TE Vwgh Erkenntnis 2003/10/15 2001/12/0239

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Germ und die Hofräte Dr. Zens, Dr. Bayjones, Dr. Schick und Dr. Thoma als Richter, im Beisein des Schriftführers Mag. Lamprecht, über die Beschwerde der Verlassenschaft nach der am 12. Juli 2003 verstorbenen Mag. R in S, vertreten durch Dr. Bernhard Steinbüchler und Mag. Harald Mühlleitner, Rechtsanwälte in 4490 St. Florian, Marktplatz 10, gegen den Bescheid des Bundesministers für Finanzen vom 3. Oktober 2001, Zl. 15 1311/261-II/15/01, betreffend Ruhegenussbemessung, zu Recht erkannt:

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Die Beschwerdeführerin hat dem Bund Aufwendungen in der Höhe von EUR 381,90 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Die im Jahre 1946 geborene Beschwerdeführerin stand bis zum Ablauf des 31. August 2000, der Zeitpunkt ihrer Versetzung in den Ruhestand nach § 14 Abs. 1 des Beamten-Dienstrechtsgesetzes 1979, BGBl. Nr. 333 (im Folgenden: BDG 1979), als Professorin in einem öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnis zum Bund.

In den Schuljahren 1995/96 und 1996/97 war die Lehrverpflichtung der Beschwerdeführerin ermäßigt und in den Schuljahren bis zu ihrer Versetzung in den Ruhestand befand sich die Beschwerdeführerin fortwährend in zeitlich aufeinander folgenden Karenzurlauben.

Mit Bescheid vom 31. August 2000 stellte das Bundespensionsamt (die Pensionsbehörde erster Instanz) fest, dass der Beschwerdeführerin vom 1. September 2000 an ein Ruhegenuss gemäß §§ 3 bis 7 und 62b des Pensionsgesetzes 1965 (PG 1965) in der Höhe von monatlich brutto S 31.211,60 gebühre. Begründend ging die Behörde davon aus, dass 80 % des ruhegenussfähigen Monatsbezuges die Ruhegenussbemessungsgrundlage bildeten. Weiters sei für jeden Monat, der zwischen dem Zeitpunkt der Wirksamkeit der Versetzung in den Ruhestand und dem Ablauf des Monats liege, in dem der Beamte sein 60. Lebensjahr vollendet haben werde, die Ruhegenussbemessungsgrundlage von 80 % um 0,1667 Prozentpunkte zu kürzen und das Ergebnis auf zwei Kommastellen zu runden. Diese Kürzung habe zu unterbleiben, wenn der Beamte zum Zeitpunkt der Wirksamkeit der Ruhestandsversetzung dauernd erwerbsunfähig sei. Als dauernd erwerbsunfähig gelte ein Beamter nur dann, wenn er infolge von Krankheit oder anderen Gebrechen oder Schwäche seiner körperlichen oder geistigen Kräfte dauernd außer Stande sei, einem regelmäßigen Erwerb nachzugehen. Nach dem von der Erstbehörde im Ruhestandsversetzungsverfahren erstellten Gutachten sei bei der Beschwerdeführerin im Zeitpunkt ihrer Ruhestandsversetzung keine verwertbare Restarbeitsfähigkeit mehr vorhanden gewesen. Da eine wesentliche Besserung ihres Gesundheitszustandes aus ärztlicher Sicht in absehbarer Zeit nicht zu erwarten sei, sei sie zum Zeitpunkt der Wirksamkeit der Ruhestandsversetzung dauernd erwerbsunfähig gewesen. Ihr Ruhegenuss sei daher ohne Kürzung, somit auf der Basis einer Ruhegenussbemessungsgrundlage von 80 % des ruhegenussfähigen Monatsbezuges, zu bemessen. Nach weiterer Darlegung der Berechnung der Ruhegenussbemessungsgrundlage (80 % des ruhegenussfähigen Monatsbezuges) begründete die Erstbehörde die Berechnung der ruhegenussfähigen Gesamtdienstzeit wie folgt:

"Art

vom

bis

JJ MM TT

Ruhegenußvordienstzeiten angerechnet laut Bescheid des Landesschulrates für
Oberösterreich vom 19.07.1976, Zl. ..., in Verbindung mit dem Bescheid des Landesschulrates für Oberösterreich vom
18.11.1975, Zl. ... unbedingt

(30.08.2000)

8 6 11

Ruhegenußfähige Bundesdienstzeit

01.11.1975 -

10.09.1989

13 10 10

10.09.1990 -

07.09.1997

6 11 28

zusammen

29 4 19

Der monatliche Ruhegenuß beträgt daher gemäß § 7 PG 1965 in Verbindung mit § 62b PG 1965 für die ruhegenußfähige Gesamtdienstzeit von 29 Jahren und 4 Monaten

für die ersten 10 Jahre

50,00 %

für weitere 19 Jahre je 2 %

38,00 %

für weitere 4 Monate je 0,167 %

gerundet

0,67 %

zusammen

88,67 %"

Gegen diesen Bescheid erhob die Beschwerdeführerin Berufung, in der sie vorbrachte, sie sei in den Schuljahren 1995/96 und 1996/97 deshalb eine ermäßigte Lehrverpflichtung eingegangen, weil sie ab 18. Mai 1995 zur Bürgermeisterin der Marktgemeinde S gewählt worden sei. Ab dem Schuljahr 1997/98 sei ihr zur Ausübung des Bürgermeisteramtes ein Karenzurlaub gewährt worden. Auf Grund ihrer fortgeschrittenen Erkrankung sei sie gezwungen gewesen, ihr Amt als Bürgermeisterin zurückzulegen, und sie sei laut vorliegendem ärztlichen Gutachten erwerbsunfähig. Sie erhalte keinerlei "Bürgermeisterpension" bzw. keinerlei Entschädigung bzw. Anrechnung der als Bürgermeisterin verbrachten Zeiten für irgendeine Pension. Sie begehre ausdrücklich die Feststellung dieser Tatsachen.

Nach ihrer Ansicht hätte die Berechnung ihrer Pension jedenfalls unter Berücksichtigung einer Vollzeitbeschäftigung in den Jahren 1995/96 und 1996/97 sowie unter Anrechnung des Karenzurlaubes ab dem Schuljahr 1997/98 zu erfolgen gehabt. Sie stelle daher die Berufungsanträge, ihrer Berufung Folge zu geben und ihre Pension unter Berücksichtigung ihrer Tätigkeit als Bürgermeisterin neu zu berechnen; in eventu beantrage sie die Anrechnung des Karenzurlaubes für die zu berechnende Pension ab September 1997 bis zu ihrer Versetzung in den Ruhestand im Sinn des § 75a Abs. 2 Z. 2, Abs. 3 BDG 1979.

Mit Bericht vom 12. September 2001 teilte der Landesschulrat für Oberösterreich (die Dienstbehörde erster Instanz) der belangten Behörde zusammengefasst mit, dass der Beschwerdeführerin Karenzurlaube gemäß § 75 BDG 1979 für die Zeit vom 8. September 1997 bis 13. September 1998, für die Zeit vom 14. September 1998 bis 12. September 1999 und für die Zeit vom 13. September 1999 bis 10. September 2000 gewährt worden sei. Die Karenzurlaube seien nicht für die Bemessung des Ruhegenusses anrechenbar.

Laut einer der Beschwerde angeschlossenen Beilage teilte die Bundesministerin für Bildung, Wissenschaft und Kultur mit Erledigung vom 24. September 2001 der Beschwerdeführerin mit, ihr sei gemäß § 75 Abs. 1 BDG 1979 für die Zeit vom 8. September 1997 bis 13. September 1998, vom 14. September 1998 bis 12. September 1999 und vom 13. September 1999 bis 10. September 2000 ein Karenzurlaub unter Entfall der Bezüge gewährt worden. Für das Schuljahr 1997/98 sei der Karenzurlaub aus gesundheitlichen Gründen, für die Schuljahre 1998/99 und 1999/2000 sei der Karenzurlaub für die Ausübung des Bürgermeisteramtes gewährt worden. Da ein im § 75a Abs. 2 Z. 1 BDG 1979 genannter Fall eines Karenzurlaubes nicht vorliege, seien die Zeiten der Karenzurlaube der Beschwerdeführerin gemäß § 75a Abs. 1 leg. cit. für Rechte, die von der Dauer des Dienstverhältnisses abhingen, nicht zu berücksichtigen.

Mit dem angefochtenen Bescheid sprach die belangte Behörde über die Berufung wie folgt ab:

     "Ihre Berufung ... gegen den Bescheid des Bundespensionsamtes

... wird

1) soweit damit die Feststellung von Tatsachen begehrt wird, als unzulässig zurückgewiesen und

2) soweit damit die Neubemessung des Ruhegenusses unter Berücksichtigung der Karenzurlaubszeit begehrt wird, als unbegründet abgewiesen."

Begründend führte die belangte Behörde vorerst zu Spruchabschnitt 1) aus, die von der Beschwerdeführerin - im Rahmen ihrer Berufung - begehrten Feststellungen seien nicht Gegenstand des Abspruches durch den Erstbescheid und damit Verfahrensgegenstand. Ihre Berufung sei daher insoweit als unzulässig zurückzuweisen gewesen. Dazu komme noch, dass Gegenstand eines Feststellungsbescheides grundsätzlich nur die Feststellung eines Rechtes oder eines Rechtsverhältnisses, nicht aber die Feststellung von Tatsachen sein könne.

Dem weiteren, auf die Anrechnung des für die Ausübung der Funktion des Bürgermeisters gewährten Karenzurlaubes gerichteten Vorbringen sei entgegen zu halten, dass die Ausübung der Funktion eines Bürgermeisters in den §§ 75, 75a BDG 1979 nicht erwähnt sei. Vielmehr enthalte § 78a BDG 1979 die Bestimmungen betreffend die Dienstfreistellung von Gemeindemandataren (z.B. Bürgermeister). Das Beamten-Dienstrechtsgesetz 1979 sehe eine konkrete Regelung für Beamte, die gleichzeitig auch Bürgermeister seien, vor. Es liege daher keineswegs eine Gesetzeslücke vor, die durch Analogie zu § 75a Abs. 2 Z. 1 in Verbindung mit § 75 Abs. 2 BDG 1979 bzw. zu § 75a Abs. 2 Z. 2 leg. cit. zu schließen wäre.

Die Gewährung von Karenzurlauben falle in die Zuständigkeit der Dienstbehörde. Die Pensionsbehörde erster Instanz und die belangte Behörde seien an die Bescheide der Dienstbehörde gebunden. Der Beschwerdeführerin seien alle Karenzurlaube gegen Entfall der Bezüge gewährt worden, ohne dass diese Zeit für Rechte, die von der Dauer des Dienstverhältnisses abhingen, zu berücksichtigen sei. Dies gehe aus all den Bescheiden eindeutig hervor, und die Dienstbehörde erster Instanz habe dies auch in ihrem Schreiben vom 12. September 2001 ausdrücklich bestätigt. Die Pensionsbehörde erster Instanz habe daher völlig richtig und korrekt die Zeit der Karenzurlaube der Beschwerdeführerin bei der Berechnung der ruhegenussfähigen Gesamtdienstzeit nicht berücksichtigt.

Weiters begründete die belangte Behörde die Versagung des Begehrens, die Pension der Beschwerdeführerin auch unter Berücksichtigung einer Vollzeitbeschäftigung in den Schuljahre 1995/96 und 1996/97 zu berechnen.

Offenbar nur gegen Spruchabschnitt 2) des angefochtenen Bescheides richtet sich die vorliegende Beschwerde, in der die Aufhebung des angefochtenen Bescheides wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes und wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften begehrt wird.

Nach dem Ableben der Beschwerdeführerin trat die Verlassenschaft in das Verfahren ein.

Die belangte Behörde hat die Akten des Verwaltungsverfahrens vorgelegt und eine Gegenschrift erstattet, in der sie die Abweisung der Beschwerde als unbegründet beantragt.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

Die Beschwerdeführerin erachtet sich durch den angefochtenen Bescheid in ihren "Rechten auf Anwendung des § 78b BDG sowie auf Durchführung eines ordnungsgemäßen Ermittlungsverfahrens" verletzt. Einleitend bringt sie in ihrer Beschwerde vor, sie sei in den Schuljahren 1998/1999 und 1999/2000 "zur Ausübung des Bürgermeisteramtes unter Entfall der Bezüge außer Dienst gestellt" gewesen "(vgl. beigelegtes Schreiben der Bundesministerin für Bildung, Wissenschaft und Kultur vom 24.09.2001, ...)". Die Rechtswidrigkeit des angefochtenen Bescheides erblickt sie darin, dass die belangte Behörde fälschlicher Weise die Anwendung des § 78b BDG 1979 unterlassen habe. Nach dieser Bestimmung gelte diejenige Zeit, für welche ein Beamter zur Ausübung einer Funktion als Bürgermeisters außer Dienst gestellt gewesen sei, ausdrücklich als ruhegenussfähige Bundesdienstzeit, weshalb diese gemäß § 6 Abs. 1 lit. a des Pensionsgesetzes 1965 auch bei der Berechnung der ruhegenussfähigen Gesamtdienstzeit der Beschwerdeführerin zu berücksichtigen gewesen wäre. Die Beschwerdeführerin habe bereits in ihrer Berufung die Ergänzungsbedürftigkeit der Sachverhaltsfeststellungen insofern geltend gemacht, als sie vom 14. September 1998 bis zum 10. September 2000, sohin in den Schuljahren 1998/1999 und 1999/2000, zur Ausübung ihrer Funktion als Bürgermeisterin "unter Entfall der Bezüge außer Dienst gestellt" gewesen sei. Der von der belangten Behörde festgestellte Sachverhalt bedürfe daher in einem wesentlichen Punkt einer Ergänzung, zumal sich durch die Anrechnung des Zeitraumes der Außerdienststellung für die Ausübung des Bürgermeisteramtes zwangsläufig auch der der Beschwerdeführerin zustehende monatliche Ruhegenuss ändere.

Die belangte Behörde tritt in ihrer Gegenschrift der Beschwerde mit dem Vorbringen entgegen, dass nur die Zeit der Außerdienststellung nach § 78b BDG 1979 als ruhegenussfähige Bundesdienstzeit gelte. Eine Außerdienststellung nach dieser Bestimmung erfolge nicht ex lege, sondern nur dann, wenn der Beamte dies ausdrücklich beantrage. Nach der Auskunft der Dienstbehörde der Beschwerdeführerin sei ein solcher Antrag nicht gestellt worden. Vielmehr sei der Karenzurlaub für die Zeit vom 8. September 1997 bis zum 13. September 1998 aus gesundheitlichen Gründen beantragt worden. In weiterer Folge, wenn auch für die Ausübung des Bürgermeisteramtes, sei jeweils um Verlängerung des Karenzurlaubes angesucht und diesen Ansuchen auch jeweils stattgegeben worden. Die Zeit eines solchen Karenzurlaubes sei aber gemäß § 75a BDG 1979 für die Rechte, die von der Dauer des Dienstverhältnisses abhängen, nicht zu berücksichtigen. Die Beschwerdeführerin habe für diese Zeit noch keinen Pensionsbeitrag entrichtet. Nach § 241b BDG 1979 sei einem Beamten, der für die Ausübung einer Funktion gemäß § 78b leg. cit. einen Karenzurlaub gemäß § 75 leg. cit. in der ab 1. Juli 1997 geltenden Fassung in Anspruch genommen habe, dieser Karenzurlaub für die Zeit ab 1. Juli 1997 oder ab einem von ihm gewählten späteren Monatsersten in eine Außerdienststellung gemäß § 78b leg. cit. umzuwandeln, wenn er dies beantrage und für diese Zeit nachträglich ein Pensionsbeitrag nach § 22 des Gehaltsgesetzes 1956 leiste. Auch für die nachträgliche Umwandlung eines Karenzurlaubes in eine Außerdienststellung sei ein Antrag der Beschwerdeführerin notwendig und die Dienstbehörde zuständig. Ein solcher Antrag sei laut Auskunft der Dienstbehörde nicht eingebracht worden. Die im § 78b und § 241b BDG 1979 normierten Voraussetzungen seien derzeit nicht erfüllt.

Gemäß § 75 Abs. 1 BDG 1979 in der im Beschwerdefall maßgeblichen, mit 1. Juli 1997 in Kraft getretenen Fassung der 1. BDG-Novelle 1997, BGBl. I Nr. 61, kann dem Beamten auf Antrag ein Urlaub unter Entfall der Bezüge (Karenzurlaub) gewährt werden, sofern nicht zwingende dienstliche Gründe entgegen stehen.

Gemäß § 78b BDG 1979, durch die 1. Dienstrechts-Novelle 1998, BGBl. I Nr. 123, eingefügt und gemäß § 278 Abs. 31 Z. 4 leg. cit. mit 1. Juli 1997 in Kraft getreten, ist dem Beamten, der

1.

Bürgermeister oder

2.

Bezirksvorsteher oder

3.

Mitglied eines Stadtsenates oder eines Gemeindevorstandes (Stadtrates) ist, für die Dauer dieser Funktion unter Entfall der Bezüge außer Dienst zu stellen, wenn er dies beantragt; in diesem Fall ist § 78a nicht anzuwenden. Die Zeit dieser Außerdienststellung gilt als ruhegenussfähige Bundesdienstzeit. Im Übrigen ist auf diese Zeit § 75a Abs. 1 anzuwenden.

Nach § 241b BDG 1979, ebenfalls durch die 1. Dienstrechts-Novelle 1998 eingefügt, ist einem Beamten, der für die Ausübung einer Funktion gemäß § 78b einen Karenzurlaub gemäß § 75 in der ab 1. Juli 1997 geltenden Fassung in Anspruch genommen hat, dieser Karenzurlaub für die Zeit ab 1. Juli 1997 oder ab einem von ihm gewählten späteren Monatsersten in eine Außerdienststellung gemäß § 78b umzuwandeln, wenn er

1.

dies beantragt und

2.

für diese Zeit nachträglich einen Pensionsbeitrag nach § 22 des Gehaltsgesetzes 1956 leistet.

Die Beschwerdeführerin bestreitet nicht die Feststellung der belangten Behörde, wonach ihr insbesondere auch für die beschwerdegegenständlichen Zeiträume vom 14. September 1998 bis 10. September 2000 "Karenzurlaube" (dh. nach § 75 Abs. 1 BDG 1979) gewährt wurden; sie legt ihrer Beschwerde zu Grunde, im beschwerdegegenständlichen Zeitraum "unter Entfall der Bezüge außer Dienst gestellt" gewesen zu sein und leitet die Rechtswidrigkeit des angefochtenen Bescheides daraus ab, dass die belangte Behörde eine Anwendung des § 78b BDG 1979 unterlassen habe.

Das Beamten-Dienstrechtsgesetz 1979 unterscheidet zwischen verschiedenen Arten von Urlaub einerseits und der Außerdienststellung, der Dienstfreistellung und anderen, im vorliegenden Fall außer Betracht bleibenden Gründen für eine (gerechtfertigte) Abwesenheit vom Dienst andererseits (vgl. etwa die ErläutRV 11 BlgNR XV. GP 88, im Zusammenhang mit der Rechtfertigung der Abwesenheit vom Dienst). Der Beschwerdeführerin wurde - den unbekämpft gebliebenen Tatsachenfeststellungen zufolge - für den beschwerdegegenständlichen Zeitraum ein Karenzurlaub nach § 75 Abs. 1 BDG gewährt, der von einer Außerdienststellung nach § 78b BDG 1979 zu unterscheiden ist, mag auch das maßgebliche Motiv der Beschwerdeführerin für die Inanspruchnahme ihres Karenzurlaubes ihre Funktion als Bürgermeisterin gewesen sein.

Soweit die Beschwerdeführerin eine Anwendung des § 78b BDG 1979 deshalb für geboten erachtet, weil sie vom 14. September 1998 bis 10. September 2000 zur Ausübung ihrer Funktion als Bürgermeisterin "unter Entfall der Bezüge außer Dienst gestellt" gewesen sei, übersieht sie, dass eine Außerdienststellung nach § 78b BDG 1979 eines ausdrücklichen Antrages der Beschwerdeführerin und der Nachzahlung der Pensionsbeiträge bedurft hätte. Im Übrigen stellt die nunmehrige Behauptung einer faktischen Außerdienststellung - im Gegensatz zu einem Karenzurlaub nach § 75 Abs. 1 BDG 1979 - eine im verwaltungsgerichtlichen Verfahren unzulässige Neuerung dar. Entgegen dem Beschwerdevorbringen hatte die Beschwerdeführerin im Verwaltungsverfahren auch nicht die Feststellung einer Außerdienststellung zur Ausübung ihrer Funktion als Bürgermeisterin begehrt, sondern ausdrücklich nur behauptet, ab dem Schuljahr 1997/98 "Karenzurlaub zur Ausübung des Bürgermeisteramtes" erhalten zu haben.

Da weder dem angefochtenen Bescheid noch dem Beschwerdevorbringen noch den vorgelegten Verwaltungsakten Anhaltspunkte dafür zu entnehmen sind, dass die Beschwerdeführerin die Voraussetzungen für die Umwandlung eines Karenzurlaubes in eine Außerdienststellung im Sinn des § 78b nach § 241b BDG 1979 erbracht hätte, ist - unter Zugrundelegung der nicht in Zweifel gezogenen Feststellung der belangten Behörde, wonach der Beschwerdeführerin nur Karenzurlaube gegen Entfall der Bezüge gewährt worden seien - der Anwendung des § 78b zweiter Satz BDG 1979, der ausdrücklich auf eine Außerdienststellung im Sinn des § 78b erster Satz leg. cit. abstellt, der Boden entzogen. Mangels einer Umwandlung des festgestellten Karenzurlaubes in eine Außerdienststellung nach § 78b BDG 1979 auf der Grundlage des § 241b leg. cit. hat eine Anrechnung der Zeiten der Karenzurlaube für die Schuljahre 1998/99 und 1999/2000 als ruhegenussfähige Bundesdienstzeit außer Betracht zu bleiben.

Nach dem Gesagten war die Beschwerde gemäß § 42 Abs. 1 VwGG als unbegründet abzuweisen.

Der Spruch über den Aufwandersatz gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der VwGH-Aufwandersatzverordnung 2003, BGBl. II Nr. 333.

Wien, am 15. Oktober 2003