jahr - führen müssen.

Mit diesem Vorbringen vermag der Beschwerdeführer allerdings keine inhaltliche Rechtswidrigkeit des angefochtenen Bescheides aufzuzeigen, setzt er sich doch damit über den von der belangten Behörde festgestellten, wie eingangs dargelegt schlüssig begründeten Sachverhalt hinweg, wonach das Ausmaß der zu erwartenden Krankenstände einen Zeitraum von zwei Wochen pro Jahr nicht überschreiten werde. Die Beurteilung der Erwerbsfähigkeit basierend auf einer Prognose zum Zeitpunkt der Versetzung in den Ruhestand stand mit der eingangs zitierten ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes im Einklang. Der Vollständigkeit halber sei bemerkt, dass der Beschwerdeführer auch im Zusammenhang mit der Rechtsrüge nicht konkret aufzeigt, auf Grund welcher Ermittlungsergebnisse den von den Amtssachverständigen auch hinsichtlich der zu erwartenden Krankenstände gezogenen Prognosen der Boden entzogen wäre und vielmehr die vom Beschwerdeführer ins Auge gefasste Prognose längerdauernder Krankenstände geboten gewesen wäre.

Schließlich erblickt der Beschwerdeführer eine inhaltliche Rechtswidrigkeit darin, dass die belangte Behörde - trotz der zur Frage der Identität der in den §§ 4 und 9 PO 1995 verwendeten Begriffe durchaus eindeutigen Entscheidungen des Verwaltungsgerichtshofes - eine unzulässige Auslegung vorgenommen habe. Es sei sehr wohl sachgerecht, im Wege der immerhin vom Sachverständigen festgestellten psychischen Belastung infolge der Ausübung von Tätigkeiten in allenfalls möglichen Verweisungsberufen eine Erwerbsunfähigkeit im Sinn des § 4 Abs. 4 Z. 3 PO 1995 zu begründen. Auch nach Ansicht des Sachverständigen Dr. F. stelle die Ausübung von untergeordneten Tätigkeiten nach einem erfüllten Berufsleben eine außerordentliche psychische Belastung dar, die wiederum zur Verstärkung der Depressionen des Beschwerdeführers beitrage und daher wiederum vermehrte leidensbedingte Krankenstände nach sich ziehen müsse. Bei der Beurteilung nach § 4 Abs. 4 Z. 3 PO sei daher sehr wohl auf eine soziale Zumutbarkeit Bedacht zu nehmen.

Auch mit diesem Vorbringen vermag der Beschwerdeführer eine Rechtswidrigkeit des angefochtenen Bescheides nicht aufzuzeigen. Soweit seine Rüge auf den vom Sachverständigen Dr. F. angenommenen Depressionen aufbaut, sei auf die eingangs behandelte, in diesem Punkt erfolglose Verfahrensrüge zu verweisen. Im Übrigen sieht sich der Verwaltungsgerichtshof im Hinblick auf seine eingangs wiedergegebene, ständige Rechtsprechung nicht dazu veranlasst, den Begriff der dauernden Erwerbsunfähigkeit im Sinn des § 4 Abs. 4 Z. 3 PO 1995 (sowie des § 4 Abs. 4 Z. 3 PG 1965) unter Einbeziehung eines solchen Kriteriums einer sozialen Zumutbarkeit auszulegen.

Letztlich verweist der Beschwerdeführer auf die Aussage eines vom Hauptverband der Sozialversicherungsträger beauftragten Sachverständigen zur Frage der Invalidität und Unzumutbarkeit der Änderung des beruflichen und arbeitskulturellen Umfeldes sowie des Erlernens gänzlich neuer Tätigkeiten. Auch dieses Vorbringen ist jedoch nicht geeignet, eine andere Beurteilung des vorliegenden Sachverhaltes zu bewirken, zumal weder der Beschwerdeführer im Verwaltungsverfahren behauptete noch dem angefochtenen Bescheid bzw. den vorgelegten Verwaltungsakten zu entnehmen ist, dass die von der belangten Behörde ins Auge gefassten Verweisungsberufe für den Beschwerdeführer das Erlernen gänzlich neuer Tätigkeiten oder ein anderes arbeitskulturelles Umfeld nach sich ziehen würden, die die berufliche Umstellbarkeit des Beschwerdeführers überspannen würden.

Nach dem Gesagten war die Beschwerde gemäß § 42 Abs. 1 VwGG als unbegründet abzuweisen.

Der Spruch über den Aufwandersatz gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der VwGH-Aufwandersatzverordnung 2003, BGBl. II Nr. 333.

Wien, am 19. September 2003