TE Vwgh Erkenntnis 2003/9/24 2000/13/0182

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Bernard und die Hofräte Dr. Hargassner, Dr. Fuchs, Dr. Büsser und Dr. Mairinger als Richter, im Beisein der Schriftführerin MMag. Ginthör, über die Beschwerde der G GesmbH in W, vertreten durch Dr. Otto Huber, Rechtsanwalt in 1010 Wien, Wiesingerstraße 3/11, gegen den Bescheid der Finanzlandesdirektion für Wien, Niederösterreich und Burgenland vom 4. August 2000, Zl. RV/189-15/16/00, betreffend u.a. Nachforderung von Dienstgeberbeitrag zum Ausgleichsfonds für Familienbeihilfen sowie Zuschlag zum Dienstgeberbeitrag für den Zeitraum vom 1. Jänner 1996 bis 31. Dezember 1998, zu Recht erkannt:

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Die Beschwerdeführerin hat dem Bund Aufwendungen in der Höhe von 381,90 EUR binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Im Gefolge einer bei der Beschwerdeführerin für den Streitzeitraum vom 1. Jänner 1996 bis 31. Dezember 1998 durchgeführten Lohnsteuerprüfung stellte die Prüferin in ihrem Bericht (§ 151 Abs. 3 BAO) u.a. fest, dass die Beschwerdeführerin "Reinigungskräfte (Hausbesorgertätigkeit) im Werkvertrag" beschäftige, und erkannte diese Beschäftigungsgestaltung und die Werkverträge nicht an. Der Arbeitsort werde vom Dienstgeber vorgegeben, dem vorliegenden Werkvertrag zufolge werde das erforderliche Reinigungsmaterial zur Verfügung gestellt, die Bereitstellung von Arbeitsmitteln durch den Dienstgeber spreche für einen Dienstvertrag. Jeder wahrgenommene Schaden sei unverzüglich der Geschäftsleitung zu melden, während Werkvertragsnehmer für den Schaden selbst haftbar und schadenersatzpflichtig seien. Die im Vertrag vereinbarte Kündigungszeit von einem Monat sowie der vereinbarte Probemonat würden ebenfalls auf ein Dienstverhältnis hinweisen. Die unter "Fremdhonorare" verbuchten Beträge seien daher in die Bemessungsgrundlage für den Dienstgeberbeitrag zum Ausgleichsfonds für Familienbeihilfen und den Zuschlag dazu einzubeziehen. Auf Grund der Betragshöhen werde von der Nachversteuerung der Lohnsteuer Abstand genommen.

Das Finanzamt folgte den Prüferfeststellungen und erließ einen dementsprechenden Abgabenbescheid.

Dagegen berief die Beschwerdeführerin mit der Begründung, sie vergebe Reinigungsarbeiten an Subunternehmer weiter. Die Arbeiten seien entsprechend den Bedingungen eines Rahmenwerkvertrages festgelegt. Von einem Dienstverhältnis könne nicht gesprochen werden, denn es werde ausschließlich die Leistung bezahlt. Es gebe keine feste Arbeitszeiteinteilung und keine persönliche Arbeitspflicht sowie keine Entschädigung für Krankheit und Urlaub.

In dem gegen die abweisende Berufungsvorentscheidung eingebrachten Vorlageantrag hielt die Beschwerdeführerin fest, für eine Leistungserstellung, welche außerhalb der möglichen Kontrolle eines Dienstnehmers durchgeführt werde, sei eine genaue Definition des zu erstellenden Werkes ("Pflichtenkatalog") unumgänglich. Es werde ausschließlich die Leistung bezahlt, die Art der Erbringung müsse der Werkvertragsnehmer entsprechend seiner Fähigkeit, der örtlichen Gegebenheit und der momentanen Situation selbst bestimmen. Dass das erforderliche Arbeits- und Reinigungsmaterial zur Verfügung gestellt werde, sei nicht richtig interpretiert worden. Denn laut Werkvertrag werde nicht das Arbeitsmaterial zur Verfügung gestellt, vielmehr seien bei auftretenden Schäden bei eventuell beigestelltem Arbeitsgerät "Agenden zu setzen". Da die Tätigkeit der "Subunternehmer" oftmals auf fremdem Grund und in fremdem Eigentum stattfinde, müsse er die Auflage, nur Hilfskräfte mit entsprechenden Genehmigungen, Kenntnissen und persönlichen Verhaltensmustern zu verwenden, annehmen.

Mit dem angefochtenen Bescheid wies die belangte Behörde die Berufung als unbegründet ab. Die Beschwerdeführerin habe "Werksverträge" folgenden auszugsweise wiedergegebenen Inhaltes abgeschlossen:

"1. Tätigkeitsumfang:

Die Firma vergibt an den Auftragnehmer Dienstleistungsarbeiten aus dem Bereich Reinigung sowie allen damit zusammenhängenden Tätigkeiten.

2. Auftragsannahme:

Der Auftragsnehmer erklärt sich hiemit bereit, für die Firma diverse Aufträge und Arbeiten zu erledigen, wobei bereits hiemit erklärt wird, dass er sich für alle in der Folge angenommenen Aufträge den Bestimmungen dieses Werksvertrages unterwirft. Die Leistungen des Auftragnehmers werden selbständig und in voller Eigenverantwortlichkeit erbracht. ...

3. Aufträge, Entgelt:

Die Firma überträgt dem Auftragnehmer Arbeiten aus dem Feld ihres Wirkungsbereiches wie Reinigungsarbeiten (Anmerkung: mit Handschrift eingesetzt) etc. Diese Aufträge werden jeweils vor der Übernahme abgesprochen und genau definiert (Art, Ort, Umfang, Qualität, Termin ...) Der Auftragnehmer kann von der Firma die erforderliche Ausrüstung (Anlagegüter, Maschinen, sonstige Hilfsmittel) mieten. Das erforderliche Reinigungsmaterial wird zur Verfügung gestellt. Der Auftragnehmer hat die jeweilige Vollständigkeit der Ausstattung und der Arbeitsbehelfe selbst zu kontrollieren. Jeglicher wahrgenommene Mangel oder Schaden ist, egal ob selbst- oder unverschuldet, bei sonstiger Schadenersatzpflicht unverzüglich der Geschäftsleitung zu melden. Die Abrechnung erfolgt nach erbrachtem Werk. Für länger dauernde Arbeiten (mehr als ein Monat) müssen für das abgelaufene Monat Teilrechnungen gelegt werden; nach Fertigstellung ist unverzüglich die Schlussrechnung zu legen. ...

...

5. Zeiteinteilung:

Die Übernahme bzw. Rückgabe des Arbeitsmaterials erfolgt je nach Vereinbarung und in Abhängigkeit der abzuwickelnden Aufträge. Die Zeiteinteilung hat der Auftragnehmer so zu wählen, dass ausreichend Ruhezeit zur Verfügung steht und die Aufträge ohne Zeitdruck durchgeführt werden können.

...

9. Entgelt, Steuern und Abgaben, Versicherung:

Der Auftragnehmer erhält das jeweils vor einem Auftrag vereinbarte Entgelt. Für die Versteuerung und Abgabenleistung hat er stets selbst zu sorgen. Versicherungsleistung wird keine geboten. Der Auftragnehmer hat sich also selbst eine Steuernummer zu besorgen und seine Gewerbefähigkeit zu erlangen. Beide Vertragspartner stellen ausdrücklich fest, dass während der Dauer dieser Vereinbarung weder eine wirtschaftliche, noch eine persönliche Abhängigkeit des Auftragnehmers vom Auftraggeber angestrebt und gegeben ist.

10. Anweisungen, Verschwiegenheit:

Der Auftragnehmer verpflichtet sich, die von ihm angenommenen Aufträge gewissenhaft zu verrichten bzw. sie von ihm ausgewählten Personal, für dessen Tätigkeit er voll im Rahmen dieses Werksvertrages haftet, verrichten zu lassen. Dabei hat die Firma das Recht, die Tätigkeit gewisser Personen auszuschließen. ...

12. Dauer, Aufkündigung:

Dieser Werksvertrag wird auf unbestimmte Dauer abgeschlossen, wobei ein Probemonat mit beiderseitigem sofortigen Aufkündigungsrecht vereinbart wird. Bei positivem Ablauf des Kündigungsmonates wird eine beiderseitige Kündigungsfrist von einem Monat vereinbart."

Die auf Grund dieser "Werksverträge" erbrachten Leistungen seien unter Verwendung eines von der Beschwerdeführerin erstellten einheitlichen Vordrucks abgerechnet worden. Der Leistungsgegenstand sei wie folgt umschrieben worden:

"Sie haben für uns in der abgelaufenen Periode (Monat, Jahr( gemäß der abgeschlossenen Werksvertragsvereinbarung vom (Datum( die nachgenannten Leistungen Reinigungsleistungen Haus S.gasse/L.gasse erbracht und stellen hiermit den nachgenannten Betrag in Rechnung: Leistung, netto ATS (Betrag(".

Die von den Vertragsparteien abgeschlossene Vereinbarung sei nicht nach ihrer Bezeichnung, sondern nach ihrem Inhalt darauf zu prüfen, ob selbständige oder nichtselbständige Tätigkeit verrichtet worden sei. Abgrenzungsmerkmale zwischen selbständiger und nichtselbständiger Tätigkeit seien insbesondere die Weisungsgebundenheit und das Unternehmerwagnis. Nach dem Gesamtbild der tatsächlich verwirklichten vertraglichen Vereinbarung handle es sich um eine nichtselbständige Tätigkeit. Die vertragliche Vereinbarung eines Leistungsgegenstandes "Dienstleistungsarbeiten aus dem Bereich der Reinigung" bedeute, dass die Auftragnehmer nicht zur Durchführung einzelner Arbeiten verpflichtet gewesen seien, sondern der Beschwerdeführerin ihre Arbeitskraft für die genannte Tätigkeit auf unbestimmte Zeit zur Verfügung gestellt hätten. Auch die Aufnahme einer Kündigungsfrist in den Vertrag, welche nach Angaben der Beschwerdeführerin deshalb vereinbart worden sei, weil es für beide Vertragsparteien eine Härte darstelle, wenn einer der Partner im Vertrauen auf seine Arbeitsmöglichkeit plötzlich ohne diese dastehen würde, zeige, dass das vertragliche Interesse nicht auf die Erbringung eines bestimmten Werkes, sondern darauf gerichtet gewesen sei, dass die Arbeitskraft der Vertragspartner der Beschwerdeführerin für einen längeren Zeitraum zur Verfügung stehe. In diese Richtung weise auch die Vereinbarung, welche einen Probemonat vorsehe, um nach den Angaben der Beschwerdeführerin die Arbeitsfähigkeit und den Leistenden kennen zu lernen. Schließlich sei auch das Bestimmungsrecht hinsichtlich der Vertreterauswahl von der Weisungsgebundenheit geleitet.

Zur Frage eines Unternehmerrisikos stelle der Werkvertrag fest, dass das erforderliche Reinigungsmaterial zur Verfügung gestellt werde. Dass ausschließlich die Leistung bezahlt werde, stehe der Annahme einer nichtselbständig ausgeübten Tätigkeit nicht entgegen. Darüber hinaus würde gegen das Vorliegen einer selbständig ausgeübten Tätigkeit sprechen, dass die Auftragnehmer bei der Auswahl ihrer Vertreter durch die Beschwerdeführerin vorgegebene Einschränkungen unterworfen seien. Eine feste Arbeitszeiteinteilung, welche zwar ein Hinweis auf das Vorliegen eines Dienstverhältnisses bilden könne, sei keine unabdingbare Voraussetzung dafür. Ansprüche auf Urlaubsgeld und auf zeitlich begrenzte Entgeltfortzahlung während des Krankenstandes seien Merkmale des Arbeitsrechtes, deren Fehlen bei Überwiegen entgegenstehender Merkmale nicht zu einem Unternehmerrisiko führen könnten.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

Gemäß § 41 Abs. 1 Familienlastenausgleichsgesetz - FLAG - haben alle Dienstgeber, die im Bundesgebiet Dienstnehmer beschäftigen, den Dienstgeberbeitrag zu leisten. Dienstnehmer sind nach § 41 Abs. 2 leg. cit. u.a. Personen, die in einem Dienstverhältnis im Sinne des § 47 Abs. 2 des Einkommensteuergesetzes 1988 stehen.

Gemäß § 47 Abs. 2 EStG 1988 liegt ein Dienstverhältnis vor, wenn der Arbeitnehmer dem Arbeitgeber seine Arbeitskraft schuldet. Dies ist der Fall, wenn die tätige Person in der Betätigung ihres geschäftlichen Willens unter der Leitung des Arbeitgebers steht oder im geschäftlichen Organismus des Arbeitsgebers dessen Weisungen zu folgen verpflichtet ist.

Die Pflicht zur Entrichtung eines Zuschlages zum Dienstgeberbeitrag gründet sich auf die §§ 57 Abs. 7 und 8 des im Beschwerdefall noch anzuwendenden Handelskammergesetzes - HKG.

Bei der sich aus § 47 Abs. 2 EStG 1988 ergebendenden Prüfung der Frage nach der Abgrenzung zwischen selbständiger und nichtselbständiger Tätigkeit sind wesentliche Merkmale einerseits das Vorliegen eines Unternehmerwagnisses, andererseits das Vorliegen einer Weisungsgebundenheit sowie die organisatorische Eingliederung in den Betrieb des Dienstgebers. Es ist daher das Gesamtbild einer Tätigkeit darauf zu untersuchen, ob die Merkmale der Selbständigkeit oder jene der Unselbständigkeit überwiegen (vgl. etwa das hg. Erkenntnis vom 28. November 2002, 97/13/0069).

Dass die von der belangten Behörde festgestellten Merkmale der in Rede stehenden Vertragsverhältnisse, wie Auftragsübernahme auf unbestimmte Zeit unter Einräumung eines Probemonats und einer Kündigungsfrist für beide Teile, Beistellung des erforderlichen Reinigungsmaterials durch die Beschwerdeführerin, Meldepflicht jeglichen Mangels oder Schadens bei sonstiger Schadenersatzpflicht des Auftragnehmers (woraus sich eine grundsätzliche Haftung der Beschwerdeführerin für durch ihre Auftragnehmer verursachte Schäden annehmen lässt) und Möglichkeiten der Beschwerdeführerin zur Beschränkung bei der Beauftragung von Hilfskräften, die belangte Behörde zum Ergebnis führten, es handle sich um eine nichtselbständige Tätigkeit, kann der Verwaltungsgerichtshof nicht für rechtswidrig befinden. Ebenso wenig begegnet der Umstand Bedenken des Gerichtshofes, dass die belangte Behörde demgegenüber eine leistungsabhängige Entlohnung in den Hintergrund treten ließ und das Fehlen einer Vereinbarung über arbeitsrechtliche Ansprüche des Auftragsnehmers für nicht ausschlaggebend hielt.

Soweit die Beschwerdeführerin Verfahrensmängel geltend macht, unterlässt sie es, die zum Aufgreifen solcher allfälligen Verfahrensmängel durch den Verwaltungsgerichtshof erforderliche Relevanz darzulegen.

Die Beschwerdeführerin bemängelt, die belangte Behörde habe nicht geprüft, ob eine Eingliederung in den geschäftlichen Organismus des Arbeitgebers bestanden habe, unterlässt es aber anzuführen, welches Sachverhaltsmerkmal gegen eine Eingliederung in den Organismus spreche.

Die Beschwerdeführerin trägt weiters vor, es reiche nicht aus, wenn die belangte Behörde einfach nur feststelle, dass nach der tatsächlich verwirklichten vertraglichen Vereinbarung eine nichtselbständige Tätigkeit geschuldet werde. Die belangte Behörde habe sich ein genaues Bild über die tatsächlich ausgeübte Tätigkeit nicht verschafft. Die Beschwerdeführerin legte aber weder im Verwaltungsverfahren noch in der Beschwerde dar, dass die tatsächlich ausgeübte Tätigkeit ihrer Vertragspartner von der vertraglichen Vereinbarung abgewichen wäre.

Soweit die Beschwerdeführerin ins Treffen führt, dass die belangte Behörde nur aus der im "Werksvertrag" enthaltenen Bezeichnung "Dienstleistungsarbeiten aus dem Bereich der Reinigung" die Weisungsgebundenheit und das Vorliegen eines Dienstvertrages abgeleitet habe, ist ihr entgegen zu halten, dass die belangte Behörde dies im Beschwerdefall im Zusammenhang damit gesehen hat, dass die Vereinbarungen auf unbestimmte Zeit geschlossen worden sind und unter Einhaltung einer Frist gekündigt werden konnten. In einem Werkvertrag wird die Verpflichtung zur Herbeiführung eines bestimmten Erfolges vereinbart, nicht aber eine auf Dauer angelegte und damit zeitraumbezogene Erbringung von Leistungen, wie es bei einem Dienstvertrag oder bei einem freien Dienstvertrag erfolgt, dessen Leistungsinhalt die Arbeit selbst ist. Die im Beschwerdefall vorliegende Vereinbarung spricht für ein Dauerschuldverhältnis, nicht aber für einen Werkvertrag als Zielschuldverhältnis (vgl. etwa das hg. Erkenntnis vom 30. November 1999, 99/14/0270).

Dem Vorbringen der Beschwerdeführerin, bei unverschuldeter Unmöglichkeit der Leistung seien in der in Rede stehenden Vereinbarung keine Bestimmungen für einen Entgeltanspruch enthalten, ist entgegen zu halten, dass Sozialleistungen wie etwa die Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall zwar Kennzeichen eines allgemein üblichen Dienstverhältnisses sein mögen, ihr Fehlen aber noch nicht bedeutet, dass ein Arbeitnehmer dem Arbeitgeber seine Arbeitskraft im Sinne des § 47 Abs. 2 EStG 1988 nicht schuldet (vgl. etwa das hg. Erkenntnis vom 15. September 1999, 97/13/0164).

Die Ansicht der Beschwerdeführerin, das Wesen eines Dienstverhältnisses liege insbesondere auch darin, dass eine erfolgsabhängige Leistungskomponente fehle, ist in dieser allgemeinen Form unzutreffend (vgl. etwa die hg. Erkenntnisse vom 9. November 1994, 93/13/0310, und vom 14. Dezember 2000, 95/15/0171).

Soweit die Beschwerdeführerin ein Unternehmerrisiko darin sieht, dass ihre Vertragspartner die Höhe ihrer Einnahmen selbst hätten bestimmen können, unterlässt sie es, näher darzulegen, inwieweit dies den Vertragspartnern möglich gewesen wäre. Sie behauptet zwar, die Abrechnung nach der "Leistung" sei von den von der Beschwerdeführerin zugeteilten Reinigungsarbeiten abhängig gewesen, führt aber nicht aus, wie die Vertragspartner eine Steigerung der Zuteilung hätten erreichen können.

Letztlich vermisst die Beschwerdeführerin Feststellungen, dass ein Arbeitslohn im Sinne des § 25 EStG ausbezahlt wurde, weil der Arbeitsbegriff des § 47 Abs. 1 EStG 1988 besage, dass derjenige Arbeitgeber sei, der einen Arbeitslohn ausbezahle. Dabei übersieht sie, dass nach § 25 Abs. 1 Z 1 lit. a EStG 1988 Einkünfte aus nichtselbständiger Arbeit (Arbeitslohn) die Bezüge und Vorteile aus einem bestehenden oder früheren Dienstverhältnis sind, § 25 EStG 1988 sohin wieder zur Frage zurückführt, ob ein Dienstverhältnis im Sinne des § 47 Abs. 2 leg. cit. vorliegt oder nicht.

Da sich die Beschwerde sohin insgesamt als unbegründet erweist, war sie gemäß § 42 Abs. 1 VwGG abzuweisen.

Die Kostenentscheidung stützt sich auf die §§ 47 ff VwGG iVm der Verordnung BGBl. II Nr. 333/2003.

Wien, am 24. September 2003