TE Vwgh Erkenntnis 2003/10/15 2003/04/0024

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Vizepräsident Dr. W. Pesendorfer und die Hofräte Dr. Gruber, Dr. Stöberl, Dr. Blaschek und Dr. Rigler als Richter, im Beisein der Schriftführerin Mag. Weiss, über die Beschwerde der Marktgemeinde St. M im L, vertreten durch Dr. Wolfgang Berger und Dr. Josef W. Aichlreiter, Rechtsanwälte in 5020 Salzburg, Sterneckstraße 55/1, gegen den Bescheid der Salzburger Landesregierung vom 11. August 1999, Zl. 11/03-23336/46-1999, betreffend Verdienstentgangersatz des Bürgermeisters (mitbeteiligte Partei: R in St. M im L, vertreten durch Ferner, Hornung & Partner, Rechtsanwälte GmbH in 5020 Salzburg, Hellbrunner Straße 11), zu Recht erkannt:

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Die Beschwerdeführerin hat dem Land Salzburg Aufwendungen in der Höhe von EUR 381,90 und dem Mitbeteiligten Aufwendungen in der Höhe von EUR 991,20 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Mit Bescheid vom 11. August 1999 hat die Salzburger Landesregierung (die belangte Behörde) der Vorstellung des Mitbeteiligten gegen den Bescheid der Gemeindevertretung der Marktgemeinde St. M im L vom 17. Februar 1999, betreffend Abweisung des Antrages vom 10. Juni 1995 auf Ersatz des Verdienstentganges für die Jahre 1993 und 1994, stattgegeben, den Bescheid der Gemeindevertretung aufgehoben und die Angelegenheit zur neuerlichen Entscheidung an die Gemeindevertretung zurückverwiesen. Diesen Bescheid hat die belangte Behörde auf § 80 Abs. 4 der Salzburger Gemeindeordnung 1994 und auf § 3 Abs. 4 des Salzburger Gesetzes über die Bezüge der Mitglieder der Gemeindeorgane (im Folgenden: GdOrgBezG), LGBl. Nr. 39/1976 idF LGBl. Nr. 98/1995 und Nr. 98/1997 iVm der Verordnung der Salzburger Landesregierung, LGBl. Nr. 135/1995, gestützt.

In der Begründung führte die belangte Behörde im Wesentlichen aus, dass der Mitbeteiligte von November 1990 bis 15. Dezember 1994 Bürgermeister der Marktgemeinde St. M im L gewesen sei. In den für das gegenständliche Verfahren maßgeblichen Jahren 1993 und 1994 sei der Mitbeteiligte Angestellter der Tauernautobahn-AG bzw. des Nachfolgeunternehmens Österreichische Autobahnen- und Schnellstraßen AG (ÖSAG) gewesen.

Mit Antrag vom 9. Dezember 1993 habe der Mitbeteiligte von der Gemeindevertretung den Ersatz des Verdienstentganges gemäß § 3a GdOrgBezG in der damals geltenden Fassung und zwar in der Höhe von 50 % der Bürgermeisterentschädigung begehrt. Diesen Antrag habe die Gemeindevertretung auf Grund des Beschlusses vom 20. Dezember 1993 mit Bescheid vom 6. April 1994 abgewiesen. Der dagegen erhobenen Vorstellung sei von der Salzburger Landesregierung mit Bescheid vom 15. Juni 1994 Folge gegeben und der Bescheid der Gemeindevertretung aufgehoben worden.

Mit Schreiben vom 10. Juni 1995 habe der Mitbeteiligte auf die noch ausstehende Entscheidung über seinen Antrag vom 9. Dezember 1993 hingewiesen und habe gleichzeitig den - hier verfahrensgegenständlichen - Antrag auf Ersatz des Verdienstentganges für die Jahre 1993 und 1994 gestellt. Diesem Antrag seien näher genannte Beilagen angefügt gewesen. Mit Kurzmitteilung vom 13. Juli 1995 habe der Mitbeteiligte zu seinem Antrag eine Bestätigung seines Dienstgebers vom 11. Juli 1995 vorgelegt.

Mit Beschluss vom 13. Dezember 1995 habe die Gemeindevertretung die Anträge des Mitbeteiligten neuerlich abgewiesen. Diese Entscheidung sei dem Mitbeteiligten am 14. Dezember 1995 mitgeteilt worden. Diese als Bescheid zu wertende Mitteilung sei über Vorstellung des Mitbeteiligten mit Bescheid der belangten Behörde vom 15. März 1996 wegen Unzuständigkeit aufgehoben worden.

Da der begehrte Verdienstentgang von der Gemeinde nicht ausbezahlt worden sei, habe der Mitbeteiligte gemäß § 3 Abs. 4 GdOrgBezG idF der am 1. September 1995 in Kraft getretenen Novelle LGBl. Nr. 98/1995 eine Aufsichtsbeschwerde bei der belangten Behörde eingebracht. Diese Behörde habe daraufhin mit Bescheid vom 19. Juli 1996 festgestellt, dass dem Mitbeteiligten für das Jahr 1993 ein Verdienstentgangersatz von S 302.470,00 (EUR 21.981,35) und für das Jahr 1994 ein Verdienstentgangersatz von S 297.259,60 (EUR 21.602,70) gebühre.

Auf Grund der von der Beschwerdeführerin gegen die Bescheide der belangten Behörde vom 15. März 1996 und 19. Juli 1996 erhobenen Beschwerden habe der Verfassungsgerichtshof ein Gesetzesprüfungsverfahren eingeleitet und mit Erkenntnis vom 4. Oktober 1997 den 5. Satz des § 3 Abs. 4 GdOrgBezG idF LGBl. Nr. 98/1995 als verfassungswidrig aufgehoben. In der Folge seien die beiden angefochtenen Bescheide vom Verfassungsgerichtshof wegen Anwendung eines verfassungswidrigen Gesetzes aufgehoben worden.

Mit Ersatzbescheid der belangten Behörde vom 2. Februar 1998 sei der Vorstellung des Mitbeteiligten gegen den Bescheid der Gemeindevertretung vom 14. Dezember 1995 neuerlich stattgegeben und dieser Bescheid wegen Unzuständigkeit aufgehoben worden, weil in Angelegenheiten des eigenen Wirkungsbereiches nicht die Gemeindevertretung, sondern der Bürgermeister in erster Instanz zu entscheiden habe.

Mit Bescheid vom 4. August 1998 habe der Bürgermeister der Marktgemeinde St. M den Antrag des Mitbeteiligten vom 10. Juni 1995 auf Ersatz des Verdienstentganges für die Jahre 1993 und 1994 abgewiesen. Nach der Begründung dieses Bescheides habe der Mitbeteiligte innerhalb der gesetzlichen Frist, also bis 1. November 1995, keinen ordnungsgemäßen Nachweis über die Höhe des Verdienstentganges vorgelegt. Die Bestätigung des Dienstgebers vom 11. Juli 1995 lasse das Ausmaß der monatlichen Freistellung und des sich daraus ergebenden Verdienstentganges nicht erkennen. Der Mitbeteiligte habe entgegen der Verordnung LGBl. Nr. 135/1995 eine Dienstfreistellung von mehr als 50 % in Anspruch genommen. Das verbleibende Arbeitseinkommen und die dem Mitbeteiligten ausbezahlte Bürgermeisterentschädigung seien insgesamt höher als das ungekürzte Arbeitseinkommen des Mitbeteiligten.

Mit Bescheid vom 17. Februar 1999 habe die Gemeindevertretung die dagegen gerichtete Berufung des Mitbeteiligten, soweit sich diese auf den Antrag vom 9. Dezember 1993 gestützt habe, zurückgewiesen und im Übrigen als unbegründet abgewiesen.

Die Zurückweisung sei damit begründet worden, dass Gegenstand des erstinstanzlichen Bescheides ausschließlich der Antrag des Mitbeteiligten vom 10. Juni 1995 gewesen sei. Weiters sei in der Begründung dieses Bescheides ausgeführt worden, dass die mit der Novelle des GdOrgBezG LGBl. Nr. 98/1995 eingeführte Befristung im vorliegenden Fall so zu verstehen sei, dass die Zweimonatsfrist mit Inkrafttreten des Gesetzes am 1. September 1995 zu laufen begonnen habe. Der Mitbeteiligte sei im Jahr 1993 zu 60 % freigestellt gewesen, was über dem in der Verordnung LGBl. Nr. 135/1995 normierten Ausmaß von 50 % liege. Die vorgelegten Verdienstentgangsnachweise seien widersprüchlich, teilweise nicht datiert und ohne Unterschrift. Der Grund für die Teilbeschäftigung sei aus den vorgelegten Unterlagen nicht klar ersichtlich. Die bloße Tatsache einer Teilbeschäftigung rechtfertige für sich allein noch nicht die Leistung eines Verdienstentgangersatzes.

Gegen diesen Bescheid habe der Mitbeteiligte rechtzeitig Vorstellung erhoben. Die Beschwerdeführerin habe beantragt, die Vorstellung als unbegründet abzuweisen.

Da der Bescheid des Bürgermeisters vom 4. August 1998 ausschließlich über den Antrag des Mitbeteiligten vom 10. Juni 1995 auf Ersatz des Verdienstentganges für die Jahre 1993 und 1994 abgesprochen habe, sei nur dieser Antrag Gegenstand des Vorstellungsverfahrens.

Auf das gegenständliche Verfahren sei § 3 Abs. 4 GdOrgBezG idF LGBl. Nr. 98/1997 (nach Kundmachung der Aufhebung des fünften Satzes durch den Verfassungsgerichtshof) anzuwenden.

Der Mitbeteiligte habe in seinem Antrag ausdrücklich darauf hingewiesen, dass er durch die Tätigkeit als Bürgermeister in seinem Privatberuf große Nachteile erlitten habe, die auch zu einem Verdienstentgang geführt hätte. Aus diesen Ausführungen und aus den der Gemeinde bereits in diesem Zeitpunkt vorliegenden Aktenbestandteilen sei eindeutig ersichtlich, dass die teilweise Dienstfreistellung des Mitbeteiligten wegen der Ausübung des Bürgermeisteramtes erfolgt sei. Andere Gründe für die Dienstfreistellung seien im gesamten Verfahren nicht einmal ansatzweise hervorgekommen. Die belangte Behörde hege daher keinen Zweifel daran, dass dem Mitbeteiligten ausschließlich auf Grund seiner Tätigkeit als Bürgermeister vom Dienstgeber eine Teilzeitbeschäftigung gewährt worden sei. Der Antrag vom 10. Juni 1995 betreffend den Verdienstentgang für die Jahre 1993 und 1994 sei bei der Gemeinde am 14. Juni 1995 eingelangt. § 3a Abs. 3 GdOrgBezG in der zu diesen Zeitpunkt geltenden Fassung habe für die Antragstellung keine Frist vorgesehen. Erst mit der Novelle LGBl. Nr. 98/1995 sei eine Frist von zwei Monaten nach Ablauf des jeweiligen Kalenderjahres eingeführt worden. Der Mitbeteiligte habe sich vor dem 1. September 1995 nicht der Neuregelung entsprechend verhalten können. Somit sei der Antrag rechtzeitig gestellt und die Bestätigung des Dienstgebers vom 11. Juli 1995 rechtzeitig vorgelegt worden. Die Auffassung im Bescheid der Gemeindevertretung werde bestätigt, wonach im vorliegenden Fall die Zweimonatsfrist mit Inkrafttreten der Novelle begonnen habe und daher bis 1. November 1995 gelaufen sei.

Gemäß § 3 Abs. 4 GdOrgBezG sei der Verdienstentgang im Einzelnen nachzuweisen. Nach § 1 Abs. 1 der Verordnung LGBl. Nr. 135/1995 sei der Verdienstentgang durch eine Bestätigung des Dienstgebers, aus der das Ausmaß der monatlichen Freistellung und des sich daraus ergebenden Verdienstentganges hervorgehe, nachzuweisen. Bei Dienstnehmern, die regelmäßige Monatsbezüge erhielten, sei aus der Kürzung des Monatsbezuges ohne weiteres auf das Ausmaß der Dienstfreistellung zu schließen. Die vom Mitbeteiligten am 14. Juli 1995 vorgelegte Bestätigung des Dienstgebers vom 11. Juli 1995 weise den jeweiligen Grundbezug für die Teilbeschäftigung und den Grundbezug bei Vollbeschäftigung aus. Demnach sei offenkundig, dass die Differenz zwischen diesen Bezügen den jeweiligen Verdienstentgang infolge der Dienstfreistellung darstelle. Der Mitbeteiligte habe somit den Verdienstentgang ordnungsgemäß nachgewiesen. Im Übrigen habe die Gemeindevertretung bzw. der Bürgermeister gemäß § 3 Abs. 3 der Verordnung erforderlichenfalls weitere Nachweise zu verlangen. Zum Vorbringen der Gemeindevertretung, die Höhe des Grundgehalts wäre auf einem Dienstzettel geringfügig höher ausgewiesen als auf der Bestätigung vom 11. Juli 1995, werde ausgeführt, dass der Mitbeteiligte die Bestätigung vom 11. Juli 1995 ausdrücklich als Nachweis zum gegenständlichen Antrag vorgelegt habe. Die Bestimmung des Verdienstentgangens nach dem darin ausgewiesenen geringeren Betrag sei offenkundig vom Willen des Antragstellers getragen. Ohne dass es für die Entscheidung der belangten Behörde von Relevanz sei, werde darauf hingewiesen, dass die Beschwerdeführerin bei der mündlichen Verhandlung vom 29. Mai 1996 vor der belangten Behörde die Dienstgeberbestätigung vom 11. Juli 1995 als geeigneten Nachweis für den Verdienstentgang angesehen habe.

§ 3a GdOrgBezG idF vor der Novelle LGBl. Nr. 98/1995 habe in den Abs. 1 und 2 für ohne Kürzung der Dienstbezüge freigestellte öffentlich Bedienstete eine Kürzung der Bürgermeisterentschädigung um 20 % vorgesehen. Für nicht öffentlich bedienstete Bürgermeister habe Abs. 3 einen Verdienstentgangersatz von bis zu 50 % der Bürgermeisterentschädigung vorgesehen. Bereits dadurch sei klargestellt gewesen, dass ein Verdienstentgang vor allem in einer Kürzung der Dienstbezüge zu sehen sei.

Nach den Erläuterungen zur Novelle LGBl. Nr. 98/1995 sei mit § 3 Abs. 4 GdOrgBezG in dieser Fassung der Ersatz des Verdienstentganges im Sinne einer Gleichstellung von öffentlich bediensteten und in der Privatwirtschaft beschäftigten Bürgermeistern neu geregelt worden. Alle diese würden nunmehr einen gesetzlichen Anspruch auf Ersatz des Verdienstentganges, den sie durch eine Arbeits- bzw. Dienstfreistellung erlitten, erhalten. Der Bürgermeister habe den Verdienstentgang durch eine Bestätigung des Dienstgebers über das Ausmaß der Freistellung und die Kürzung des Verdienstes im Einzelnen nachzuweisen. Im Einzelnen sehe der Gesetzgeber vor, dass das Höchstausmaß der Dienstfreistellung, bis zu dem Ersatz des Verdienstentganges gebühre, durch Verordnung festzulegen sei. Zweifelsfrei sei somit als Verdienstentgang im Sinn des § 3 Abs. 4 GdOrgBezG die Minderung des Gehalts infolge einer Dienstfreistellung wegen Ausübung der Bürgermeisterfunktion anzusehen. Auf andere Faktoren, wie etwa die Höhe der Bürgermeisterentschädigung oder das Gesamteinkommen aus Bürgermeisterentschädigung und verbleibendem Gehalt, sei nicht Rücksicht zu nehmen. Diese Rechtsansicht werde auch durch § 3 Abs. 5 GdOrgBezG gestützt, wonach durch die Bürgermeisterentschädigung und den Ersatz des Verdienstentganges alle Ansprüche an die Gemeinde abgegolten seien.

Nach der Übergangsbestimmung Art. II Abs. 2 des LGBl. Nr. 98/1995 seien die Abs. 1 und 2 des bis 31. August 1995 in Kraft stehenden § 3a GdOrgBezG auf öffentlich bedienstete Bürgermeister bis zum Ende der Amtsperiode weiterhin anzuwenden. Für nicht öffentlich bedienstete Bürgermeister seien keine Übergangsbestimmungen erlassen worden. Auf diese Personen sei daher ab 1. September 1995 § 3 Abs. 4 GdOrgBezG idF LGBl. Nr. 98/1995 und die auf Grund dieser Bestimmung ergangene Verordnung LGBl. Nr. 135/1995 anzuwenden.

Nach der letztgenannten Verordnung betrage das Höchstausmaß der Dienstfreistellung für den Bürgermeister einer Gemeinde wie St. Michael (3.387 Einwohner laut Volkszählung 1991) 50 % des Beschäftigungsausmaßes. Bei einer höheren Freistellung dürfe ein Verdienstentgang nur bis zu diesem Ausmaß gewährt werden, es komme aber nicht zu vollständigen Verwirkung desAnspruches auf Verdienstentgangersatz.

Gegen diesen Bescheid richtete die Beschwerdeführerin zunächst eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof. Dieser Gerichtshof lehnte mit Beschluss vom 23. September 2002, B 1581/99- 12, die Behandlung der Beschwerde ab und trat sie mit Beschluss vom 17. Jänner 2003, B 1581/99-14, dem Verwaltungsgerichtshof zur Entscheidung ab.

In den an den Verwaltungsgerichtshof gerichteten Beschwerdeausführungen macht die Beschwerdeführerin der Sache nach inhaltliche Rechtswidrigkeit geltend und begehrt die Aufhebung des angefochtenen Bescheides. Dazu bringt sie im Wesentlichen Folgenden vor:

Der Mitbeteiligte sei seiner Verpflichtung, den Verdienstentgang im Einzelnen nachzuweisen, nicht fristgerecht nachgekommen und habe seinen Anspruch daher verloren. Seinem Antrag vom 9. Dezember 1993 habe er keine eindeutig nachvollziehbaren Nachweise beigelegt. Die zum Antrag vom 10. Juni 1995 vorgelegte Bestätigung des Dienstgebers vom 11. Juli 1995 sei erst am 14. Juli 1995 bei der Beschwerdeführerin eingelangt. Diese Bestätigung enthalte für die Jahre 1993 und 1994 den Grundbezug auf Grund der Teilzeitbeschäftigung und das Grundgehalt laut Einstufungsliste. Es obliege nicht der Gemeinde, durch eigene Nachforschungen die tatsächliche Höhe des behaupteten Anspruches festzustellen. Allgemeine Behauptungen darüber, in welcher Höhe ohne die Kürzung der Arbeitszeit ein Grundgehalt zugestanden wäre, erfüllten nicht die gesetzlichen Voraussetzungen. Die Bestätigung müsse derart genaue Angaben enthalten, dass es der Gemeinde ohne weiteres möglich sei, den Verdienstentgangsersatz innerhalb der in § 3 Abs. 4 GdOrgBezG normierten Frist von zwei Wochen auszuzahlen. Da der Mitbeteiligte seiner Nachweispflicht somit nicht fristgemäß nachgekommen sei, sei er seines Ersatzanspruches verlustig gegangen.

Dazu komme, dass das verbleibende Gehalt des Mitbeteiligten und die diesem für die Jahre 1993 und 1994 ausbezahlte Bürgermeisterentschädigung insgesamt höher seien als das ungekürzte Gehalt. Der Mitbeteiligte habe somit gar keinen Verdienstentgang erlitten.

Auf Grund der Gemeindegröße habe der Mitbeteiligte entsprechend der Verordnung LGBl. Nr. 135/1995 nur eine Dienstfreistellung von 50 % in Anspruch nehmen dürfen. Die tatsächliche Dienstfreistellung um 60 %, die aus den Unterlagen ersichtlich sei, finde daher keine Rechtsgrundlage. Die Inanspruchnahme einer höheren Dienstfreistellung liege zwar in der Disposition des Mitbeteiligten, er habe die daraus resultierenden bezugsrechtlichen Einbussen jedoch selbst zu tragen.

Die belangte Behörde und der Mitbeteiligte erstatteten je eine Gegenschrift mit dem Antrag, die Beschwerde als unbegründet abzuweisen.

In ihrer Replik auf diese Gegenschriften bringt die Beschwerdeführerin im Wesentlichen vor, dass das GdOrgBezG auch in der Fassung vor der Novelle LGBl. Nr. 98/1995 eine Befristung für die Geltendmachung des Verdienstentgangsanspruches des Bürgermeisters enthalten habe. § 3 Abs. 3 zweiter Satz habe nämlich angeordnet, dass auf die Flüssigmachung (der Bürgermeisterentschädigung) die Bestimmungen für den Anfall und die Einstellung des Monatsbezuges einschließlich der Sonderzahlungen sinngemäß anzuwenden seien. Bei der Verdienstentgangsentschädigung eines Bürgermeisters handle es sich um eine mit der Haushaltszulage von Beamten vergleichbare Leistung. Der Beamte habe Tatsachen, die für den Anfall, die Änderung oder die Einstellung der Haushaltszulage von Bedeutung seien, innerhalb eines Monats zu melden. Die sinngemäße Anwendung dieser Bestimmung auf den Anspruch des Bürgermeisters auf den Ersatz des Verdienstentganges führe dazu, dass dieser Anspruch innerhalb eines Monats nach Ende des jeweiligen Kalenderjahres bei sonstigem Anspruchsverlust geltend gemacht werden müsse.

Da der Verdienstentgang vom Bürgermeister "im Einzelnen" nachzuweisen sei, könne die Dienstgeberbestätigung vom 11. Juli 1995 keinesfalls als ausreichender Nachweis angesehen werden, gehe daraus doch weder die Höhe des Verdienstentganges noch das Ausmaß der Dienstfreistellung hervor. Überdies habe der Bürgermeister nachzuweisen, dass die Dienstfreistellung auf Grund der Bürgermeistertätigkeiten erforderlich sei. Diese Nachweispflicht ergebe sich auch aus der Festsetzung des Höchstmaßes der Dienstfreistellung in der Verordnung LGBl. Nr. 135/1995.

Die Ansicht der belangten Behörde, dass dem Bürgermeister ein Verdienstentgangsersatz unabhängig von der Höhe der Bürgermeisterentschädigung zustehe, führe zu dem Ergebnis, dass ein Bürgermeister in der Situation des Mitbeteiligten bei Dienstfreistellung insgesamt mehr erhalte als bei Aufrechterhaltung der Berufstätigkeit in vollem Umfang.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

Gemäß Abschnitt VI Art. II Abs. 3 des Salzburger Bezügereform-Begleitgesetzes, LGBl. Nr. 5/1998, mit dem u.a. das GdOrgBezG geändert wurde, finden auf Verfahren betreffend den Ersatz eines Verdienstentganges, die am 1. Juli 1998 anhängig sind, die bisher geltenden Bestimmungen weiterhin Anwendung. Auf das vorliegende Verfahren über den Antrag des Mitbeteiligten vom 10. Juni 1995 auf Ersatz des Verdienstentgangs für die Jahre 1993 und 1994 finden daher die Bestimmungen des GdOrgBezG idF vor der Novellierung durch das Bezügereform-Begleitgesetz Anwendung.

§ 3 des GdOrgBezG in der bis zur dieser Novellierung geltenden Fassung LGBl. Nr. 98/1995 hat - nach Aufhebung des fünften Satzes des Abs. 4 durch das aus Anlass des vorliegenden Falles ergangene Erkenntnis des Verfassungsgerichtshofes vom 4. Oktober 1997, G 387/96, G 16/97, kundgemacht im LGBl. unter der Nr. 98/1997 - folgenden hier wesentlichen Wortlaut:

"§ 3. (1) Dem Bürgermeister gebührt für die Ausübung seines Amtes eine Entschädigung, deren Höhe in Anlehnung an das Gehaltsschema der Gemeindebeamten, abgestuft nach der Einwohnerzahl (Wohnbevölkerung) der Gemeinde nach dem Ergebnis der jeweils letzten Personenstands- und Betriebsaufnahme durch Verordnung der Landesregierung festzusetzen ist. ...

...

(4) Erleidet ein Bürgermeister durch die Ausübung seiner Funktion einen Verdienstentgang, so gebührt ihm hiefür Ersatz, der 50 v.H. der Bürgermeisterentschädigung nach Abs. 1 nicht übersteigen darf. Der Verdienstentgang ist im Einzelnen nachzuweisen. Die Nachweise sind bei sonstigem Anspruchsverlust längstens binnen zwei Monaten nach Ablauf des Kalenderjahres, in dem der Verdienstentgang entstanden ist, beim Gemeindeamt vorzulegen. Die Auszahlung des Verdienstentgangersatzes hat in der nachgewiesenen Höhe innerhalb von zwei Wochen ab Vorlage der Nachweise zu erfolgen. Die Landesregierung hat den Inhalt der Nachweise über den Verdienstentgang und für Bürgermeister, die Arbeit- bzw. Dienstnehmer sind, das Höchstausmaß der Arbeits- bzw. Dienstfreistellung, bis zu dem der Ersatz des Verdienstentganges gebührt, durch Verordnung festzulegen.

(5) Mit der Bürgermeisterentschädigung und dem Ersatz des Verdienstentganges sind alle Ansprüche an die Gemeinde abgegolten und eine zusätzliche Leistung für Arbeits- bzw. Dienstfreistellungen an den Arbeit- bzw. Dienstgeber des Bürgermeisters ausgeschlossen.

(6) Auf die Entschädigung darf nicht verzichtet werden. Auf ihre Flüssigmachung finden die für den Monatsbezug und die Sonderzahlungen der Gemeindebeamten geltenden Bestimmungen sinngemäß und mit der Maßgabe Anwendung, dass für einen Monatsteil zu Beginn der Amtsdauer der verhältnismäßige Teil des Monatsbezuges mit Funktionsbeginn zusteht.

..."

Die auf Grundlage von § 3 Abs. 4 letzter Satz GdOrgBezG in dieser Fassung ergangene Verordnung der Salzburger Landesregierung vom 27. November 1995 betreffend die Nachweise für den Verdienstentgang und das Höchstausmaß der Dienstfreistellung für Bürgermeister, LGBl. Nr. 135/1995 (im Folgenden: Nachweisverordnung) normiert - soweit hier wesentlich - Folgendens:

"§ 1. (1) Arbeit- und Dienstnehmer haben als Nachweise für den Verdienstentgang eine Bestätigung des Arbeit- und Dienstgebers vorzulegen. Daraus hat das Ausmaß der monatlichen Freistellung und des sich daraus ergebenden Verdienstentganges hervorzugehen. Als solche Bestätigung kommt insbesondere der Lohn- oder Gehaltszettel in Betracht, wenn diese Angaben daraus ersichtlich sind.

(2) Das Höchstausmaß der Arbeits- und Dienstfreistellung, bis zu dem der Ersatz des Verdienstentganges gebührt, beträgt:

     in Gemeinden mit einer Einwohnerzahl ... von 3.001 bis 5.000

50 (% der Vollbeschäftigung) ... Für die Einwohnerzahl

(Wohnbevölkerung) ist das endgültige Ergebnis der jeweils letzten Volkszählung maßgebend.

(3) Ein Verdienstentgang gebührt nur für das tatsächliche Ausmaß der Freistellung, höchstens bis 50 v.H. der monatlichen Bürgermeisterentschädigung. ...

§ 2. (1) Personen, die keine Arbeit- oder Dienstnehmer sind, haben eine schriftliche Erklärung über das Ausmaß ihrer Tätigkeit als Bürgermeister vorzulegen. Diese Erklärung hat das monatliche Ausmaß unter Anführung der Tage, Stunden und des Gegenstandes der Bürgermeistertätigkeit zu enthalten. Gleichzeitig ist glaubhaft zu machen, dass während dieser Zeiten eine Vertretung im Betrieb stattfand. Mit dieser Erklärung kann ein Verdienstentgang für Zeiten bis zum Ausmaß der im § 1 Abs. 2 angeführten Hundertsätze geltend gemacht werden. ...

(2) Wird ein über Abs. 1 hinausgehender Verdienstentgang geltend gemacht, so hat der Nachweis für den gesamten Verdienstentgang darzulegen, dass dieser durch die Ausübung der Bürgermeisterfunktion entstanden ist ..."

Die Novellierung des GdOrgBezG mit LGBl. Nr. 98/1995 trat gemäß Art. II Abs. 1 dieser am 31. August 1995 kundgemachten Novelle am 1. September 1995 in Kraft. Eine die teilweise weitere Anwendung früherer Normen anordnende Übergangsbestimmung wurde in Art. II Abs. 2 leg. cit. nur für im Amt befindliche Bürgermeister, die Gemeinde- oder sonst öffentlich Bedienstete sind, getroffen. Da der Mitbeteiligte unstrittig weder Gemeinde- noch sonst öffentlich Bediensteter ist, war auf das gegenständliche Verfahren ab 1. September 1995 die Rechtslage gemäß LGBl. Nr. 98/1995 anzuwenden.

Der Mitbeteiligte hat den verfahrensgegenständlichen Antrag auf Verdienstentgangersatz für die Jahre 1993 und 1994 am 10. Juni 1995 gestellt. Zu diesem Zeitpunkt war der Verdienstentgangersatz für Bürgermeister in § 3a Abs. 3 GdOrgBezG idF LGBl. Nr. 71/1985 wie folgt geregelt:

"Erleiden Bürgermeister, die nicht öffentlich Bedienstete sind, durch die Ausübung ihrer Funktion einen Verdienstentgang, so hat ihnen die Gemeindevertretung auf Antrag hiefür einen Ersatz bis höchstens 50 v.H. der Bürgermeisterentschädigung (§ 3 Abs. 1) zuzuerkennen. Der Verdienstentgang ist im einzelnen nachzuweisen."

Diese Bestimmung enthielt keine Befristung für die Einbringung des Antrages und die Vorlage entsprechender Nachweise.

Zu diesem Zeitpunkt ordnete § 3 Abs. 3 GdOrgBezG idF LGBl. Nr. 71/1985 (wortident mit § 3 Abs. 6 idF LGBl. Nr. 98/1995) die sinngemäße Anwendung der für den Monatsbezug und die Sonderzahlungen geltenden Bestimmungen auf die Flüssigmachung der Bürgermeisterentschädigung an. Entgegen der Beschwerdemeinung kann aus dieser Bestimmung keine Befristung für die Geltendmachung des Verdienstentgangersatzes des Bürgermeisters mit einem Monat abgeleitet werden, bezieht sie sich doch ihrem klaren Wortlaut nach nur auf die Bürgermeisterentschädigung.

Erst mit dem am 1. September 1995 in Kraft getretenen § 3 Abs. 4 GdOrgBezG idF LGBl. Nr. 98/1995 wurde angeordnet, dass die Nachweise für den Verdienstentgang bei sonstigem Anspruchsverlust binnen zwei Monaten nach Ablauf des Kalenderjahres, in dem der Verdienstentgang entstanden ist, vorzulegen sind. Ob damit die Verpflichtung für den Mitbeteiligten entstand, Nachweise für den Verdienstentgang binnen zwei Monaten nach Inkrafttreten der Novelle, also bis 1. November 1995, vorzulegen, kann dahinstehen, weil die von der belangten Behörde als ausreichender Nachweis qualifizierte Bestätigung des Dienstgebers vom 11. Juli 1995 unstrittig bereits am 14. Juli 1995 vorgelegt worden ist.

Diese Bestätigung wurde vom Mitbeteiligten ausdrücklich als "Verdienstentgangsbescheinigung zu meinem Ansuchen vom 10.06.1995" bezeichnet. Sie hat folgenden Inhalt:

"Wir bestätigten hiemit, dass Herr R, ..., in den Jahren 1993 und 1994 folgende Bezüge erhalten hat:

1993: Der Grundbezug betrug auf Grund der Teilzeitbeschäftigung ab 1.1.1993 S 18.810,-- und ab 1.5.1993 S 19.810,--. Bei Vollbeschäftigung hätte sich sein Grundgehalt laut Einstufungsliste auf S 47.020,-- und ab 1.5.1993 auf S 49.510,-- belaufen.

1994: Der Grundbezug betrug auf Grund der Teilzeitbeschäftigung ab 1.1.1994 S 20.550,-- und ab 1.7.1994 S 15.410,--. Bei Vollbeschäftigung hätte sich sein Grundgehalt laut Einstufungsliste des neuen Kollektivvertrages auf S 51.380,-- belaufen."

Gemäß § 3 Abs. 4 GdOrgBezG idF LGBl. Nr. 98/1995 ist der Verdienstentgang im Einzelnen nachzuweisen. Gemäß § 1 der Nachweisverordnung hat dies durch die Vorlage einer Bestätigung des Dienstgebers zu geschehen, aus der das Ausmaß der monatlichen Freistellung und des sich daraus ergebenden Verdienstentganges hervorgeht.

Die vom Mitbeteiligten vorgelegte Bestätigung des Dienstgebers vom 11. Juli 1995 enthält für die einzelnen Zeiträume jeweils das Grundgehalt bei Vollbeschäftigung und das "auf Grund der Teilzeitbeschäftigung" jeweils tatsächlich ausbezahlte - geringere - Grundgehalt. Damit stellt sich der Verdienstentgang für die einzelnen Monate als Differenz dieser beiden Beträge dar. Da als Grund für den Minderverdienst des Mitbeteiligten in dieser Bestätigung ausschließlich die "Teilzeitbeschäftigung" genannt wird, ist klargestellt, dass sich das Ausmaß der Dienstfreistellung aus dem Verhältnis des tatsächlichen Grundgehalts des Mitbeteiligten zum bei Vollbeschäftigung gebührenden Grundgehalt ergibt. Da nach den in der Bestätigung ausgewiesenen Beträgen das tatsächliche Grundgehalt des Beschwerdeführers für die Zeit von 1. Jänner 1993 bis 30. Juni 1994 40 % und ab 1. Juli 1994 bis 31. Dezember 1994 30 % des für diese Zeiträume jeweils bei Vollbeschäftigung gebührenden Grundgehalts beträgt, ergibt sich das Ausmaß der monatlichen Dienstfreistellung bis 30. Juni 1994 mit 60 % und ab 1. Juli 1994 mit 70 % der normalen Arbeitszeit.

Aus der Bestätigung des Dienstgebers vom 11. Juli 1995 geht daher sowohl das Ausmaß der Freistellung als auch die Höhe des Verdienstentganges für die einzelnen Monate eindeutig hervor. Bei dieser Bestätigung handelt es sich somit um einen ausreichenden Nachweis im Sinn von § 3 Abs. 4 GdOrgBezG iVm § 1 der Nachweisverordnung.

Der Umstand, dass nach § 1 Abs. 2 der Nachweisverordnung für Gemeinden in der Größe von St. M im L (3.387 Einwohner laut Volkszählung 1991) das Höchstausmaß der Dienstfreistellung, bis zu der Ersatz des Verdienstentganges gebührt, 50 % beträgt, führt - wie die belangte Behörde richtig erkannt hat - nicht zu einem gänzlichen Verlust des Verdienstentgangsersatzsanspruches. Dieser Ersatz gebührt vielmehr - bis zur absoluten Obergrenze von 50 % der Bürgermeisterentschädigung - nur in dem Ausmaß, dass sich bei 50 %iger Dienstfreistellung ergäbe.

Entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin hat der Bürgermeister nicht nachzuweisen, dass die Dienstfreistellung - bis zu dem in § 1 Abs. 2 der Nachweisverordnung normierten Prozentsatz der Vollbeschäftigung - auf Grund seiner Verpflichtungen als Bürgermeister notwendig war. Dazu wird auf § 2 Abs. 1 der Nachweisverordnung verwiesen, wonach Bürgermeister, die nicht Arbeit- oder Dienstnehmer sind, auf Grund einer bloßen Erklärung über das Ausmaß ihrer Tätigkeit als Bürgermeister iVm der Glaubhaftmachung, dass während dieser Zeit eine Vertretung stattgefunden hat, eine Entschädigung im Ausmaß der in § 1 Abs. 2 der zitierten Verordnung angeführten Hundertsätze beanspruchen können. Nur wenn ein darüber hinausgehender Verdienstentgang geltend gemacht wird, hat der Bürgermeister gemäß § 2 Abs. 2 der zitierten Verordnung nachzuweisen, dass der Verdienstentgang durch die Ausübung der Bürgermeisterfunktion entstanden ist. Daraus ergibt sich, dass die Inanspruchnahme durch mit dem Bürgermeisteramt verbundene Aufgaben bis zu dem in § 1 Abs. 2 der Nachweisverordnung normierten - von der Gemeindegröße abhängigen - Prozentsatz der Arbeitskraft vermutet wird und dafür kein Nachweis erforderlich ist. Dies gilt mangels gegenteiliger Anordnung auch für unselbständig beschäftigte Bürgermeister.

Schließlich kommt auch dem Beschwerdevorbringen, dem Bürgermeister gebühre nur dann eine Verdienstentgangsentschädigung, wenn sein tatsächliches Gehalt inklusive Bürgermeisterentschädigung geringer sei, als sein Arbeitseinkommen bei voller Dienstleistung, keine Berechtigung zu. Nach § 3 Abs. 4 GdOrgBezG ist das "Höchstausmaß der Arbeits- bzw. Dienstfreistellung, bis zu dem der Ersatz des Verdienstentganges gebührt", mit Verordnung festzusetzen. Nach § 1 Abs. 1 der Nachweisverordnung hat aus der Bestätigung des Dienstgebers "das Ausmaß der monatlichen Freistellung und des sich daraus ergebenden Verdienstentganges" hervorzugehen. Aus der engen Verknüpfung der Begriffe "Verdienstentgang" und "Dienstfreistellung" in diesen Bestimmungen ergibt sich, dass unter dem "Verdienstentgang" der Minderverdienst des Bürgermeisters in seinem sonstigen Berufsleben - auf Grund der Dienstfreistellung - zu verstehen ist, und es dabei auf die Höhe der Bürgermeisterentschädigung, auf die weder das Gesetz noch die Verordnung in diesem Zusammenhang Bezug nehmen - nicht ankommt. Entgegen dem Beschwerdevorbringen führt diese Auslegung nicht dazu, dass ein Bürgermeister bei Dienstfreistellung mehr verdient als bei Aufrechterhaltung der beruflichen Tätigkeit, kann der Verdienstentgangersatz doch nicht höher sein als der tatsächliche Minderverdienst des Bürgermeisters in seinem Beruf.

Aus all diesen Gründen hat die belangte Behörde der Vorstellung des Mitbeteiligten zu Recht Folge gegeben und den Bescheid der Gemeindevertretung vom 17. Februar 1999 aufgehoben. Die sich somit als unbegründet erweisende Beschwerde war gemäß § 42 Abs. 1 VwGG abzuweisen.

Der Spruch über den Aufwandersatz gründet auf den § 47 ff VwGG iVm der Verordnung BGBl. II Nr. 333/2003.

Wien, am 15. Oktober 2003