TE Vwgh Erkenntnis 2003/10/15 2003/12/0054

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Germ und die Hofräte Dr. Zens, Dr. Bayjones, Dr. Schick und Dr. Thoma als Richter, im Beisein des Schriftführers Mag. Lamprecht, über die Beschwerde des P in E, vertreten durch Dr. Johannes Hintermayr, Dr. Franz Haunschmidt, Dr. Georg Minichmayr und Dr. Peter Burgstaller, Rechtsanwälte in 4020 Linz, Marienstraße 4, gegen den Bescheid des Bundesministers für Landesverteidigung vom 13. Februar 2003, Zl. P414460/31- PersB/2002, betreffend Entfall der Bezüge, zu Recht erkannt:

Der angefochtene Bescheid wird wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufgehoben.

Der Bund hat dem Beschwerdeführer Aufwendungen in der Höhe von EUR 1.171,20 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Der Beschwerdeführer (im Folgenden auch: P) steht als Offizierstellvertreter in einem öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnis zum Bund. Seine Dienststelle ist die Heeresunteroffiziersakademie.

Auf Grund wiederholter "Krankenstände" wurde der Beschwerdeführer am 22. März 2001 einer Dienstfähigkeitsuntersuchung im Heeresspital in Wien zugewiesen, auf Grund derer die belangte Behörde zum Ergebnis gelangte, er sei nicht dienstfähig. Auf der Rückreise von dieser Dienstfähigkeitsuntersuchung erlitt der Beschwerdeführer bei einem Autounfall Zerrungen der Hals- und Brustwirbelsäule.

Er befand sich ab 23. März 2001 im "Krankenstand". Seitens der belangten Behörde wurde daraufhin am 31. Juli 2001 ein Verfahren zu seiner amtswegigen Versetzung in den Ruhestand eingeleitet.

Im Zuge dieses Verfahrens wurde am 30. September 2001 durch das Bundespensionsamt ein ärztliches Sachverständigengutachten erstellt. Dieses ergab folgende Diagnose:

"1.

geringgradige länger dauernde subdepressive Reaktion

2.

mittelgradige Funktionseinschränkung der Halswirbelsäule sowie deutliche Funktionseinschränkung der Brust- und Lendenwirbelsäule, in mäßigem Reizzustand bei auf degenerativer Basis beruhenden Abnützungserscheinungen von Seiten der Wirbelsäule und der großen Gelenke mit chronischem Wirbelsäulensyndrom, bildgebend: Spondylarthrose C3 bis C5 und rechts mediolateraler Discushernie C5/C6 sowie rechts mediolateraler Discushernie Th6/Th7 und Discusprolaps L5/S1 ohne sensomotorisches Defizit

              3.              Metabolisches Syndrom / Übergewichtigkeit mit Bodymass-Index 37, Fettleber, NSAR-assoziierte milde Hypertonie, Harnsäureerhöhung und pathologische Glukosetoferanz (Grenzwertblutzucker)

              4.              Zustand nach Magenblutung (NSAR-assoziiert) bei Mallory Weiss-Syndrom und Ulcus duodeni 1998 und Zustand nach Pleuropneumonie links mit Lungenatellektase

              5.              Posttraumatische Sprunggelenksarthrose links mit endlagiger Funktionseinschränkung, ohne Gehbehinderung"

Schließlich heißt es in diesem Gutachten zusammenfassend:

"Im psychischen Status pathologisch objektivierbar ist die Stimmungslage des Beamten subdepressiv, der Antrieb in Mittellage. Es ergibt sich der Verdacht auf funktionelle Verhaltensweisen des Beamten in seiner Rentenbegehrenssituation /Aggravationstendenzen.

Zusammenfassend konnte bei den durchgeführten Untersuchungen dargestellt werden, dass der Gesundheitszustand des P durch medizinisch zu empfehlende und auch zuzumutende Behandlungsmaßnahmen kalkülsrelevant zu bessern ist. Ein dauerhaft gegebenes Leistungsdefizit kann nicht festgestellt werden. Die allgemein körperlichen und geistig intellektuellen Anforderungen im Rahmen der zuletzt ausgeübten Tätigkeit am konkreten Arbeitsplatz sind dem Untersuchten weiterhin und auf Dauer zuzumuten. Es ist nach zu erwartender Besserung der Schmerzbeschwerden mit dem Wegfall reaktiv psychischer Einschränkungen zu rechnen, ein dauerhaftes psychisches Leistungsdefizit besteht ebenfalls nicht."

Der Beschwerdeführer wurde daher am 26. Februar 2002 aufgefordert, den Dienst am 4. März 2002 wieder anzutreten. Dieser Aufforderung kam er nicht nach. Stattdessen legte er eine ärztliche Bestätigung vor, wonach er wegen des Dienstunfalles vom 4. März 2002 bis voraussichtlich 26. April 2002 verhindert sei, seinen Dienst zu versehen.

Auf Antrag seiner Dienststelle wurde neuerlich eine Prüfung seines Gesundheitszustandes angeordnet und am 25. April 2002 im Heeresspital durchgeführt. Im Zuge dieser Befundaufnahme gab der Beschwerdeführer folgende gesundheitliche Beeinträchtigungen an:

"Ziehendes- bzw. Druckgefühl im Kopf. Schmerzen und Bewegungseinschränkung im HWS.-Bereich sowie im gesamten Wirbelsäulenbereich mit Verspannungen. Schmerzen und Bewegungseinschränkung im linken Knöchel und in der linken Hüfte. Durchschlafstörungen, Schweißausbrüche. Wurstigkeitsgefühl, private familiäre Probleme. Meine hauptsächlich stehende Arbeit kann ich nicht vollständig ausüben."

Es wurde in Ansehung psychischer bzw. neurologischer

Beschwerden folgender Untersuchungsbefund erhoben:

"PSYCHE / NERVEN: NEUROLOGISCH:

Caput und HN 1-12 o.B. HWS Beweglichkeit in allen Richtungen geringgradig eingeschränkt, kein Meningismus, OE: Motorik im Sinne Kraft Trophik und Tonus altersentsprechend normal, BSR und TSR seitengl. mittellebhaft auslösbar, keine sensiblen Defizite.

Stamm: Motorik und Sensibilität altersentspr. normal, BSR und ASR bds. mittellebhaft auslösbar, Babinski und Lasegue neg.

Koordination: Eudiadochokinese neg. Reboundphänomen, keine Dysmetrie im FN und KHV, AHV o.B. Absinken im BHV bds. Romberg und Unterberger sicher, FG und ZG möglich."

Am 28. Mai 2002 gelangte das Heeresfachambulatorium auf Grund dieser neuerlichen Befunderhebung zu folgender zusammengefassten ärztlichen Beurteilung:

"Zusammenfassend handelt es sich beim Untersuchten um einen multifaktoriellen Leidenszustand. Im Vordergrund des Krankheitsbildes steht der Leidenszustand im Bereich der Wirbelsäule ohne neurologische Ausfälle. Die Leistungsfähigkeit des Untersuchten ist nicht eingeschränkt, sodass dem Untersuchten sämtliche erwerbsmäßigen Tätigkeiten in seiner Verwendung 'Leiter der Skripten & Zeichenstelle' im Rahmen einer geregelten Arbeitszeit (8-Stundentag) zumutbar sind."

Der Beschwerdeführer legte sodann eine mit 29. April 2002 datierte Bestätigung seines Hausarztes über eine unfallbedingte Dienstverhinderung von diesem Tag bis zum 21. Juni 2002 vor.

Er wurde nach Bekanntwerden des Gutachtens vom 28. Mai 2002 am 29. Mai 2002 zum Dienstantritt aufgefordert. Gleichzeitig wurde ihm mitgeteilt, dass ein weiteres Fernbleiben vom Dienst als ungerechtfertigte Abwesenheit gelte. Diesem Schreiben wurde das Gutachten vom 28. Mai 2002 angeschlossen.

Sein behandelnder Arzt teilte der Dienststelle am 4. Juni 2002 mit, dass sich der Gesundheitszustand des Beschwerdeführers seit der "Feststellung der Dienstunfähigkeit" am 11. Juli 2001 nicht gebessert habe. Auch sei auf Grund eines Schreibens der belangten Behörde beim Beschwerdeführer ein "Stimmungstief nebst Verwirrung" ausgelöst worden, sodass weiterhin keine Arbeitsfähigkeit bestehe und eine Weiterleitung zur neurologischen Begutachtung erforderlich sei.

Zu dieser Mitteilung nahm das Heeresspital Wien am 12. Juni 2002 Stellung. Darin heißt es, bei den in der Krankmeldung angeführten Symptomen handle es sich um keine neuen Leidenszustände. Angemerkt wurde weiters, dass die nunmehr durch den Hausarzt entdeckte neurologische Veränderung bereits bei dem nur 14 Tage zurückliegenden letzten ärztlichen Gutachten hätte auffallen müssen. Da der Hausarzt die Betreuung bereits seit dem Dienstunfall durchführe, hätte das Vorliegen einer Verstimmtheit bemerkt werden müssen und wäre die Zuweisung zu einer fachärztlichen Therapie schon früher möglich gewesen.

Mit einer Bestätigung seines Hausarztes vom 24. Juni 2002 gab der Beschwerdeführer das weitere Vorliegen einer Dienstverhinderung wegen des Dienstunfalles (am 22. März 2001) vom 24. Juni 2002 bis einschließlich 30. August 2002 bekannt.

Er wurde daraufhin mit Schreiben der belangten Behörde vom 11. Juli 2002 aufgefordert, den Dienst unverzüglich anzutreten. Zugleich wurde ihm aufgetragen, bei neuerlicher krankheitsbedingter Abwesenheit vom Dienst bereits am ersten Tag der Erkrankung eine ärztliche Bestätigung über die Art der Erkrankung und deren voraussichtliche Dauer vorzulegen. Darüber hinaus wurde er belehrt, dass seine Abwesenheit als nicht gerechtfertigt angesehen würde, wenn eine solche ärztliche Bestätigung keine über das Gutachten des Heeresfachambulatoriums vom 28. Mai 2002 hinausgehenden Aspekte hinsichtlich der Dienstfähigkeit aufweise.

Da der Beschwerdeführer dieser am 18. Juli 2002 zugestellten Aufforderung zum Dienstantritt nicht Folge leistete, verfügte die Dienstbehörde die Einstellung seiner Bezüge mit Wirkung vom 19. Juli 2002.

Mit einer Eingabe vom 9. August 2002 beantragte der Beschwerdeführer die Auszahlung seiner Bezüge und legte einen Befund der Fachärztin für Neurologie und Psychiatrie Dr. N vom 11. Juli 2002 vor, in welchem es unter "Psychiatrischer Befund" heißt:

"Bewusstseinsklarer Pat., Stimmung etwas reduziert, Antrieb eher indiff., Freuden, Interessen ebenfalls etwas reduz., diskrete Rückzugtendenzen, Einschlafstörungen, verkürzte Schlafdauer"

Ein Gutachten über Fragen der gesundheitlichen Beeinträchtigung der Dienstfähigkeit des Beschwerdeführers enthielt dieser Befund nicht.

Über Anfrage der Heeresunteroffiziersakademie nahm das Heeresfachambulatorium zu diesem Befund am 28. August 2002 dahingehend Stellung, dass sich keine neuen Aspekte im Zustandsbild des Beschwerdeführers ergeben hätten. Insbesondere sei auch die reaktive depressive Verstimmung bereits ein bekannter Krankheitsaspekt.

Mit Schreiben vom 2. Oktober 2002 legte der Beschwerdeführer sodann ein psychiatrisches Gutachten der Fachärztin für Psychiatrie und Neurologie Dr. Z vom 28. September 2002 vor.

Folgender "Status psychicus" wurde dort erhoben:

"P ist wach, allseits orientiert, kontaktfähig und -bereit. Auf Fragen antwortet er bereitwillig, gut fixierbar und adäquat. Er ist freundlich und kooperativ. Die Stimmung ist depressiv.

Thematisch abhängig wird P nervös und ängstlich. Das Thema:

Rückkehr an die Dienststelle verursacht bei P psychischen Stress. Er wird zittrig, die Sprache abgehackt. Die Affizierbarkeit ist gut, das emotionale Mitschwingen im Gespräch ist ausreichend. Es finden sich weder formale noch inhaltliche Denkstörungen. Selbstmordgedanken können nicht erhoben werden."

Die Gutachterin gelangt zu folgender Zusammenfassung:

"P leidet an degenerativen Veränderungen der gesamten Wirbelsäule, die seit mehr als zehn Jahren zunehmend Schmerzen verursachen und seine Arbeits- und Leistungsfähigkeit reduzieren. Schmerzbedingt blieb P immer öfter seiner Dienststelle fern und unterzog sich physiotherapeutischen Maßnahmen zur Schmerzlinderung. Vor acht Jahren wurde P eine Invalidität von 70% bescheinigt. P, der früher viel Sport betrieb, nahm auf Grund seiner schmerzbedingten Immobilität sehr an Gewicht zu, wodurch der Stützapparat zusätzlich belastet ist und sich die Immobilität weiter verstärkt.

Durch die vielen und immer länger dauernden Krankenstände traten dienstliche Probleme auf. P fühlte sich immer mehr unter Druck, sah sich jedoch auf Grund der körperlichen Beschwerden außer Stande, seinen Dienst regelmäßig zu versehen. Das Stellen eines Pensionsantrages wurde ihm bereits im Jahre 2000 nahe gelegt.

Am 22.3.2001 wurde P Opfer eines Auffahrunfalls. Seither leidet er unter ziehenden Schmerzen orbital bis occipital rechts. P fühlt sich durch diese Schmerzen sehr belastet. Erschwerend ist die Tatsache, dass die Schmerzen nicht anhand eines morphologischen Substrates objektivierbar sind. P sieht einen klaren Zusammenhang seiner Beschwerden mit dem erlebten Autounfall und dem erlittenen Schleudertrauma.

Nach Feststellung der Arbeitsfähigkeit wurde P in einem Schreiben vom 29.5.2002 aufgefordert, unverzüglich den Dienst anzutreten: P sieht sich nicht in der Lage, seinen Dienst aufzunehmen und kam dieser Aufforderung nicht nach.

P fühlt sich von Seiten seiner Dienststelle unter Druck und reagiert mit Schlafstörungen, Nachtschweiß, depressiver Verstimmung, Angst und Panikattacken. Allein der Gedanke an die Dienststelle verursacht bei P massive Angst mit vegetativen Begleitsymptomen. Die inzwischen chronische, psychische Belastungssituation führt zu einer Aggravation der bekannten Schmerzsymptomatik. Chronische Schmerzen führen zu Depression, Depression verstärkt die Schmerzwahrnehmung. So befindet sich P in einem Teufelskreis, aus dem er bisher noch keinen Ausweg gefunden hat. P ist nicht belastbar. Auf kleinste Anforderungen reagiert er mit Erschöpfung, Gereiztheit und fehlender Impulskontrolle, was inzwischen auch zu privaten Problemen geführt hat.

P konnte bisher den Zusammenhang seiner körperlichen Beschwerden mit seinen psychischen Problemen nicht in dieser Komplexität erkennen und hat somit auch keine professionelle Hilfe in Anspruch genommen."

Die Gutachterin gelangte zur Stellungnahme, dass der Beschwerdeführer zurzeit auf Grund seiner psychischen Verfassung nicht in der Lage sei, seinen Dienst aufzunehmen. Empfohlen werde eine Optimierung der medikamentösen Therapie, regelmäßige nervenfachärztliche Betreuung, psychotherapeutische Unterstützung sowie ein Kuraufenthalt in der Rehabilitationsklinik für psychisch Kranke "Sonnenpark" in Bad Hall.

In der daraufhin eingeholten Stellungnahme des Heeresfachambulatoriums vom 25. Oktober 2002 heißt es schließlich:

"Aus fachärztlicher Sicht zeigt sich im Längsschnitt eine depressive Entwicklung mit massiven Erwartungsängsten bei bisher insuffizienten Konfliktlösungsmechanismen und mangelnder Introspektionsfähigkeit, wobei aus Sicht des Patienten das multiple Schmerzsyndrom bei degenerativen Veränderungen des Stützapparates von der Dienststelle bagatellisiert worden sei.

Somit ist es aus psychiatr. Sicht im Sinne einer adäquaten Krisenbehandlung und Deeskalation mit der Dienststelle sicherlich notwendig, einen längerfristigen Kuraufenthalt in der Rehabilitationsklink für psychisch Kranke im Sonnenpark mit Vor- und Nachbetreuung von Dr. Z, Fachärztin für Psychiatrie, zu gewährleisten, um am Kulminationspunkt einer schwierigen psychosozialen Entwicklung ein neues inneres und äusseres Gleichgewicht herzustellen.

In diesem Sinne empfehle ich unter Nachweis des stationären Rehabilitationsversuches das Gewähren eines weiteren offiziellen Krankenstandes inkl. weiterer Bezüge mit Wiedervorstellung im Heeresspital zur endgültigen Klärung der Dienstverwendung in etwa einem halben Jahr."

Am 13. Februar 2003 erließ die belangte Behörde den angefochtenen Bescheid, dessen Spruch wie folgt lautet:

"Auf Ihren Antrag vom 09. August 2002, ..., wird festgestellt, dass gemäß §12c Abs. 1 des Gehaltsgesetzes 1956 (GehG 1956) in Verbindung mit § 51 Abs. 1 u. 2 des Beamten-Dienstrechtsgesetzes 1979 (BDG 1979) die Bezüge mit Wirkung vom 19. Juli 2002 bis auf weiters entfallen."

Begründend führte die belangte Behörde nach Schilderung des Verfahrensganges und Wiedergabe des § 12c Abs. 1 Z. 2 des Gehaltsgesetzes 1956, BGBl. Nr. 54 idF der Dienstrechts-Novelle 2002 (im Folgenden: GehG), Folgendes aus:

Bleibe ein Beamter wegen Krankheit dem Dienst fern, so sei dies grundsätzlich seiner Rechtssphäre zuzurechnen. Seine diesbezügliche Eigenmacht werde aber - wenn er durch seine Krankheit dienstunfähig sei - entschuldigt. Das Vorliegen der ärztlichen Bescheinigung über seine Erkrankung rechtfertige allein noch nicht seine Abwesenheit vom Dienst. Vielmehr stelle die Frage der Dienstfähigkeit eine Rechtsfrage dar, deren Lösung der Dienstbehörde zustehe. Dabei seien die zur Verwendung des Beamten zählenden Dienstpflichten seinem Gesundheitszustand gegenüber zu stellen. Letzterer sei durch ärztliche Sachverständige zu erheben. Der Beamte, der vorerst die ihm zukommende Melde- und Bescheinigungspflicht erfüllt habe, dürfe grundsätzlich so lange auf die ärztliche Bescheinigung vertrauen und von einer gerechtfertigten Dienstverhinderung ausgehen, bis ihm die Dienstbehörde Entgegenstehendes nachweislich mitteile. Sodann beschrieb die belangte Behörde den Arbeitsplatz des Beschwerdeführers als "Leiter der Skripten & Zeichenstelle" näher und führte zusammenfassend aus, die Arbeit werde überwiegend im Stehen geleistet. Fallweise sei Gehen bzw. Sitzen erforderlich, die Arbeit werde ständig im Innendienst unter durchschnittlichem Zeitdruck geleistet.

Die belangte Behörde verwies sodann darauf, dass sowohl das Gutachten vom 28. Mai 2002 als auch die fachärztliche Stellungnahme vom 12. Juni 2002 ergeben hätten, dass der Beschwerdeführer ungeachtet der von ihm vorgelegten ärztlichen Atteste dienstfähig gewesen sei. Gutachten und Stellungnahme seien dem Beschwerdeführer auch bekannt gewesen. Er sei mit einem am 18. Juli 2002 zugestellten Schreiben zum Dienstantritt aufgefordert worden. Aus all diesen Gründen hätte er nicht mehr auf die Richtigkeit der Bestätigungen seines Hausarztes vertrauen dürfen.

Aus dem vom Beschwerdeführer weiters vorgelegten Befund Dris. N hätten sich keine gegenüber der Vorbegutachtung neuen Aspekte ergeben. Insbesondere sei diesem Befund keine einen "Krankenstand" rechtfertigende Dienstunfähigkeit zu entnehmen.

Die Sachverständige Dr. Z sei in dem sodann vorgelegten Gutachten zum Ergebnis gelangt, dass die psychische Belastung des Beschwerdeführers auf Grund des durch seine Abwesenheit vom Dienst ausgelösten Konfliktes mit seiner Dienststelle seine Arbeitsfähigkeit massiv beeinträchtigt habe, weshalb ihm seine Tätigkeit auch gänzlich unzumutbar sei. Dem sei jedoch entgegen zu halten, dass nach Lage des Falles von vornherein ausschließlich der physische Leidenszustand unter dem Gesichtspunkt des § 12c Abs. 1 Z. 2 GehG eine Rolle spielen könne.

Spannungsverhältnisse zwischen einem Beamten und seiner Dienststelle seien nicht geeignet, einen ausreichenden Entschuldigungsgrund für die Abwesenheit vom Dienst zu begründen.

Im Übrigen ergebe sich aus dem Gutachten Dris. Z auch nicht, dass sich der Gesundheitszustand des Beschwerdeführers seit Einstellung seiner Bezüge verschlechtert hätte. Auch folge aus diesem Gutachten, dass der Beschwerdeführer bislang keine regelmäßige psychiatrisch-fachärztliche oder psychotherapeutische Hilfe in Anspruch genommen habe. Auch die in diesem Gutachten angesprochenen "massiven privaten Probleme" seien vom Beschwerdeführer selbst verursacht. Ein ausreichender Entschuldigungsgrund im Sinne des § 12c Abs. 1 Z. 2 GehG setze "Unverschulden" voraus. An der Bezugseinstellung, welche ohne Zweifel zu einer hohen psychischen Belastung führe, treffe jedoch den Beschwerdeführer selbst das Verschulden. Im Übrigen habe der Beschwerdeführer auch nie die Bereitschaft zu irgendeiner dienstlichen Leistung gezeigt. Den Beamten treffe insofern eine Mitwirkungspflicht.

Aus den Verwaltungsakten ergibt sich, dass die angefochtene Erledigung mittels automationsunterstützter Datenverarbeitung erstellt und genehmigt wurde.

Gegen diese Erledigung richtet sich die vorliegende Beschwerde vor dem Verwaltungsgerichtshof. Der Beschwerdeführer erachtet sich in seinem Recht auf ungeschmälerte Auszahlung seiner Bezüge verletzt. Er macht Rechtswidrigkeit des Inhaltes sowie Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften mit dem Antrag geltend, die angefochtene Erledigung aus diesen Gründen aufzuheben.

Die belangte Behörde legte die Akten des Verwaltungsverfahrens vor und erstattete eine Gegenschrift, in welcher sie die Abweisung der Beschwerde als unbegründet beantragte.

Der Beschwerdeführer erstattete eine Replik.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

Der Beschwerdeführer bringt u.a. vor, die ihm zugestellte Ausfertigung leide "an einem wesentlichen Formmangel", weil sie weder mit der Unterschrift dessen versehen sei, der die Erledigung genehmigt habe, noch die Richtigkeit der Ausfertigung durch eine Unterschrift beglaubigt worden sei.

Zutreffend hält die belangte Behörde in der Gegenschrift diesem - in Wahrheit den Bescheidcharakter der angefochtenen Erledigung betreffenden - Einwand den letzten Satz des § 18 Abs. 4 AVG entgegen. Demnach bedürfen schriftliche Erledigungen, die mittels automationsunterstützter Datenverarbeitung erstellt worden sind, weder einer Unterschrift noch einer Beglaubigung. Den Verwaltungsakten ist zu entnehmen, dass die hier in Rede stehende Erledigung mittels automationsunterstützter Datenverarbeitung hergestellt wurde. Es fehlt ihr daher nicht am Bescheidcharakter.

§ 12c Abs. 1 Z. 2 GehG in der Fassung dieser Bestimmung im Wesentlichen nach dem Bundesgesetz BGBl. Nr. 318/1977, die Paragrafen- und Absatzbezeichnung jedoch nach dem Bundesgesetz BGBl. I Nr. 87/2002, lautet:

"§ 12c. (1) Die Bezüge entfallen

...

2. wenn der Beamte eigenmächtig länger als drei Tage

dem Dienst fernbleibt, ohne einen ausreichenden Entschuldigungsgrund nachzuweisen, für die Gesamtdauer der ungerechtfertigten Abwesenheit vom Dienst."

§ 51 Abs. 1 und 2 des Beamten-Dienstrechtsgesetzes 1979, BGBl. Nr. 333 (im Folgenden: BDG 1979), in der Fassung dieser Absätze nach der Stammfassung des Gesetzes lautet:

"§ 51. (1) Der Beamte, der vom Dienst abwesend ist, ohne vom Dienst befreit oder enthoben zu sein, hat den Grund seiner Abwesenheit unverzüglich seinem Vorgesetzten zu melden und seine Abwesenheit zu rechtfertigen.

(2) Ist der Beamte durch Krankheit, Unfall oder Gebrechen an der Ausübung seines Dienstes verhindert, so hat er seinem Vorgesetzten eine ärztliche Bescheinigung über den Beginn der Krankheit und nach Möglichkeit über die voraussichtliche Dauer der Dienstverhinderung vorzulegen, wenn er dem Dienst länger als drei Arbeitstage fernbleibt oder der Vorgesetzte oder der Leiter der Dienststelle es verlangt. Kommt der Beamte dieser Verpflichtung nicht nach, entzieht er sich einer zumutbaren Krankenbehandlung oder verweigert er die zumutbare Mitwirkung an einer ärztlichen Untersuchung, so gilt die Abwesenheit vom Dienst nicht als gerechtfertigt."

Insolange ein Beamter - was hier von der belangten Behörde nicht in Zweifel gezogen wird - seiner Mitwirkungspflicht gemäß § 51 Abs. 2 erster Satz BDG 1979 durch Vorlage einer ärztlichen Bestätigung eines privat beigezogenen Arztes nachkommt, darf er grundsätzlich so lange auf diese ärztliche Bestätigung vertrauen und von einer gerechtfertigten Dienstverhinderung ausgehen, bis ihm die Dienstbehörde Entgegenstehendes nachweislich mitteilt. Unter "Entgegenstehendes" ist in diesem Zusammenhang eine medizinische Beurteilung gemeint, die jener des privat beigezogenen Arztes entgegen steht. Das Vertrauen auf die ärztliche Bescheinigung und damit auf eine Rechtfertigung der Dienstverhinderung ist lediglich dann nicht geeignet, einen ausreichenden Entschuldigungsgrund im Sinne des § 13 Abs. 3 Z. 2 (nunmehr § 12c Abs. 1 Z. 2) GehG herzustellen, wenn der Beamte auf Grund besonderer Umstände keinesfalls mehr auf die Richtigkeit der ärztlichen Bescheinigung und somit auf das Vorliegen einer Rechtfertigung für die Dienstverhinderung vertrauen konnte oder durfte (vgl. hiezu das hg. Erkenntnis vom 19. Februar 2003, Zl. 2002/12/0122).

Die Mitteilung einer entgegenstehenden medizinischen Beurteilung bewirkt zwar, dass der Beamte nicht mehr auf die Richtigkeit der ärztlichen Bestätigung vertrauen darf. Sie enthebt die belangte Behörde aber nicht von der Prüfung der Rechtsfrage, ob ein ausreichender Entschuldigungsgrund für ein eigenmächtiges Fernbleiben vom Dienst bestanden hat oder nicht, also ob die dem Beamten mitgeteilte medizinische Beurteilung auch zutraf. Dies ist von ihr auf Grund eines ausreichend ermittelten Sachverhaltes, insbesondere auch unter Zuhilfenahme ärztlicher Sachverständiger zu beurteilen (vgl. das hg. Erkenntnis vom 23. Juni 1993, Zl. 92/12/0197). Den diesbezüglichen Ergebnissen der Beurteilung durch die von der belangten Behörde beigezogenen medizinischen Sachverständigen kann der Beamte durch Vorlage privater Sachverständigengutachten auf gleicher fachlicher Ebene entgegen treten.

Diese Überlegungen vorausgeschickt ergibt sich Folgendes:

Der belangten Behörde ist zunächst dahingehend beizupflichten, dass die am 19. Juli 2002 vorgelegenen und dem Beschwerdeführer auch zur Kenntnis gebrachten Ergebnisse des durchgeführten medizinischen Begutachtungsverfahrens im Zusammenhalt mit den von der belangten Behörde festgestellten Arbeitsplatzaufgaben des Beschwerdeführers zunächst die Beurteilung rechtfertigten, ein krankheitsbedingter ausreichender Entschuldigungsgrund im Verständnis des § 12c Abs. 1 Z. 2 GehG liege nicht vor. Zutreffend ging die belangte Behörde auch davon aus, dass der Beschwerdeführer bei objektiv bestehender Dienstfähigkeit nach Bekanntgabe der Ergebnisse des behördlichen Begutachtungsverfahrens nicht mehr auf die von ihm vorgelegten ärztlichen Bestätigungen vertrauen durfte.

Auch vermag der Verwaltungsgerichtshof der belangten Behörde nicht entgegen zu treten, wenn diese die Auffassung vertrat, der Befund der Sachverständigen Dr. N sei nicht geeignet gewesen, die auf das von der Behörde durchgeführte medizinische Begutachtungsverfahren gestützte Beurteilung, der Beschwerdeführer sei dienstfähig, zu erschüttern; Dr. N äußerte sich ja nicht gutachtlich zur Frage, welche Tätigkeiten dem Beschwerdeführer unter Berücksichtigung des von ihr festgestellten Gesundheitszustandes zumutbar waren.

Anders stellt sich der Sachverhalt jedoch nach Vorlage des Gutachtens Dris. Z vom 28. September 2002 dar:

Dieses Gutachten kommt aus psychiatrischer Sicht bezogen auf den Erstellungszeitpunkt auf Grund nicht von Vornherein als unschlüssig erkennbarer Erwägungen zum Ergebnis, der Beschwerdeführer sei auf Grund seiner psychischen Verfassung nicht in der Lage, seinen Dienst aufzunehmen. Hinzu kommt noch, dass auch das Heeresfachambulatorium in seiner Stellungnahme vom 25. Oktober 2002 den Ergebnissen dieses Gutachtens nicht entgegen tritt, sondern vielmehr zu ähnlichen Schlussfolgerungen gelangt wie die Gutachterin Dr. Z. Wenn die belangte Behörde das Gutachten der Letztgenannten schon deshalb als bedeutungslos ansieht, weil lediglich ein physischer Leidenszustand unter dem Gesichtspunkt des § 12c Abs. 1 Z. 2 GehG eine Rolle spielen könne, so unterliegt sie einem Rechtsirrtum. Es kann nämlich keinem Zweifel unterliegen, dass ein "ausreichender Entschuldigungsgrund" im Verständnis dieser Gesetzesbestimmung auch dann vorliegt, wenn ein Beamter auf Grund eines psychischen Leidenszustandes nicht in der Lage ist, seinen Dienst zu verrichten. Dem steht auch nicht das hg. Erkenntnis vom 27. März 1996, Zl. 94/12/0303, entgegen, wonach (für sich allein genommen) Spannungsverhältnisse zwischen dem Beamten und seinem Vorgesetzten nicht geeignet sind, einen ausreichenden Entschuldigungsgrund für die Abwesenheit des Beamten vom Dienst zu begründen. Diese Aussage gilt nämlich nur so lange, als diese Spannungsverhältnisse nicht zu einer psychischen Erkrankung des Beamten führen.

Die belangte Behörde vertritt weiters die Auffassung, aus dem Gutachten Dris. Z ergebe sich keine wesentliche Verschlechterung des Gesundheitszustandes des Beschwerdeführers gegenüber dem 19. Juli 2002. Damit wäre aber auch zutreffendenfalls für die Rechtmäßigkeit des angefochtenen Bescheides nichts gewonnen, bewirkte doch das Schreiben der belangten Behörde vom 11. Juli 2002 keine bindende Feststellung, wonach bei gleich bleibenden gesundheitlichen Verhältnissen bis auf weiteres kein ausreichender Entschuldigungsgrund im Verständnis des § 12c Abs. 1 Z. 2 GehG vorliege.

Die belangte Behörde meint weiters, der Beschwerdeführer habe es auch unterlassen, regelmäßige psychiatrisch-fachärztliche und psychotherapeutische Hilfe in Anspruch zu nehmen. In diesem Zusammenhang ist der belangten Behörde zwar einzuräumen, dass gemäß § 51 Abs. 2 letzter Satz BDG 1979 eine Abwesenheit vom Dienst nicht als gerechtfertigt anzusehen ist, wenn sich der Beamte einer zumutbaren Krankenbehandlung entzieht. Von einem "Entziehen" im Verständnis dieser Gesetzesbestimmung kann aber nur dann gesprochen werden, wenn der Beamte die Notwendigkeit einer derartigen Behandlung überhaupt erkennt. Hiezu hat die belangte Behörde aber keine Feststellungen getroffen. Insbesondere ist aber - zumal sich die belangte Behörde in diesem Zusammenhang auf das Gutachten Dris. Z bezieht - darauf zu verweisen, dass nach dessen Inhalt der Beschwerdeführer bislang infolge mangelnder Erkennbarkeit des Zusammenhanges seiner körperlichen Beschwerden mit seinen psychischen Problemen noch keine fachkundige Hilfe in Anspruch genommen habe.

Schließlich kann der belangten Behörde auch nicht gefolgt werden, wenn sie die Auffassung vertrat, ein "ausreichender Entschuldigungsgrund" für das Fernbleiben vom Dienst im Verständnis des § 12c Abs. 1 Z. 2 GehG liege lediglich bei einer Erkrankung vor, an welcher den Beamten kein (Mit-)Verschulden treffe. Gegen die von der belangten Behörde vertretene enge Auslegung dieses Begriffes spricht § 51 Abs. 2 erster Satz BDG 1979, welcher nahe legt, dass - von den Fällen des zweiten Satzes dieses Gesetzesbestimmung abgesehen - jede die Ausübung des Dienstes verhindernde Krankheit die Abwesenheit vom Dienst rechtfertigt und damit wohl auch einen "ausreichenden Entschuldigungsgrund" im Sinne des § 12c Abs. 1 Z. 2 GehG bildet (vgl. zur gehaltsrechtlichen Relevanz des § 51 Abs. 2 BDG 1979 in anderen Zusammenhängen etwa das hg. Erkenntnis vom 30. September 1996, Zl. 95/12/0212, sowie die ausdrückliche Regelung der urlaubsrechtlichen Folgen verschuldeter Erkrankungen in § 71 Abs. 1 erster Satz BDG 1979).

Im Übrigen erweist sich aber auch die von der belangten Behörde getroffene Annahme, den Beschwerdeführer treffe ein Verschulden an seiner psychischen Erkrankung, schon deshalb nicht nachvollziehbar, weil keine wie immer gearteten medizinischen Hinweise darauf bestehen, dass die von der belangten Behörde vorgenommene Bezugseinstellung (welche sie auf das Verschulden des Beschwerdeführers zurückführt) dessen psychische Erkrankung ausgelöst oder wesentlich verstärkt hätte. Weshalb auch "massive private Probleme" dem Beschwerdeführer schlechthin als schuldhaft vorzuwerfen seien, wird im angefochtenen Bescheid gleichfalls nicht begründet.

Aus diesen Erwägungen ergibt sich, dass die Ergebnisse des Gutachtens Dris. Z zunächst jedenfalls für die Frage der Rechtmäßigkeit der Bezugseinstellung für den Zeitraum ab dem 28. September 2002 von entscheidender Bedeutung waren.

Die belangte Behörde geht im angefochtenen Bescheid von einem unveränderten Gesundheitszustand des Beschwerdeführers seit dem 19. Juli 2002 aus. Es kann auch nicht von vornherein ausgeschlossen werden, dass das Gutachten Dris. Z einen bereits länger anhaltenden Krankheitszustand des Beschwerdeführers beschreibt.

Sollte sich - wie auch die belangte Behörde annimmt - die Aussage Dris. Z auf ein auch schon am 19. Juli 2002 bestandenes Krankheitsbild bezogen haben, so hätte sich die belangte Behörde auch in Ansehung des Zeitraumes zwischen 19. Juli und 28. September 2002 mit den Divergenzen zwischen den Ergebnissen dieses Gutachtens und jener der amtswegig beigezogenen Sachverständigen auseinander zu setzen gehabt.

Da die Aufhebung eines Bescheides wegen inhaltlicher Rechtswidrigkeit jener wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften vorgeht, war der angefochtene Bescheid auf Grund der darin vertretenen unrichtigen Rechtsauffassungen (Relevanz nur unverschuldeter und nur physischer Leidenszustände unter dem Gesichtspunkt des § 12c Abs. 1 Z. 2 GehG) gemäß § 42 Abs. 2 Z. 1 VwGG aufzuheben.

Die Kostenentscheidung gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der VwGH-Aufwandersatzverordnung 2003, BGBl. II Nr. 333, insbesondere deren § 3 Abs. 2.

Wien, am 15. Oktober 2003