TE Vwgh Erkenntnis 2003/10/2 2000/09/0035

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Germ und die Hofräte Dr. Händschke und Dr. Rosenmayr als Richter, im Beisein der Schriftführerin Dr. Hanslik, über die Beschwerde des N in S, vertreten durch Dr. Gerhard Lebitsch, Rechtsanwalt in 5020 Salzburg, Rudolfskai 48, gegen den Bescheid des Unabhängigen Verwaltungssenates in Tirol vom 1. Dezember 1999, Zl. uvs- 1999/4/002-4, betreffend Bestrafung wegen Übertretung des Ausländerbeschäftigungsgesetzes (weitere Parteien: Bundesminister für Wirtschaft und Arbeit, Bundesminister für Finanzen), zu Recht erkannt:

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Der Beschwerdeführer hat dem Bund Aufwendungen in der Höhe von EUR 381,90 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Die vorliegende Beschwerde ist gegen einen im Instanzenzug ergangenen Bescheid des Unabhängigen Verwaltungssenates in Tirol vom 1. Dezember 1999 gerichtet, mit welchem der Beschwerdeführer für schuldig befunden wurde, es als handelsrechtlicher Geschäftsführer und damit als das nach § 9 Abs. 1 VStG zur Vertretung nach außen berufene Organ der Firma N GmbH mit Sitz in S zu verantworten zu haben, dass durch dieses Unternehmen zwei namentlich genannte slowakische Staatsangehörige im Tischlereibetrieb in S jedenfalls in der Zeit vom 24. März 1998 bis 20. Mai 1998 beschäftigt worden seien, ohne dass eine erforderliche Beschäftigungsbewilligung, Entsendebewilligung, Anzeigebestätigung, Arbeitserlaubnis oder ein Befreiungsschein gegeben gewesen wären. Er habe dadurch zwei Übertretungen nach § 28 Abs. 1 Z. 1 lit. a i.V.m. § 3 Abs. 1 des Ausländerbeschäftigungsgesetzes - AuslBG begangen; über ihn wurden gemäß § 28 Abs. 1 Z. 1 erster Strafsatz AuslBG zwei Geldstrafen in der Höhe von jeweils S 10.000,--, im Fall der Uneinbringlichkeit von jeweils vier Tagen Ersatzfreiheitsstrafe verhängt und ihm die Kosten des Verwaltungsstrafverfahrens auferlegt.

Der angefochtene Bescheid wurde im Wesentlichen damit begründet, dass der Beschwerdeführer in der mündlichen Verhandlung vor der belangten Behörde angegeben habe, dass die beiden Slowaken etwa die Hälfte des ersten Halbjahres 1998 in Österreich und eine weitere Hälfte in der Slowakei verbracht hätten. Bei ihm im Betrieb wären sie von Anfang an mit der Produktion von Schubladen beschäftigt gewesen. Nach einer Einschulung hätten sie in der weiteren Zeit auch selbstständig bei ihm im Produktionsprozesse eingegliedert Schubladen erzeugt. Sie hätten dabei bei ihm gratis gewohnt und wären auch vom Beschwerdeführer verpflegt worden. Ein sonstiges Entgelt wäre aber nicht bezahlt worden. Mit der Einschulung der beiden Ausländer wäre in erster Linie er selbst befasst gewesen. Aus seiner Sicht wäre die Einschulung erst endgültig im Oktober 1998 beendet gewesen. Die Produktion der Schubladen sei aus seiner Sicht relativ komplex. Neben einem entsprechenden Umgang mit den Werkzeugen wäre eine besondere Kenntnis der Holzarten erforderlich. Sodann müsse auf Spezialwerkzeugen gearbeitet werden. Auch der Sohn des Beschwerdeführers habe versucht, die Angaben seines Vaters zu untermauern. indem er festgehalten habe, dass viele ausgebildete Tischlermeister diese Schubladen nicht fertigen könnten.

De, die als Tischlerlehrling bis etwa 1998 im Betrieb des Beschwerdeführers gearbeitet habe, habe auf Befragen angegeben, dass die beiden Slowaken im Betrieb gelernt hätten, Schubladen zu fertigen und diese sodann nach der Einschulung auch selbstständig gefertigt hätten. Sie hätten bald gelernt, mit den Maschinen umzugehen. Obwohl sie selbst Lehrling gewesen wäre, hätte sie für die Schubladenerzeugung keine besondere Einschulung benötigt. Es wäre aus ihrer Sicht nicht schwer gewesen, diese Schubladen zu fertigen. In die gleiche Richtung gehe auch die Aussage des Zeugen K, welcher der Meinung gewesen sei, dass die Einschulung der Slowaken für die Schubladenherstellung nur etwa eine Woche gedauert hätte. Der Zeuge D, Tischlergeselle und Arbeitnehmer beim Beschwerdeführer, habe sich bezüglich der Dauer der Einschulung der Slowaken nicht festlegen wollen.

Unbestritten sei, dass die beiden Ausländer im Betrieb des Beschwerdeführers gearbeitet hätten. Zur Frage, ob die Tätigkeit der Slowaken nun eine solche im Sinne eines Volontariats oder eine einfache Hilfsarbeit gewesen wäre, seien die Aussagen jedoch beträchtlich auseinander gegangen. Insoferne folge die belangte Behörde vor allem der Aussage der Zeugin De und des Zeugen K, wonach nur eine sehr kurze Einschulung für die Schubladenerzeugung erforderlich gewesen sei. Diese beiden seien die einzigen, die nicht in wirtschaftlicher Abhängigkeit vom Beschwerdeführer stünden und hätten auch einen sicheren und vertrauenswürdigen Eindruck vermittelt. Die anderen befragten Personen seien entweder Familienmitglieder oder Angestellte im Betrieb des Beschwerdeführers gewesen. Nahe liegend sei es daher, dass diese Zeugen unter einem gewissen Einfluss und Druck des Beschwerdeführers stünden und deshalb das offensichtliche Bestreben hätten, den Beschwerdeführer mit der Aussage nicht schaden zu wollen.

Bezüglich der Arbeitszeiten der Ausländer seien die Aussagen auseinander gegangen. Der Beschwerdeführer, sein Sohn und seine Tochter sowie sein Arbeitnehmer D hätten angegeben, die beiden Slowaken hätten die Arbeitszeit von 7.00 bis 16.00 Uhr nicht eingehalten, sondern hätten nach Beliebigkeit kommen können. De habe aber angegeben, dass die Ausländer um 7.00 Uhr mit ihnen begonnen hätten zu arbeiten und sogar noch im Betrieb gewesen wären, wenn sie diesen gegen 17.00 Uhr verlassen hätte. Die belangte Behörde folge aus den bereits angeführten Gründen den Angaben dieser Zeugin.

Hinsichtlich der von den Ausländern verrichteten Tätigkeiten führte die belangte Behörde aus, dass dabei die Bretter gehobelt, zugeschnitten, gezinkt, geschliffen, zu Schubladen verleimt und lackiert würden. Diese Arbeiten müssten von den Maschinenbauern wie von jedem anderen Hilfs- oder Facharbeiter nach kurzer Anlernzeit eigenständig durchgeführt werden. Es handle sich im gegenständlichen Fall um Hilfsarbeitertätigkeiten. Diese Meinung werde durch die Zeugenaussagen des K und der De untermauert, die die Tätigkeit des Schubladenerzeugens, die von den Ausländern vorgenommen worden sei, nicht als besonders schwer eingeschätzt hätten. Soweit die anderen Zeugen versucht hätten glauben zu machen, bei dieser Tätigkeit würde es sich um eine besonders schwere mit einer langen Einschulungsphase handeln, sei auf das bereits Dargelegte hinsichtlich der offensichtlichen wirtschaftlichen Abhängigkeit und des Naheverhältnisses dieser Zeugen zu verweisen. Auch sei anzuführen, dass es sich bei den beiden Ausländern nicht um Personen gehandelt habe, die in irgendeiner Weise etwas von der Ausbildung her mit einer Tischlerei zu tun gehabt hätten, sodass es aus dieser Sicht offensichtlich sei, dass das Schubladenerzeugen jedenfalls nicht besonders schwierig sein könne, da die Slowaken nunmehr das Schubladenerzeugen ja eigenständig in der Slowakei vornähmen und zum anderen die Erweiterung von Kenntnissen gar nicht in Frage käme, da eine Tischlervorbildung ja nicht gegeben gewesen sei.

Hinsichtlich der Arbeitspflicht der beiden Ausländer gehe die belangte Behörde nicht davon aus, dass sie tatsächlich nach ihrem Belieben hätten gehen und kommen können. Diese Aussagen seien in keiner Weise nachvollziehbar und entsprächen nicht den Erfahrungen des täglichen Lebens. Es wäre nicht nachvollziehbar, aus welchen Gründen der Beschwerdeführer als wirtschaftlicher Unternehmen ein Interesse daran haben hätten können, dass zwei slowakische Arbeitnehmer sich nach ihrem Gutdünken irgendwelche Kenntnisse in seinem Betrieb aneigneten. Dafür spreche auch die glaubwürdige Aussage der De.

Der Anzeige eines ÖGB-Sekretärs sei zu entnehmen, dass die Tätigkeit der beiden Slowaken am 23. März 1998 vom Unternehmen des Beschwerdeführers als Volontariat zur Anzeige gebracht worden und vom Arbeitsmarktservice zur Kenntnis genommen worden sei. Die beiden Slowaken wären aber bereits seit Sommer 1997 im Unternehmen des Beschwerdeführers tätig.

Hinsichtlich des Nichtbestehens eines Entgeltanspruches sei anzuführen, dass sich die beiden Ausländer unstrittigerweise jedenfalls über ein Jahr in Österreich aufgehalten hätten. Selbst wenn es zuträfe, dass die Ausländer lediglich Kost und Logis vom Beschwerdeführer erhalten hätten, wäre nicht nachvollziehbar, womit sie ihren weiteren Lebensunterhalt bestritten hätten. Dazu komme, dass auch mit den Erfahrungen des täglichen Lebens nicht in Einklang zu bringen wäre, dass die Ausländer über einen solchen Zeitraum lediglich für Kost und Logis beim Beschuldigten gearbeitet hätten. Die belangte Behörde gehe daher davon aus, dass den Ausländern in Wahrheit irgendeine geldwerte Leistung (unabhängig von Kost und Logis) vom Beschwerdeführer zugekommen sei. Unabhängig davon wäre allerdings auch die Zurverfügungstellung von Kost und Logis schon eine relevante Entlohnung.

Schließlich sei anzuführen, dass die Tätigkeit der Ausländer sich jedenfalls über einen Zeitraum von einem Jahr, allenfalls mit einigen Unterbrechungen, hingezogen habe. Schon auf Grund dieses Umstandes sei offensichtlich, dass ein Volontariat schon deshalb nicht vorgelegen gewesen sein könne, da ein solches lediglich für die Dauer von drei Monaten zulässig sei. Auch aus diesem Umstand könne daher das Vorliegen eines Volontariates ausgeschlossen werden.

Insgesamt gesehen sei für die belangte Behörde zwar erwiesen, dass die Tätigkeit der beiden Slowaken damit im Zusammenhang gestanden sei, dass das Unternehmen des Beschwerdeführers, die Schubladenproduktion in die Slowakei auslagern habe wollen, es könne jedoch kein Zweifel daran bestehen, dass die Tätigkeiten der beiden Ausländer nicht im Sinne eines Volontariates erfolgt seien, sondern im Rahmen eines Beschäftigungsverhältnisses.

Der Verwaltungsgerichtshof hat über die gegen diesen Bescheid erhobene Beschwerde nach Vorlage der Verwaltungsakten und Erstattung einer Gegenschrift durch die belangte Behörde erwogen:

Die im gegebenen Fall relevanten Bestimmungen des Ausländerbeschäftigungsgesetzes in der im Beschwerdefall anzuwendenden Fassung des Bundesgesetzes BGBl. I Nr. 78/1997 lauten:

"§ 2. ...

     (2) Als Beschäftigung gilt die Verwendung

     a)        in einem Arbeitsverhältnis,

     b)        in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis, sofern

die Tätigkeit nicht auf Grund gewerberechtlicher oder sonstiger

Vorschriften ausgeübt wird,

     c)        in einem Ausbildungsverhältnis, einschließlich der

Tätigkeiten nach § 3 Abs. 5,

d)

nach den Bestimmungen des § 18 oder

e)

überlassener Arbeitskräfte im Sinne des § 3 Abs. 4 des Arbeitskräfteüberlassungsgesetzes, BGBl. Nr. 196/1988.

...

§ 3. (1) Ein Arbeitgeber darf, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, einen Ausländer nur beschäftigen, wenn ihm für diesen eine Beschäftigungsbewilligung oder Entsendebewilligung erteilt oder eine Anzeigebestätigung ausgestellt wurde oder wenn der Ausländer eine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein besitzt.

...

     (5) Ausländer, die

     a)        ausschließlich zum Zwecke der Erweiterung und

Anwendung von Kenntnissen zum Erwerb von Fertigkeiten für die

Praxis ohne Arbeitspflicht und ohne Entgeltanspruch (Volontäre)

bis zu drei Monaten im Kalenderjahr oder

     b)        als Ferial- oder Berufspraktikanten,

bedürfen keiner Beschäftigungsbewilligung. Verrichten Ausländer Hilfsarbeiten, einfache angelernte Tätigkeiten oder Arbeiten auf Baustellen, liegt kein Volontariat im Sinne dieses Bundesgesetzes vor. Als Ferialpraktikum im Sinne dieses Bundesgesetzes gilt nur eine Tätigkeit, welche Schülern eines geregelten Lehr- oder Studienganges an einer inländischen Bildungseinrichtung mit Öffentlichkeitsrecht vorgeschrieben ist und während der Ferien ausgeübt wird. Die Beschäftigung eines ausländischen Volontärs oder Ferialpraktikanten ist vom Inhaber des Betriebs, in dem der/die Ausländer/in beschäftigt wird, spätestens zwei Wochen vor Beginn der zuständigen regionalen Geschäftsstelle des Arbeitsmarktservice und der Arbeitsinspektion anzuzeigen. Die zuständige regionale Geschäftsstelle des Arbeitsmarktservice hat binnen zweier Wochen eine Anzeigebestätigung auszustellen. Nach Ablauf dieser Frist darf die Beschäftigung aber auch vor Ausstellung der Anzeigebestätigung aufgenommen werden. Bei einer allfälligen Ablehnung der Anzeigebestätigung nach Ablauf dieser Frist ist die bereits begonnene Beschäftigung umgehend, spätestens jedoch binnen einer Woche nach Zustellung der Ablehnung, zu beenden. Die Anzeigebestätigung ist nur auszustellen, wenn die Gewähr gegeben ist, dass der wahre wirtschaftliche Gehalt der beabsichtigten Beschäftigung dem eines Volontariates oder Ferialpraktikums entspricht.

...

§ 28. (1) Sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet, begeht eine Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde zu bestrafen,

1. wer

a) entgegen dem § 3 einen Ausländer beschäftigt, für den weder eine Beschäftigungsbewilligung (§ 4) erteilt noch eine Anzeigebestätigung (§ 3 Abs. 5) oder eine Arbeitserlaubnis (§ 14a) oder ein Befreiungsschein (§ 15) ausgestellt wurde, ...

...

bei unberechtigter Beschäftigung von höchstens drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafen von 10 000 S bis zu 60 000 S, im Falle der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 20 000 S bis zu 120 000 S, bei unberechtigter Beschäftigung von mehr als drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 20 000 S bis zu 120 000 S, im Falle der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 40 000 S bis zu 240 000 S;"

Der Beschwerdeführer bestreitet nicht, dass er als das nach § 9 Abs. 1 VStG zur Vertretung nach außen berufene Organ der N GmbH die verwaltungsstrafrechtliche Verantwortung für eine Beschäftigung der beiden Ausländer durch diese GmbH trug und stellt auch nicht in Abrede, dass die beiden Ausländer im verfahrensgegenständlichen Zeitraum Arbeitsleistungen für sein Unternehmen geleistet haben. Er meint aber, die beiden Ausländer seien als Volontäre in seinem Betrieb tätig gewesen; dies sei durch eine Anzeige gemäß § 3 Abs. 5 AuslBG und eine mit 7. April 1998 tatsächlich erfolgte Anzeigebestätigung gedeckt gewesen.

Maßgebend für ein Volontärsverhältnis im Sinne des § 3 Abs. 5 lit. a AuslBG ist, dass Ausländer ausschließlich zum Zweck der Erweiterung und Anwendung von Kenntnissen, zum Erwerb von Fertigkeiten für die Praxis ohne Arbeitspflicht und ohne Entgeltanspruch gegenüber dem mit der Ausbildung betrauten Unternehmen in Österreich nicht länger als drei Monate im Kalenderjahr eingesetzt werden (vgl. etwa die hg. Erkenntnisse vom 26. September 1991, Zl. 91/09/0058, und vom 7. Juli 1999, Zl. 97/09/0256). Liegt auch nur eine dieser in § 3 Abs. 5 lit. a AuslBG normierten Voraussetzungen nicht vor, dann kann von einer Tätigkeit als Volontär nicht gesprochen werden.

Im angeführten Erkenntnis vom 26. September 1991 hat der Verwaltungsgerichtshof auch dargelegt, dass ein solcher Entgeltanspruch auch in der Zusicherung der kostenlosen Beistellung der Unterkunft im Zusammenhang mit der Tätigkeit eines Ausländers liegen kann und einer Wohnraumüberlassung der Charakter eines Naturallohnes dann unbedenklich zugemessen werden kann, wenn die Wohnraumüberlassung zeitlich gekoppelt mit dem Volontärverhältnis erfolgt ist und trotz gebotener Gelegenheit keine besondere Absprache anderer Art behauptet worden ist. Im vorliegenden Fall kommt neben die Wohnraumüberlassung auch noch die unentgeltliche Gewährung von Verpflegung (vgl. das hg. Erkenntnis vom 10. Oktober 1997, Zl. 97/09/0149).

Der Beschwerdeführer hält den angefochtenen Bescheid deswegen für rechtswidrig, weil die belangte Behörde verkannt habe, dass durch die beiden Ausländer keinesfalls lediglich Hilfsarbeiten bzw. einfach angelernte Tätigkeiten verrichtet worden seien und dass auch ein Entgeltanspruch und eine Arbeitspflicht nicht bestanden habe. Die belangte Behörde hätte daher zu dem Ergebnis kommen müssen, dass es sich bei der gegenständlichen Tätigkeit um eine Volontärstätigkeit gehandelt habe, in Bezug auf welche der Beschwerdeführer seiner Anzeigepflicht gemäß § 3 Abs. 5 AuslBG nachgekommen sei. Dass es sich um eine Volontärstätigkeit gehandelt habe, zeige auch der Umstand, dass die Schubladen nunmehr von den beiden ehemaligen Volontären in der Slowakei selbstständig im Wege eines Zulieferbetriebes für die vom Beschwerdeführer betriebene Tischlerei hergestellt würden.

Mit diesem Vorbringen zeigt der Beschwerdeführer im Ergebnis nicht auf, dass die beiden Ausländer in seinem Betrieb bloß als Volontäre im Sinne des § 3 Abs. 5 AuslBG tätig gewesen wären. Der Beschwerdeführer hat nämlich selbst in der mündlichen Verhandlung vor der belangten Behörde ausgeführt, dass sie nach einer Einschulung in der weiteren Zeit auch selbstständig bei ihm im Produktionsprozess eingegliedert Schubladen erzeugt hätten, dabei bei ihm gratis gewohnt hätten und von ihm auch verpflegt worden seien, ein "sonstiges Entgelt" sei aber nicht bezahlt worden. Damit hat der Beschwerdeführer im Verwaltungsverfahren selbst ausgeführt, dass eine jener Voraussetzungen, die § 3 Abs. 5 lit. a AuslBG an die Qualifikation der Tätigkeit eines Ausländers als Volontär stellt, nämlich das Fehlen eines Entgeltanspruches, im vorliegenden Fall nicht erfüllt war. Schon wegen der auf diese Weise gegebenen Entgeltlichkeit der Tätigkeit der Ausländer kann im vorliegenden Fall die Schlussfolgerung der belangten Behörde, dass diese nicht als Volontärstätigkeit zu bewerten war, nicht als rechtswidrig erkannt werden. Daran kann auch der Umstand nichts ändern, dass die Beschäftigung dieser Ausländer damit motiviert gewesen sein mag, in der Folge in ihrem Heimatstaat eine Schubladenproduktion zu eröffnen.

Hinsichtlich der übrigen Feststellungen der belangten Behörde, nämlich ob es sich bei der gegenständlichen Tätigkeit der Erzeugung von Schubladen aus Holz um Hilfsarbeiten oder einfache angelernte Tätigkeiten im Sinne des § 3 Abs. 5 AuslBG handelte und ob die Ausländer einer Arbeitspflicht unterlagen, ist im Übrigen darauf hinzuweisen, dass die Beweiswürdigung ein Denkprozess ist, der nur insofern einer Überprüfung durch den Verwaltungsgerichtshof zugänglich ist, als es sich um die Schlüssigkeit dieses Denkvorganges handelt bzw. darum, ob der Sachverhalt, der in diesem Denkvorgang gewürdigt wurde, in einem ordnungsgemäßen Verfahren ermittelt worden ist (vgl. das hg.

Erkenntnis vom 10. Februar 1999, Zl. 97/09/0197).

     Nach dem Gesagten war die Beschwerde gemäß § 42 Abs. 1 VwGG

abzuweisen.

     Die Entscheidung über den Aufwandersatz beruht auf den

§§ 47 ff VwGG i.V.m. der VwGH-Aufwandersatzverordnung 2003, BGBl. II Nr. 333.

Wien, am 2. Oktober 2003