TE Vwgh Erkenntnis 2003/9/19 2000/12/0274

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Germ und die Hofräte Dr. Zens, Dr. Bayjones, Dr. Schick und Dr. Hinterwirth als Richter, im Beisein der Schriftführerin Dr. Hanslik, über die Beschwerde des Dr. L in W, vertreten durch Dr. Robert Langer-Hansel, Rechtsanwalt in 1090 Wien, Universitätsstraße 6/2, gegen den Bescheid der Bundesministerin für auswärtige Angelegenheiten vom 6. September 2000, Zl. EKB.1832/0007e-VI.2/2000, betreffend Auslandsaufenthaltszuschuss gemäß § 21 des Gehaltsgesetzes 1956, zu Recht erkannt:

Der angefochtene Bescheid wird wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufgehoben.

Der Bund hat dem Beschwerdeführer Aufwendungen in der Höhe von EUR 1.171,20 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Der Beschwerdeführer steht in einem öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnis zum Bund; im Zeitraum vom 13. Februar 1993 bis 12. Jänner 2000 stand er an der österreichischen Botschaft in O als Botschafter in Verwendung.

Zur Vorgeschichte wird zunächst auf das hg. Erkenntnis vom 17. Februar 1999, Zl. 98/12/0114, verwiesen. Mit dem in diesem Verfahren angefochtenen Bescheid des Bundesministers für auswärtige Angelegenheiten vom 16. März 1998 war ein Antrag des Beschwerdeführers auf Bemessung eines Auslandsaufenthaltszuschusses zu den Kosten der Studiengebühren für seine Tochter M.E. für das Studienjahr 1995/1996 abgewiesen worden. Nach Aufhebung dieses Bescheides durch den Verwaltungsgerichtshof mit dem vorerwähnten Erkenntnis gab die Bundesministerin für auswärtige Angelegenheiten mit Bescheid vom 10. November 1999 dem Begehren in Höhe von insgesamt CA$ 3.513,98 (= ÖS 26.354,85) hinsichtlich eines Betrages in Höhe von S 8.354,85 statt. Desgleichen wurde dem Antrag auf Bemessung eines zusätzlichen Auslandsaufenthaltszuschusses für die Kosten eines Sommerfernkurses in Höhe von CA$ 304,-- stattgegeben. Mit weiterem Bescheid vom 28. Juni 2000 wurden dem Beschwerdeführer zu den Kosten der Studiengebühren weitere S 17.354,84 zuerkannt.

Verfahrensgegenständlich ist ein Antrag des Beschwerdeführers vom 11. Jänner 2000 auf Ersatz der Studiengebühren (u.a.) für seine Tochter M.E. für die Studienjahre 1996/97 und 1997/98 in Höhe von CA$ 8.487,40 sowie auf Ersatz der Studienkosten für den Besuch von Sommerkursen in den USA in Höhe von US$ 1.930,-- bzw. in Österreich in Höhe von S 10.500,--. Zu letzteren Kosten führte der Beschwerdeführer in seinem Antrag aus, dank dieser durch "credit transfers" anerkannten Sommerstudien habe das Studium seiner Tochter bereits nach dem Wintersemester 1998 abgeschlossen werden können. Dadurch seien Einsparungen in Höhe von CA$ 4.262,-- für Vorlesungs- und andere verpflichtende Studiengebühren ermöglicht worden.

Mit dem angefochtenen Bescheid vom 6. September 2000 gab die belangte Behörde dem Antrag des Beschwerdeführers hinsichtlich der Studiengebühren in den Studienjahren 1996/97 und 1997/98 in Höhe von CA$ 8.487,40 gemäß § 21 Abs. 1 Z. 3 GehG hinsichtlich eines Betrages von S 49.356,-- statt. Das Mehrbegehren auf Ersatz der Studienkosten in den USA in Höhe von US$ 1.930,-- und in Österreich in Höhe von S 10.500,-- wurde abgewiesen. Begründend führte sie aus, der Rechtsmeinung des Verwaltungsgerichtshofes in dem Erkenntnis 98/12/0114 folgend, komme eine Übernahme der Studienkosten gemäß § 21 Abs. 3 GehG insoweit in Betracht, als dies der Billigkeit entspreche. Die Beurteilung sei hiebei aus einer Gesamtschau unter Bedachtnahme auch auf die übrigen in dieser Gesetzesstelle umschriebenen Bemessungsparameter vorzunehmen. Es entspreche umso mehr der Billigkeit, derartige Kosten zu berücksichtigen, je weniger sich der Beamte dieser Kostenbelastung entziehen könne. Der Beschwerdeführer habe für das berufliche Fortkommen seiner Tochter eine weiterführende Ausbildung in Kanada nach Erwerb des Baccalaureats als notwendig erachtet. Da an sämtlichen Universitäten in Kanada ohne Rücksicht auf ihre Rechtsstruktur Studiengebühren zu entrichten seien, welche von einander nicht wesentlich abwichen, und die Tochter des Beschwerdeführers den Wunsch nach Weiterbildung in einem Kunstfach geäußert habe, welches in der gewünschten Form von keiner Universität in Ottawa angeboten worden sei, habe sich der Beschwerdeführer für eine näher bezeichnete Universität in S. entschieden, welche die Studienrichtung "Visual Arts" (angewandte Kunst) anbiete. Zusätzlich habe die Tochter im Sommersemester 1997 an der Universität O. studiert. Der Beschwerdeführer habe wie jeder kanadische Staatsbürger die für ein Studium in Kanada üblichen Einschreibungs-, Vorlesungs- und Prüfungsgebühren im Rahmen seiner Unterhaltsverpflichtung für seine Tochter bezahlen müssen; die Entstehung dieser Kosten habe auch nicht vermieden werden können. Als Kind eines in Kanada akkreditierten Diplomaten sei die Tochter des Beschwerdeführers allerdings Inländern gleichgestellt, sodass sie lediglich die einfache Studiengebühr zu entrichten gehabt habe. Insgesamt habe der Beschwerdeführer in den Studienjahren 1996 bis 1998 den Betrag von CA$ 8.487,40, umgerechnet S 72.349,77, für das Studium seiner Tochter in S. und O. aufzuwenden gehabt.

Der Beschwerdeführer habe der Dienstbehörde die Einzahlungsbestätigungen der genannten Universitäten mit dem Ersuchen um Ersatz des vollen Rechnungsbetrages vorgelegt. Korrekterweise hätte er vom Rechnungsbetrag den jeweiligen Prozentsatz für die "Parität", nämlich den damals geltenden Hundertsatz für die Bemessung der Kaufkraft-Ausgleichszulage, für Ottawa somit 10 % ab September 1997, abziehen müssen, weil das höhere Preisniveau am ausländischen Dienstort bereits mit der Zuerkennung einer Kaufkraft-Ausgleichszulage abgegolten worden sei und dies daher nicht nochmals Gegenstand eines Ersatzanspruches sein dürfe. Es sei somit von einer Kostenbasis von S 68.096,-- auszugehen.

Der Beschwerdeführer habe nach eigenen Angaben von der Möglichkeit einer steuerlichen Geltendmachung der Studienkosten seiner Tochter als außergewöhnliche Belastung gemäß § 34 EStG 1988 Gebrauch gemacht, welche pauschal mit S 1.500,-- pro Monat anerkannt worden sei. Stelle - wie im Fall des Beschwerdeführers - der Besuch einer auswärtigen Universität die einzige adäquate Ausbildungsmöglichkeit dar, könne nach den allgemeinen Regeln zusätzlich das Studiengeld samt Nebenkosten unter Anrechnung eines Selbstbehalts abgesetzt werden. Der Meinung des Bundesministeriums für öffentliche Leistung und Sport folgend, stehe die Geltendmachung von Studienkosten im Rahmen der steuerlichen Veranlagung jedem in Österreich Besteuerten offen, diese setze die Steuerleistung herab und führe daher zu einer Anhebung der wirtschaftlichen Leistungskraft. Da auch dem Beschwerdeführer diese Möglichkeit offen gestanden sei und er daher einen Teil der für das Studium seiner Tochter aufgewendeten Kosten steuerlich habe absetzen können, sei ihm dieser Teil unter Annahme der steuerlichen Höchstbemessungsgrundlage von 50 % in Höhe von S 9.000,-- pro Studienjahr von den geltend gemachten Kosten abzuziehen gewesen. Hiebei wäre es für das Verfahren auch unerheblich geblieben, wenn er diese Kosten steuerlich nicht abgesetzt hätte, da ihm diese Möglichkeit jedenfalls offen gestanden wäre. Die Nichtausnützung allfälliger Steuervorteile könne nicht auf den Dienstgeber überwälzt werden. Da er sich durch das Studium seiner Tochter auch den jährlich fälligen Hochschülerschaftsbeitrag in der Höhe von S 370,-- (S 185,-- pro Semester) erspart habe, sei dieser Beitrag ebenfalls von den zu erstattenden Kosten abzuziehen gewesen.

Kosten für ein Studium der Tochter außerhalb seines Amtsbereiches an einer US-amerikanischen sowie an einer österreichischen Universität würden freilich nicht ersetzt, da dies "wohl dem vom Verwaltungsgerichtshof im beschwerdegegenständlichen Verfahren postulierten Grundsatz der Billigkeit widersprechen würde".

Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende Beschwerde, in der der Beschwerdeführer die Aufhebung des angefochtenen Bescheides wegen Rechtswidrigkeit des Inhaltes beantragt.

Die belangte Behörde hat - unter Abstandnahme von der Erstattung einer Gegenschrift - die Akten des Verwaltungsverfahrens vorgelegt und die Abweisung der Beschwerde als unbegründet beantragt.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

Der Beschwerdeführer erachtet sich durch den angefochtenen Bescheid in seinen ihm als einem im Ausland tätigen österreichischen Beamten gemäß § 21 Abs. 1 Z. 3 GehG zustehenden Rechten verletzt. Ausgehend von den im angefochtenen Bescheid zu Grunde gelegten Studiengebühren für die Studienjahre 1996/1997 und 1997/1998 von umgerechnet S 72.349,77 wendet er sich - unter Anerkennung des Abzuges von S 370,-- für den Hochschülerschaftsbeitrag - gegen den Abzug eines Betrages von S 4.253,77 als Äquivalent für die von ihm bezogene Kaufkraft-Ausgleichszulage sowie eines Betrages von S 18.000,-- im Grunde des § 34 EStG. Zur Kaufkraft-Ausgleichszulage bringt der Beschwerdeführer vor, dass diese gemäß § 21 Abs. 1 Z. 1 GehG für zusätzliche Aufwendungen der normalen Haushaltsführung des Beamten im Ausland gewährt werde und dadurch keineswegs die gemäß § 1 Abs. 1 Z. 3 leg. cit. außerordentlichen Aufwendungen für Ausbildungskosten der Kinder berührt werden, welche im Rahmen des Auslandsaufenthaltszuschusses nach dieser Bestimmung geltend zu machen seien (wird näher ausgeführt). Zu § 34 EStG bringt der Beschwerdeführer vor, dass mit diesem Absetzbetrag nach bestehender Verwaltungspraxis nur jene Kosten ersetzt werden sollten, die den Eltern dadurch entstehen, dass die Kinder aus objektiven Gründen nicht am Wohnort der Eltern studieren könnten. Bei diesen auf Grund des fremden Wohnortes entstehenden Kosten meine der Gesetzgeber ausschließlich die zusätzlichen Wohnkosten, also jene Auslagen, die für die Unterbringung entstünden, wobei diesbezüglich - um sozialen Differenzierungen zuvorzukommen - ein Pauschalabsetzbetrag festgelegt worden sei. Mit dem verfahrensgegenständlichen Antrag seien aber keine wie immer gearteten Unterbringungskosten geltend gemacht worden, sondern ausschließlich der Ersatz von Studiengebühren beantragt worden. Diese Beschränkung sei in dem Bewusstsein erfolgt, dass der Beschwerdeführer die Unterbringungskosten bereits nach § 34 EStG geltend gemacht habe.

Die belangte Behörde habe auch den Ersatz der Studiengebühren für den Sommerkurs in den USA in Höhe von US$ 1.930,-- und in Österreich in Höhe von S 10.500,-- zu Unrecht abgewiesen, weil auch diese zur Gänze den Kriterien des im Beschwerdefall bereits ergangenen Erkenntnisses des Verwaltungsgerichtshofes, Zl. 98/12/0114, entsprächen. Nach diesem Erkenntnis komme eine Überwälzung der Kosten insoweit in Betracht, "als sie der Billigkeit entspricht", wobei "es stets auf die Umstände des Einzelfalles ankommt". Im Beschwerdefall habe er die besonderen Umstände des Einzelfalles bereits in seinem Antrag dargestellt (wird weiter ausgeführt). Durch die Belegung der beiden Sommerkurse seien seiner Tochter 12 "credits" angerechnet und das Studium um ein Studienjahr verkürzt worden. Es sei dies die maximale Studienverkürzung, die erreicht werden könne. Durch die genannten Ausgaben habe er daher die Kosten für ein gesamtes Studienjahr erspart, was bei Gegenüberstellung (wird näher ausgeführt) eine tatsächliche Ersparnis ergebe. Wenn der Verwaltungsgerichtshof in seiner Entscheidung von "Umständen des Einzelfalles" spreche, so habe er genau eine Situation wie die vorliegende gemeint. Der aufgelaufene Betrag sei daher aus Gründen der Billigkeit zu berücksichtigen gewesen. Der Vollständigkeit halber werde in diesem Zusammenhang auch ein Feststellungsmangel auf Grund unrichtiger rechtlicher Beurteilung (sekundärer Verfahrensmangel) geltend gemacht, weil die belangte Behörde sein Vorbringen im Zusammenhang mit den Sommerkursen in keiner Weise berücksichtigt habe.

Der Beschwerdeführer macht zeitraumbezogene Ansprüche geltend (Herbst- und Wintersemester 1996/1997 bis einschließlich Herbst- und Wintersemester 1997/1998).

§ 21 des Gehaltsgesetzes 1956 (GehG) idF der 53. GehG-Novelle, BGBl. Nr. 314/1992, Abs. 3 Z. 1 in der am 1. Jänner 1995 in Kraft getretenen Fassung BGBl. Nr. 522/1995 lautete (auszugsweise):

"(1) Dem Beamten gebührt, solange er seinen Dienstort im Ausland hat und dort wohnen muss,

1. eine monatliche Kaufkraftausgleichszulage, wenn die Kaufkraft des Schillings dort geringer ist als im Inland,

2. eine monatliche Auslandsverwendungszulage, wenn ihm durch die Ausübung des Dienstes oder aus Anlass der Ausübung des Dienstes im Ausland besondere Kosten entstehen, und

3. auf Antrag ein Auslandsaufenthaltszuschuss, wenn ihm durch den

Aufenthalt im Ausland besondere Kosten entstanden sind.

Der Anspruch kann immer nur für Zeiträume bestehen, für die auch ein Anspruch auf Gehalt besteht.

(2) Die Kaufkraftausgleichszulage ist nach dem Verhältnis der Kaufkraft des Schillings im Inland zur Kaufkraft des Schillings im Gebiet des ausländischen Dienstortes des Beamten zu bemessen. Sie ist in einem Hundertsatz des Monatsbezuges, der Sonderzahlung und der Auslandsverwendungszulage festzusetzen.

(3) Bei der Bemessung der Auslandsverwendungszulage und des Auslandsaufenthaltszuschusses ist auf folgende Umstände billige Rücksicht zu nehmen:

1.

auf die dienstliche Verwendung des Beamten,

2.

auf seine Familienverhältnisse,

3.

auf die Kosten der Erziehung und Ausbildung seiner Kinder und

4.

auf die besonderen Lebensverhältnisse im ausländischen Dienst- und Wohnort.

Die Bundesregierung kann die Bemessung durch Verordnung näher

regeln.

(4) Die Kaufkraftausgleichszulage und die Auslandsverwendungszulage sind mit dem jeweiligen Monatsbezug im Voraus auszuzahlen. Abrechnungszeitraum für den Auslandsaufenthaltszuschuss ist der Kalendermonat, in dem die besonderen Kosten entstanden sind.

....

(9) Der Beamte hat seiner Dienstbehörde alle Tatsachen zu melden, die für die Änderung der Höhe der Auslandsverwendungszulage oder des Auslandsaufenthaltszuschusses von Bedeutung sind. (...).

....

(12) Die Kaufkraftausgleichszulage, die Auslandsverwendungszulage, der Auslandsaufenthaltszuschuss und der Folgekostenzuschuss gelten als Aufwandsentschädigung und sind vom zuständigen Bundesminister im Einvernehmen mit dem Bundesminister für Finanzen zu bemessen."

Die im § 21 Abs. 3 letzter Satz GehG angekündigte Verordnung ist von der Bundesregierung bisher nicht erlassen worden.

Wie im eingangs genannten Vorerkenntnis vom 17. Februar 1999, Zl. 98/12/0114, betreffend die Studiengebühr im Studienjahr 1995/1996 und die Kosten für einen Sommerfernkurs dargelegt wurde, sind diese strittigen Kosten typologisch solche im Sinne des § 21 Abs. 3 Z. 3 GehG, für deren Entstehung die Auslandsverwendung des Beschwerdeführers ursächlich ist. Eine Überwälzung dieser durch das Studium der Tochter entstandenen Kosten auf den öffentlich-rechtlichen Dienstgeber kommt gemäß § 21 Abs. 3 leg. cit. daher nur insoweit in Betracht, als sie der Billigkeit entspricht, wobei die Beurteilung aus einer Gesamtschau unter Bedachtnahme auch auf die übrigen in dieser Gesetzesstelle umschriebenen Bemessungsparameter vorzunehmen ist. Es entspricht umso eher der Billigkeit, derartige Kosten zu berücksichtigen, je weniger sich der Beamte dieser Kostenbelastung entziehen kann, wobei es stets auf die Umstände des Einzelfalles ankommt. Der Ersatz sachlich nicht gerechtfertigter bzw. vermeidbar überhöhter Aufwendungen entspricht in aller Regel nicht der Billigkeit im Sinne des § 21 Abs. 3 leg. cit. Es kann aber auch durchaus der Billigkeit entsprechen, nur einen Teil des Mehraufwandes durch eine entsprechend höhere Bemessung eines Auslandsaufenthaltszuschusses zu berücksichtigen, was aber nicht generell-abstrakt, sondern nur anhand der Umstände des Einzelfalles beurteilt werden kann.

Diese Überlegungen gelten in gleicher Weise für die nunmehr verfahrensgegenständlichen Studiengebühren für die Jahre 1996/1997 und 1997/1998.

Die belangte Behörde hat den - nach den vorstehenden Ausführungen dem Grunde nach zu Recht bestehenden - Anspruch des Beschwerdeführers zunächst um das Ausmaß der "Parität" gekürzt. Wie der Verwaltungsgerichtshof in seinem Erkenntnis vom 18. Juni 2003, Zlen. 2003/06/0020 und 0026, auf dessen Entscheidungsgründe gemäß § 43 Abs. 2 zweiter Satz VwGG verwiesen wird, ausgeführt hat, gebührt die Kaufkraft-Ausgleichszulage gemäß § 21 Abs. 2 GehG nicht auch zum Auslandsaufenthaltszuschuss, sodass eine Kürzung aus diesem Grund nicht in Betracht kommt (zur Entwicklung der Rechtslage im Bezug auf Auslandsverwendungszulage, Auslandsaufenthaltszuschuss und Verschränkung zwischen der Kaufkraft-Ausgleichszulage und der Auslandsverwendungszulage siehe im Übrigen das hg. Erkenntnis vom 29. September 1999, Slg. Nr. 15.240/A). Schon deshalb belastete die belangte Behörde ihren Bescheid mit inhaltlicher Rechtswidrigkeit.

Sie hat aber den Anspruch des Beschwerdeführers auch aus einer zweiten Überlegung vorweg gekürzt, und zwar wegen der von ihr angenommenen Möglichkeit der steuerlichen Berücksichtigung gemäß § 34 EStG 1988.

Gemäß § 34 Abs. 8 EStG 1988 gelten Aufwendungen für eine Berufsausbildung eines Kindes außerhalb des Wohnortes dann als außergewöhnliche Belastung, wenn im Einzugsbereich des Wohnortes keine entsprechende Ausbildungsmöglichkeit besteht. Diese außergewöhnliche Belastung wird durch Abzug eines Pauschbetrages von S 1.500,-- pro Monat der Berufsausbildung berücksichtigt.

Der zur Rechtsauffassung der belangten Behörde vor Erlassung des angefochtenen Bescheides unstrittig nicht gehörte Beschwerdeführer bringt vor, mit dem Absetzbetrag des § 34 Abs. 8 leg. cit. sollten nach bestehender Verwaltungspraxis nur jene Kosten ersetzt werden, die den Eltern dadurch entstünden, dass die Kinder aus objektiven Gründen nicht am Wohnort der Eltern studieren könnten. Bei diesen auf Grund des fremden Wohnortes entstehenden Kosten meine der Gesetzgeber ausschließlich die zusätzlichen Wohnkosten, also jene Auslagen, die für die Unterbringung entstünden. Diese Kosten habe er nach § 34 EStG geltend gemacht, nicht die verfahrensgegenständlichen Studiengebühren.

Der Verwaltungsgerichtshof hat in dem vorgenannten Erkenntnis vom 18. Juni 2003 dargelegt, dass dem Gesetz eine Subsidiarität des Anspruches des Beamten auf Bemessung eines Auslandsaufenthaltszuschusses zu den Studiengebühren gegenüber der Möglichkeit der steuerlichen Geltendmachung dieser Aufwendungen nicht zu entnehmen ist. Der öffentlich-rechtliche Dienstnehmer ist auch nicht verhalten, mit einer Entscheidung über ein Begehren auf Bemessung des Auslandsaufenthaltszuschusses allenfalls bis zur Klärung dieser steuerlichen Frage durch die Finanzbehörden zuzuwarten.

Der Abzug des Pauschalbetrages gemäß § 34 Abs. 8 EStG setzt dem Grunde nach das Vorliegen entsprechender eigener Aufwendungen des Abgabepflichtigen voraus. Können diese Aufwendungen auf andere überwälzt werden, liegen insoweit keine eigenen Aufwendungen vor. Diese überwälzten Aufwendungen können daher einen Abzug des Pauschalbetrages nach § 34 Abs. 8 EStG nicht begründen. Wenn der Beschwerdeführer nach seinen Behauptungen weitere, von ihm selbst zu bestreitende Aufwendungen geltend gemacht hat, begründen nur diese den Abzug. Die belangte Behörde, die davon ausging, die von ihr übernommenen Aufwendungen wären dem Grunde nach geeignet, einen Rückerstattungsanspruch zu begründen, hat demnach in diesem Punkt die Rechtslage verkannt.

Hinsichtlich der Studienkosten an einer US-amerikanischen sowie an einer österreichischen Universität ("Sommerkurse") erachtete die belangte Behörde diese als nicht ersatzfähig, weil dies dem Grundsatz der Billigkeit widersprechen würde. Der Beschwerdeführer verweist in diesem Zusammenhang auf sein bereits bei Antragstellung erstattetes Vorbringen, die Absolvierung dieser Sommerkurse hätte durch die Gutschrift von "credits" zu einer Verkürzung des Studiums um ein Jahr, sohin insgesamt zu einer Ersparnis an Studiengebühren geführt.

Diesem Vorbringen des Beschwerdeführers kann eine Berechtigung nicht schon vornherein abgesprochen werden: Wurde durch die Absolvierung dieser Sommerkurse im Beschwerdefall tatsächlich eine Verkürzung der Studiendauer bewirkt, erschiene ein Ersatz der dafür getätigten Aufwendungen nach Ansicht des Verwaltungsgerichtshofes der Billigkeit im Sinne des § 21 Abs. 3 GehG zu entsprechen.

Dadurch, dass die belangte Behörde davon ausging, dass die geltend gemachten Kosten für die Sommerkurse generell und von vornherein ungeeignet seien, zu einer höheren Bemessung des Auslandsaufenthaltszuschusses zu führen, hat sie gleichfalls die Rechtslage verkannt.

Der angefochtene Bescheid war demnach gemäß § 42 Abs. 2 Z. 1 VwGG wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufzuheben.

Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 47 ff VwGG iVm der VwGH-Aufwandersatzverordnung BGBl. II Nr. 333/2003.

Wien, am 19. September 2003