TE Vwgh Erkenntnis 2003/10/2 2000/09/0136

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Germ und die Hofräte Dr. Händschke und Dr. Rosenmayr als Richter, im Beisein der Schriftführerin Dr. Hanslik, über die Beschwerde des Dr. S, Rechtsanwalt in W, W 3, gegen den Bescheid des Unabhängigen Verwaltungssenates Wien vom 25. April 2000, Zl. UVS - 07/A/1/1393/2000-38, betreffend Bestrafung wegen Übertretung des Ausländerbeschäftigungsgesetzes (weitere Parteien: Bundesminister für Wirtschaft und Arbeit, Bundesminister für Finanzen), zu Recht erkannt:

Der angefochtene Bescheid wird wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften aufgehoben.

Der Bund hat dem Beschwerdeführer Aufwendungen in der Höhe von EUR 1.172,88 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen. Das Mehrbegehren wird abgewiesen.

Die vorliegende Beschwerde ist gegen einen im Instanzenzug ergangenen Bescheid des Unabhängigen Verwaltungssenates Wien vom 25. April 2000 gerichtet, mit welchem der Beschwerdeführer für schuldig erkannt wurde, es als handelsrechtlicher Geschäftsführer und somit als zur Vertretung nach außen berufenes Organ der K Handelsgesellschaft m.b.H. zu verantworten zu haben, dass diese Gesellschaft als Arbeitgeber mit Sitz in Wien am 30. April 1999 um

11.15 Uhr in Wien in einem näher bezeichneten Kellerlokal den Ausländer R.S. mit polnischer Staatsangehörigkeit als Hilfsarbeiter zur Durchführung von Malerarbeiten wie Türabschleifen und Türanstreichen beschäftigt habe, obwohl für diesen Ausländer weder eine gültige Beschäftigungsbewilligung erteilt noch eine Anzeigenbestätigung oder eine gültige Arbeitserlaubnis oder ein gültiger Befreiungsschein ausgestellt gewesen wäre. Der Beschwerdeführer habe dadurch § 28 Abs. 1 Z 1 lit. a i.V.m. § 3 Abs. 1 des Ausländerbeschäftigungsgesetzes-AuslBG, BGBl. Nr. 218/1975 in der geltenden Fassung verletzt. Wegen dieser Verwaltungsübertretung wurde über ihn eine Geldstrafe von S 16.000,-- und im Fall der Uneinbringlichkeit eine Ersatzfreiheitsstrafe von 22 Stunden verhängt, weiters wurden ihm die Kosten des Verwaltungsstrafverfahrens auferlegt.

Nach der Begründung des angefochtenen Bescheides sei der Beschwerdeführer Eigentümer des Kellerlokales, in welchem der Ausländer betreten worden sei. Er sei weiters seit dem 27. Jänner 1999 handelsrechtlicher Geschäftsführer der K Handelsgesellschaft m.b.H.. Gegenstand dieses Unternehmens sei der Handel mit Waren aller Art, der Innenausbau, die Renovierung und Errichtung von Baulichkeiten sowie die Verwertung von Liegenschaften. Das Kellerlokal werde von der K Handelsgesellschaft m.b.H. nach Durchführung der erforderlichen Renovierungsarbeiten als Lager verwendet. Derzeit seien darin etwa 27 bis 30 von der Ges.m.b.H. importierte Schweißgeräte gelagert. Am 30. April 1999, im Zuge einer Kontrolle durch die Bundespolizeidirektion Wien seien im Kellerlokal Bauarbeiten festgestellt worden. Dabei sei der polnische Staatsangehörige R.S. stark mit Farbe verschmutzt angetroffen worden. Er habe angegeben, für die Firma K zu arbeiten, er habe im Kellerlokal Türen abgeschliffen und gestrichen. Herr JK habe im Wachzimmer angegeben, er habe das Kellerlokal für seine Firma gemietet. Der Ausländer habe ihn am Vortag kontaktiert und er habe ihm gesagt, das er ihn aufnehmen werde, und dass er am heutigen Tag in das Kellerlokal kommen solle, er habe jedoch noch nicht gearbeitet. Eine arbeitsmarktbehördliche Bewilligung nach dem AuslBG sei für den R.S. nicht erteilt gewesen.

Der erste Anschein spreche für das Vorliegen von nach dem AuslBG relevanten Tätigkeiten des ausländischen Arbeiters in persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit vom Beschwerdeführer bzw. der von ihm repräsentierten Ges.m.b.H.

Der Beschwerdeführer habe vorgebracht, JK sei als verantwortlicher Beauftragter für die Einhaltung sämtlicher verwaltungsrechtlicher Vorschriften außerhalb des Gewerberechts durch die K Handelsgesellschaft m.b.H. bestellt gewesen. Eine rechtswirksame Bestellung eines verantwortlichen Beauftragten liege jedoch nicht vor, weil die Vereinbarung entgegen § 28a Abs. 3 AuslBG dem Arbeitsinspektorat nicht vorgelegt worden und auch keine schriftliche Mitteilung erfolgt sei.

In der Berufung habe der Beschwerdeführer darauf hingewiesen, dass in der Angelegenheit auch Verfahren gegen JK geführt würden und zwar sowohl in seiner Eigenschaft als Betriebsinhaber des Einzelunternehmens K Innenausbau, als auch in seiner Eigenschaft als handelsrechtlicher Geschäftsführer der K Handelsgesellschaft m.b.H. Diese Verfahren wegen Übertretung des AuslBG sowie des ASVG seien zum Zeitpunkt der Entscheidung über den angefochtenen Bescheid noch nicht rechtskräftig abgeschlossen gewesen.

Der Beschwerdeführer habe vorgebracht, er sei in keiner Weise mit den Renovierungsarbeiten im Kellerlokal befasst gewesen. JK, der auch als Einzelunternehmer tätig wäre, hätte ihm im Zuge des Verfahrens mitgeteilt, dass er selbst in diesem Lokal Renovierungsarbeiten vorgenommen hätte. Damit habe der Beschwerdeführer seine Arbeitgebereigenschaft bzw. die Arbeitgebereigenschaft der von ihm repräsentierten K Handelsgesellschaft m.b.H. bestritten.

JK verfüge zwar tatsächlich über eine Gewerbeberechtigung als Einzelunternehmer. Dies jedoch lediglich zur Ausübung des Gewerbes "Aufstellung von mobilen Sichtschutzeinrichtungen (z.B. Toiletteanlagen, Umkleidekabinen) durch einfaches Zusammenstecken oder Verschrauben fertiger Bestandteile unter Ausschluss jeder an einen Befähigungsnachweis gebundenen Tätigkeit". Die Bezeichnung durch den Beschwerdeführer als "Innenausbaufirma" sei daher verfehlt. Zum Unternehmensgegenstand der K Handelsgesellschaft m.b.H. gehöre dem gegenüber auch der Innenausbau und die Renovierung von Baulichkeiten.

Sowohl der Beschwerdeführer als auch JK hätten angegeben, dass beabsichtigt gewesen sei, durch die Ges.m.b.H. Schweißgeräte zu importieren und im Kellerlokal zu lagern, die Verrechnung des Mietzinses und der Renovierungsarbeiten hätten rückwirkend, je nach Geschäftsgang der Ges.m.b.H. erfolgen sollen, schriftliche Festlegungen hätte es nicht gegeben.

Herr JK habe angegeben, das Kellerlokal wäre sehr stark verunreinigt und in einem desolaten Zustand gewesen. Er hätte auch eine "Innenausbaufirma". Er hätte dieses Lokal hergerichtet, in welcher Eigenschaft, ob als Gesellschafter der Ges.m.b.H. oder als Inhaber seines Einzelunternehmens oder als Privatperson, habe K nicht sagen können, er hätte das einfach gemacht. Es sei gedacht gewesen, je nach Geschäftsgang der Ges.m.b.H. die getätigten Ausgaben zu verrechnen. Die Ges.m.b.H. hätte dann Rechnung für die geleisteten Renovierungsarbeiten gelegt. Vom Beschwerdeführer befragt, ob vereinbart gewesen wäre, dass die Ges.m.b.H. für die Arbeiten an die K "Innenausbau" Einzelfirma Geld bezahle, sobald die Ges.m.b.H. Geld hätte, hätte der Zeuge angegeben, die Frage nicht zu verstehen. Der Beschwerdeführer - so K - hätte von den Renovierungsarbeiten im Lokal aber nichts gewusst. Die Schlüssel für das Kellerlokal hätte er vom Beschwerdeführer erhalten. Wiederholt danach befragt, was hinsichtlich der erforderlichen Renovierungsarbeiten konkret vereinbart worden sei, habe der Zeuge lediglich ausgesagt, die Ges.m.b.H. hätte nicht so viel Geld gehabt, er hätte Geld sparen wollen und gedacht, er mache das halt. Er - nämlich K - hätte dann mit den Arbeiten begonnen. Er hätte den Ausländer bei der Einzelfirma als Arbeitgeberin anmelden wollen.

Die belangte Behörde führte aus, nach Durchführung des Beweisverfahrens habe "sohin nicht davon ausgegangen werden, können, dass die gegenständlichen Renovierungsarbeiten von Einzelunternehmen JK ausgeführt worden seien, sondern vielmehr, wie dies der Beschwerdeführer in einem Schriftsatz vom 31. März 2000 selbst ausgeführt hat, von Herrn K in seiner Eigenschaft als Gesellschafter der K Handelsgesellschaft m.b.H."

Weder der Beschwerdeführer, noch Herr K hätten im Verfahren konkret angegeben, dass ein Auftrag an das Einzelunternehmen bestanden hätte. Der Beschwerdeführer habe lediglich abstrakt angegeben, dass K auch als Einzelunternehmer tätig sei, was ja auch zutreffe, wenn es sich auch, entgegen den Angaben des Beschwerdeführers, um keine "Innenausbaufirma" handle. Ein ausdrücklicher Auftrag an das Einzelunternehmen K zum Ausbau des Kellerlokals sei nicht erteilt worden. Bei einer zusammenfassenden Würdigung der dargestellten Beweisergebnisse seien die Renovierungsarbeiten sohin der K Handelsgesellschaft m.b.H., die auch Nutzerin des Kellerlokals sei, zuzurechnen. Die Ges.m.b.H. sei sohin auch als Arbeitgeberin des Ausländers anzusehen.

Der Beschwerdeführer habe sein mangelndes Verschulden an der Verwaltungsübertretung nicht glaubhaft gemacht. Er habe von der Notwendigkeit und Durchführung von Renovierungsarbeiten gewusst, sich dabei darum jedoch in keiner Weise gekümmert und sohin seine Sorgfaltspflicht vernachlässigt.

Die Strafbemessung wurde insbesondere damit begründet, dass das Verschulden des Beschwerdeführers nicht als geringfügig angesehen werden könne.

In der Beschwerde wird gegen diesen Bescheid inhaltliche Rechtswidrigkeit sowie Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften und Aktenwidrigkeit geltend gemacht und die Aufhebung des angefochtenen Bescheides beantragt.

Die belangte Behörde legte die Akten des Verwaltungsverfahrens vor, und beantragte - ohne eine Gegenschrift zu erstatten - die Abweisung der Beschwerde.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

Gemäß § 3 Abs. 1 des Ausländerbeschäftigungsgesetzes - AuslBG BGBl. Nr. 218/1975, in der im Beschwerdefall maßgeblichen Fassung BGBl. I Nr. 78/1997, darf ein Arbeitgeber, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, einen Ausländer nur beschäftigen, wenn ihm für diesen eine Beschäftigungsbewilligung oder Entsendebewilligung erteilt oder eine Anzeigebestätigung oder eine EU-Entsendebestätigung ausgestellt wurde oder wenn der Ausländer eine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein besitzt.

Nach § 28 Abs. 1 Z 1 lit. a AuslBG begeht eine Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde zu bestrafen, sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet, wer entgegen dem § 3 einen Ausländer beschäftigt, für den weder eine Beschäftigungsbewilligung (§§ 4 und 4c) erteilt noch eine Anzeigebestätigung (§ 3 Abs. 5) oder eine Arbeitserlaubnis (§ 14a) oder ein Befreiungsschein (§§ 15 und 4c) ausgestellt wurde, bei unberechtigter Beschäftigung von höchstens drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von S 10.000,-- bis zu S 60.000,--.

Der Beschwerdeführer hält den angefochtenen Bescheid im Wesentlichen deswegen für rechtswidrig, weil nicht zu erkennen sei, warum die belangte Behörde unbedingt von einer Beschäftigung des Ausländers bei der K Handelsges. m.b.H. ausgehe, die von allen Beteiligten bestritten worden sei, wohingegen sowohl der Zeuge JK selbst ausgesagt hätte, er hätte den Ausländer bei seiner Einzelfirma beschäftigen wollen, als auch der Ausländer ausgesagt habe, er wäre bei der Firma K beschäftigt gewesen.

Mit diesem Vorbringen zeigt der Beschwerdeführer im Ergebnis eine Rechtswidrigkeit des angefochtenen Bescheides auf. Angesichts des in den vorgelegten Akten des Verwaltungsverfahrens beiliegenden Protokolls der mündlichen Verhandlung vor der belangten Behörde hat die belangte Behörde nach Auffassung des Verwaltungsgerichtshofes nämlich nicht schlüssig begründet, weshalb sie nach Durchführung des ergänzenden Beweisverfahrens "sohin" nicht davon ausging, dass die gegenständlichen Renovierungsarbeiten vom Einzelunternehmen JK ausgeführt worden sind, sondern vielmehr von der K Handelsgesellschaft m.b.H.. Soweit sich die belangte Behörde nämlich insofern auf einen Schriftsatz des Beschwerdeführers vom 31. März 2000 beruft, worin dieser ausführt, die Renovierungsarbeiten seien "vom Gesellschafter JK" durchgeführt worden, kann daraus nicht der Schluss gezogen werden, der Beschwerdeführer habe damit zum Ausdruck gebracht, dass die Renovierungsarbeiten durch die K Handelsgesellschaft m.b.H. ausgeführt worden seien.

Unbestritten hat der Zeuge K bei der mündlichen Verhandlung auch ausgeführt, dass die Ges.m.b.H. noch über kein Geld verfügt habe, er hätte Geld sparen wollen und hätte sich gedacht, mit der Renovierung zu beginnen. Die Frage "Sollte die GmbH, nachdem sie zu Geld kommt, Rechnung für die geleisteten Renovierungsarbeiten legen?", wurde vom Zeugen K bejaht. Der Beschwerdeführer weist zutreffend darauf hin, dass der Antwort auf die derart protokollierte Frage kein erheblicher Aussagewert zukommt, und nahe liegt, dass es sich hiebei um ein Missverständnis handelt, weil nicht erklärt werden kann, aus welchem Grunde die Ges.m.b.H. zuwarten hätte sollen, Rechnung für von ihr geleistete Renovierungsarbeiten zu legen, bis sie selbst zu Geld komme. Wer eine Rechnung legt, braucht dafür nämlich nicht über Geld zu verfügen. Dies dürfte für die - bereits in der Verhandlung vor der belangten Behörde ausgedrückte - Version des Beschwerdeführers sprechen, dass der Zeuge K in Wahrheit aussagen habe wollen, er selbst bzw. seine Einzelfirma werde an die K Handelsgesellschaft m.b.H. für die von ihm bzw. seiner Einzelfirma geleisteten Renovierungsarbeiten Rechnung legen, wenn die K Handelsgesellschaft m.b.H. zu Geld gekommen sei. Diese Widersprüchlichkeiten hat die belangte Behörde im angefochtenen Bescheid jedoch nicht aufgeklärt, sondern ihre Schlussfolgerung auf die Basis seiner von ihr auf die dargestellte Weise verstandene Aussage gestützt.

Auch lässt der angefochtene Bescheid eine Begründung dahingehend vermissen, aus welchen Gründen die belangte Behörde den Angaben des K selbst keinen Glauben schenkt, er selbst habe mit den Renovierungsarbeiten begonnen und hätte die Absicht gehabt, den Arbeitnehmer bei seiner Einzelfirma zur Sozialversicherung anzumelden, zumal die belangte Behörde selbst feststellt, dass auch gegen K ein Verwaltungsstrafverfahren wegen Übertretung des AuslBG wegen Beschäftigung des Ausländers anhängig war. Unerörtert bleibt auch die im vorliegenden Zusammenhang angesichts des Umstandes, dass die Beteiligten offensichtlich davon ausgingen, dass die K Handelsgesellschaft m.b.H. noch über kein Geld verfügte, wohl interessierende Frage, aus welchen finanziellen Ressourcen die Entlohnung des Ausländers erfolgte bzw. hätte erfolgen sollen.

Auch die Feststellung der belangten Behörde, der Zweck des Einzelunternehmens des K habe nicht im Innenausbau bestanden, wohl aber jener der K Handelsgesellschaft m.b.H., vermag die von der belangten Behörde gezogene Schlussfolgerung, der Ausländer sei von der Handelsges. m.b.H. beschäftigt worden, nicht zu tragen, weil nicht auszuschließen ist, dass K mit seinem Einzelunternehmen außerhalb des Zwecks seine Unternehmens tätig geworden ist.

Die belangt Behörde hat nach dem Gesagten sohin den angefochtenen Bescheid nicht auf ausreichende Weise begründet, weshalb dieser wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften gemäß § 42 Abs. 2 Z 3 lit. b und c VwGG aufzuheben war.

Die Entscheidung über den Aufwandersatz beruht auf den §§ 47 ff VwGG i.V.m. der VwGH-Aufwandersatzverordnung 2003, BGBl. II Nr. 333. Der Aufwandersatz für die Pauschgebühr gemäß § 24 Abs. 3 VwGG war mit EUR 181,68 festzusetzen. Die Abweisung des Mehrbegehrens beruht darauf, dass die Umsatzsteuer in den in der angeführten Verordnung genannten Pauschbeträgen bereits enthalten ist.

Wien, am 2. Oktober 2003