TE Vwgh Erkenntnis 2003/11/5 2000/08/0204

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Bernard und die Hofräte Dr. Müller, Dr. Sulyok, Dr. Strohmayer und Dr. Köller als Richter, im Beisein der Schriftführerin Mag. Müller, über die Beschwerde der Niederösterreichischen Gebietskrankenkasse, vertreten durch Dr. Peter Resch, Rechtsanwalt in 3100 St. Pölten, Franziskanergasse 12, gegen den Bescheid der Bundesministerin für soziale Sicherheit und Generationen vom 29. September 2000, Zl. 121.593/2-7/97, betreffend Versicherungspflicht nach ASVG und AlVG (mitbeteiligte Parteien: 1. Marktgemeinde G, vertreten durch den Bürgermeister Mag. Dr. R in G; 2. Stefan M in W, vertreten durch Dr. Michael Gabler und Mag. Dr. Erich Gibel, Rechtsanwälte in 1010 Wien, Stallburggasse 4; 3. Pensionsversicherungsanstalt, 1021 Wien, Friedrich-Hillegeist-Straße 1; 4. Allgemeine Unfallversicherungsanstalt, 1200 Wien, Adalbert-Stifter Straße 65;

5. Arbeitsmarktservice Niederösterreich, Landesgeschäftsstelle, 1013 Wien, Hohenstaufengasse 2), zu Recht erkannt:

Der angefochtene Bescheid wird im Umfang der Anfechtung, dh insoweit, als er über die Pflichtversicherung des Zweitmitbeteiligten vom 1. September 1992 bis 28. Februar 1993 und vom 1. September 1993 bis 31. August 1999 abspricht, wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften aufgehoben.

Der Bund (Bundesminister für soziale Sicherheit, Generationen und Konsumentenschutz) hat der beschwerdeführenden Gebietskrankenkasse Aufwendungen in der Höhe von EUR 991,20 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen. Das Kostenmehrbegehren wird abgewiesen.

Die beschwerdeführende Gebietskrankenkasse stellte mit Bescheid vom 5. August 1996 fest, der Zweitmitbeteiligte sei auf Grund seiner Tätigkeit als Musiklehrer an der Musikschule G. der erstmitbeteiligten Marktgemeinde in der Zeit vom 1. März 1988 bis 31. Juli 1988,

1. September 1988 bis 30. September 1990,

1. November 1990 bis 28. Februar 1991,

1. Mai 1991 bis 30. Juni 1991,

1. September 1991 bis 28. Februar 1993 und vom 1. September 1993 bis laufend

der Voll- (Kranken-, Unfall-, Pensions-) und Arbeitslosenversicherungspflicht unterlegen gewesen. Begründend führte die beschwerdeführende Gebietskrankenkasse aus, dass bereits mit Bescheid vom 8. Jänner 1991 über die Versicherungspflicht der bei der erstmitbeteiligten Marktgemeinde beschäftigten Musiklehrerin Sieglinde S. entschieden worden sei. Auf Grund dieser Entscheidung habe die erstmitbeteiligte Marktgemeinde sämtliche bisher auf Werksvertragsbasis tätigen Musiklehrer bei der beschwerdeführenden Gebietskrankenkasse zur Versicherung angemeldet bzw. mit diesen einen Dienstvertrag vereinbart. Mit dem Zweitmitbeteiligten sei gleichfalls ein Dienstvertrag, beginnend mit 1. September 1992 abgeschlossen worden. Am 29. April 1993 sei der Zweitmitbeteiligte bescheidmäßig mit Wirkung vom 28. Februar 1993 auf Grund seines Ansuchens aus der Voll- und Arbeitslosenversicherung ausgeschieden, da das monatliche Entgelt von S 3.092,-- unter der für 1993 vom Gesetzgeber festgelegten Geringfügigkeitsgrenze gelegen sei. Die beschwerdeführende Gebietskrankenkasse habe ein Schreiben vom 30. Mai 1995, in dem der Zweitmitbeteiligte angeführt habe, dass er eine Rückforderung in Höhe von S 99.981,-- an das Arbeitsamt Versicherungsdienste zu leisten habe, zum Anlass genommen, eine konkrete Überprüfung hinsichtlich der Einbeziehung in die Pflichtversicherung der auf Werkvertragsbasis ausgeübten Beschäftigung vorzunehmen. Hiebei sei festgestellt worden, dass der Zweitmitbeteiligte auf Grund eines mit der erstmitbeteiligten Marktgemeinde geschlossenen Werkvertrages als Musiklehrer für das Fach Klavier und Jazztheorie beschäftigt sei. Als Lehrer sei er verpflichtet, den Unterricht nach bestem Wissen und Können für die ihm namhaft gemachten Schüler in voller Verantwortlichkeit zu erteilen. Weiters sei der Lehrer an die Unterrichtsordnung der Musikschule gebunden. Das Klavier werde dem Zweitmitbeteiligten von der Musikschule zur Verfügung gestellt. Auf die Frage, wie sich das Beschäftigungsverhältnis von den der anderen tätigen Musiklehrer unterscheide, wurde seitens der erstmitbeteiligten Marktgemeinde angegeben, dass sowohl für die mit Werkvertrag beschäftigten Musiklehrer als auch für die mit Dienstvertrag beschäftigten Musiklehrer ausnahmslos die gleichen Bedingungen gelten würden. Der Zweitmitbeteiligte erhalte auf Grund seiner Ausbildung keine Weisungen, es erfolge jedoch eine Kontrolle des Direktors der Musikschule.

Obwohl der Musiklehrer in seiner Tätigkeit weitgehend weisungsfrei und für seinen Erfolg selbst verantwortlich sei, könne von einem echten Werkvertrag nicht gesprochen werden. Die erstmitbeteiligte Marktgemeinde habe daher die Meldung zur Pflichtversicherung, wenn auch erst am 29. September 1992 im nachhinein, erstattet. Aus den Bestimmungen des vorgelegten Werkvertrages bzw. aus den im Zuge der Überprüfung hervorgetretenen Tatbeständen sei zumindest in der Tätigkeit des Zweitmitbeteiligten ein Überwiegen der Merkmale der persönlichen und wirtschaftlichen Abhängigkeit festzustellen gewesen. Er sei demzufolge seit Beginn seiner Beschäftigung als Musiklehrer bei der Musikschule der erstmitbeteiligten Gemeinde als Dienstnehmer im sozialversicherungsrechtlichen Sinn anzusehen und unterliege in den angegebenen Zeiträumen der Voll- und Arbeitslosenversicherungspflicht.

Gegen diesen Bescheid erhob der Zweitmitbeteiligte (den irrtümlich als Berufung bezeichneten) Einspruch, in welchem er vorbrachte, dass er nach freier Zeiteinteilung und in Räumen seiner Wahl unterrichte und daher das Klavier nicht immer von der Musikschule zur Verfügung gestellt werde. Er habe die Lehrstunden nicht selbst ausführen müssen, hätte keine Weisungen erhalten und sei auch nicht kontrolliert worden.

Mit Bescheid vom 8. September 1997 gab der Landeshauptmann von Niederösterreich dem Einspruch des Zweitmitbeteiligten keine Folge: die erstmitbeteiligte Marktgemeinde habe auf Anfrage der beschwerdeführenden Gebietskrankenkasse vom 7. Mai 1996 bestätigt, dass der Zweitmitbeteiligte entgegen seinen Ausführungen gänzlich an die von der Musikschule erstellte Unterrichtsordnung gebunden sei. Diese normiere unter anderem, dass der Unterricht nach einem festen Lehrplan zu erfolgen habe, dass die Stundenplaneinteilung für die Schule und die Schüler verbindlich seien und die Einteilung der Unterrichtsform (Einzelunterricht, Gruppenunterricht) nach pädagogischen und organisatorischen Gesichtspunkten durch die Schulleitung und die Lehrer erfolge. Weiters würden die Schüler einem Musiklehrer zugeteilt und die Einhebung des Schulgeldes durch die erstmitbeteiligte Marktgemeinde vorgenommen. Betrachte man die Beschäftigung des Zweitmitbeteiligten im Ganzen, so würde augenscheinlich, dass der Betreffende in einem überwiegenden Maße in persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegen Entgelt tätig sei.

Gegen diesen Bescheid erhob der Zweitmitbeteiligte Berufung, welcher mit dem angefochtenen Bescheid Folge gegeben wurde.

In Abänderung des Bescheides des Landeshauptmannes stellte die belangte Behörde fest, dass der Zweitmitbeteiligte in der Zeit vom 1. März 1988 bis 31. Juli 1988, vom 1. September 1988 bis 30. September 1990, vom 1. November 1990 bis 28. Februar 1991, vom 1. Mai 1991 bis 30. Juni 1991, vom 1. September 1991 bis 28. Februar 1993 und vom 1. September 1993 bis 31. August 1999 gemäß § 4 Abs. 1 Z 1 und Abs. 2 ASVG und § 1 Abs. 1 lit. a AlVG 1977 nicht der Voll- (Kranken-, Unfall- und Pensions-) und Arbeitslosenversicherungspflicht unterlegen sei.

Die belangte Behörde stellte folgenden Sachverhalt fest:

"Es steht fest, dass (der Zweitmitbeteiligte) als Musiklehrer an der Musikschule G. bis 31.8.1999 unterrichtete. Der Genannte unterrichtete das Fach Jazz-Klavier. Er arbeitete als Teilzeitkraft, die Arbeitszeit wurde von ihm mit den Schülern festgesetzt, es gab diesbezüglich keine Vorgaben durch die Musikschule, es war jedoch das Einvernehmen mit dem Leiter der Musikschule herzustellen. Insofern stimmen die im Rahmen des Verwaltungsverfahrens getätigten Angaben des (Zweitmitbeteiligten) mit jenen der (erstmitbeteiligten) Marktgemeinde G. völlig überein. So wurde seitens der (erstmitbeteiligten) Marktgemeinde G. im Schreiben vom 9.12.1997 ausdrücklich darauf hingewiesen, dass es den Tatsachen entspricht, dass (der Zweitmitbeteiligte) seine Schüler eigenständig betreute und Zeit sowie Ort des Unterrichtes individuell vereinbarte. Übereinstimmend wurde auch vorgebracht, dass der (Zweitmitbeteiligte) den Großteil der Unterrichtserteilung nicht in den Räumlichkeiten der Musikschule abhielt, teilweise benützte er seine privaten Räumlichkeiten, teilweise auch jene der Schüler. Es steht weiters auch fest, dass (der Zweitmitbeteiligte) im Falle einer Unterrichtsverhinderung für die Fortsetzung eines eventuellen Ersatzunterrichtes oder die Bestellung eines Vertreters zu sorgen hatte."

In ihrer rechtlichen Beurteilung führte die belangte Behörde zunächst aus, dass im konkreten Fall feststehe, dass die vom Zweitmitbeteiligten zu erbringenden Leistungen bei Abschluss der Vereinbarung für die Lehrtätigkeit lediglich gattungsmäßig umschrieben worden seien. Der Betroffene schulde nicht einen bestimmten Erfolg und somit nicht die Herstellung eines Werkes, sondern er habe die bloße Verpflichtung zur Erbringung von Dienstleistungen, das heißt ein entsprechendes Bemühen, Tätigwerden oder Wirken übernommen, sodass kein Werkvertrag, sondern ein Dienstvertrag zustande gekommen sei. Weiters stellte die belangte Behörde fest, dass die Darstellung des Inhaltes des Vertretungsrechtes (unter anderem das Schreiben der erstmitbeteiligten Marktgemeinde vom 9. Dezember 1997) die Voraussetzungen für das Vorliegen einer generellen Vertretungsbefugnis nicht erfülle, weil nur die Vertretung für Verhinderungsfälle vorgesehen gewesen und daher in Bezug auf die Vertretungsbefugnis kein Ausschluss der persönlichen Abhängigkeit festzustellen sei. Allerdings sei die geschilderte Gestaltung des Unterrichtes, die ein Verlegen bzw. ein Verschieben der Unterrichtsstunden ebenso ermöglicht habe wie die Abhaltung des Unterrichtes außerhalb des Schulgebäudes als gegen die persönliche Abhängigkeit des Zweitmitbeteiligten sprechend festzustellen gewesen. Eine Einordnung in den Schulbetrieb habe auf Grund dieser Organisation nicht stattgefunden.

Unter Hinweis auf das nach Auffassung der belangten Behörde einen gleichgelagerten Sachverhalt betreffende Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes "vom 16.12.1996" - richtig vom 22. Oktober 1996, Zl. 94/08/0118, wird in der Begründung des angefochtenen Bescheides ausgeführt, dass die auf Krankheit und sonstige Verhinderung eingeschränkte Befugnis zur Vertretung den Zweitmitbeteiligten zwar nicht berechtigt habe, sich jederzeit und nach Gutdünken durch eine geeignete Person vertreten zu lassen, es sei aber in Betracht zu ziehen, dass ihm diese Berechtigung im Rahmen der ihm auferlegten (für ein Beschäftigungsverhältnis atypischen) Verpflichtung eingeräumt worden sei, in solchen Fällen selbst dafür zu sorgen, dass entweder der Unterricht zur vereinbarten Zeit durch einen geeigneten Vertreter vorgenommen werde oder die (zur vereinbarten Zeit) entfallene Stunde zu späterer Zeit von ihm selbst oder von einem geeigneten Vertreter nachgeholt werde. Im "vorliegenden Grenzfall" habe daher im Ergebnis die Beeinflussbarkeit der zeitlichen Inanspruchnahme und insofern die fehlende Ausschaltung der Bestimmungsfreiheit durch die übernommene Arbeitsverpflichtung überwogen. Abschließend betonte die belangte Behörde, dass nur eine Entscheidung über die Pflichtversicherung nach § 4 Abs. 1 Z 1 und Abs. 2 ASVG (sowie § 1 AlVG) getroffen worden sei; die Frage der Pflichtversicherung nach § 4 Abs. 4 ASVG sei noch offen.

In der gegen diesen Bescheid erhobenen Beschwerde führt die beschwerdeführende Gebietskrankenkasse unter "Anträge" aus, der Verwaltungsgerichtshof möge in Stattgebung der Beschwerde gemäß § 42 Abs. 2 Z 1 VwGG den angefochtenen Bescheid wegen Rechtswidrigkeit des Inhaltes dahingehend aufheben, dass der Zweitmitbeteiligte "zumindest" für die Zeit vom 1. September 1992 bis 28. Februar 1993 und vom 1. September 1993 bis 31. August 1999 gemäß § 4 Abs. 1 Z 1 und Abs. 2 ASVG und § 1 Abs. 1 lit. a AlVG 1977 der Voll- (Kranken-, Unfall-, Pensions-) und Arbeitslosenversicherung unterlag. Unter "Beschwerdepunkt" wird dazu ausgeführt, die beschwerdeführende Gebietskrankenkasse sei in ihrem Recht auf bescheidmäßige Feststellung des Bestandes der Voll-

(Kranken-, Unfall-, Pensions-) und Arbeitslosenversicherung betreffend den Zweitmitbeteiligten auf Grund seiner Tätigkeit als Musiklehrer an der Musikschule G. "zumindest" für die Zeit ab 1. September 1992 verletzt. Im Übrigen führt die beschwerdeführende Gebietskrankenkasse zusammengefasst aus, die belangte Behörde habe den am 5. November 1992 zwischen der erstmitbeteiligten Marktgemeinde und dem Zweitmitbeteiligten abgeschlossenen Dienstvertrag für seine Tätigkeit als Musikschullehrer für die Zeit ab 1. September 1992 übersehen.

Die belangte Behörde hat die Akten des Verwaltungsverfahrens vorgelegt und - ebenso wie die mitbeteiligte Pensionsversicherungsanstalt und die Allgemeine Unfallversicherungsanstalt - von der Erstattung einer Gegenschrift Abstand genommen. Die belangte Behörde hat zudem die kostenpflichtige Abweisung der Beschwerde beantragt. Das mitbeteiligte Arbeitsmarktservice verweist in seiner "Gegenschrift" auf seine Äußerungen im Verwaltungsverfahren. Die übrigen Mitbeteiligten haben sich am Verfahren nicht beteiligt.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

Die oben wiedergegebenen Ausführungen in der Beschwerde lassen, unbeachtet der undeutlichen Formulierung, den angefochtenen Bescheid "zumindest" hinsichtlich der Zeiträume vom 1. September 1992 bis 28. Februar 1993 und vom 1. September 1993 bis 31. August 1999 aufzuheben, erkennen, dass sich die beschwerdeführende Gebietskrankenkasse vor dem Verwaltungsgerichtshof lediglich in Ansehung der Verneinung der Versicherungspflicht des Zweitmitbeteiligten in diesen Zeiträumen beschwert erachtet. Dies wird auch durch die Beschwerdegründe bestätigt, in denen ausnahmslos auf der Grundlage des für die Zeit ab 1. September 1992 abgeschlossenen Dienstvertrages argumentiert und auch nur auf diesen Zeitraum Bezug genommen wird.

Der nach § 410 Abs. 1 Z 2 ASVG vorzunehmende Abspruch über Bestehen oder Nichtbestehen der Versicherungspflicht ist - hinsichtlich Sachlage wie Rechtslage - ein zeitraumbezogener (vgl. das hg. Erkenntnis eines verstärkten Senates vom 4. Mai 1977, Zl. 898/75, VwSlg 9315 A/1977). Der Verwaltungsgerichtshof hat sich daher - im Rahmen des Beschwerdepunktes - auf die Prüfung der Rechtmäßigkeit der Verneinung der Versicherungspflicht des Zweitmitbeteiligten für die Zeiträume ab 1. September 1992 zu beschränken.

Soweit der Bescheid vor dem Verwaltungsgerichtshof angefochten wird, ist die Beschwerde auch begründet:

Auf Grund der vorgelegten Verwaltungsakten ergibt sich, dass die erstmitbeteiligte Marktgemeinde und der Zweitmitbeteiligte am 29. Juni 1988 einen "Werkvertrag" betreffend seine Tätigkeit als Musiklehrer für das Fach Klavier und Jazz-Theorie unterzeichnet haben. Gemäß Punkt III. des Vertrages trat dieser am 1. Jänner 1988 in Kraft (OZ. 18 des Verwaltungsaktes der Niederösterreichischen Gebietskrankenkasse).

Am 5. November 1992 wurde jedoch zwischen diesen Parteien der in der Beschwerde erwähnte unbefristete Dienstvertrag mit Wirkung vom 1. September 1992 abgeschlossen (OZ. 17 des Verwaltungsaktes der Niederösterreichischen Gebietskrankenkasse). Gemäß Punkt II. dieses Vertrages finden auf dieses Dienstverhältnis die Bestimmungen des NÖ Gemeinde-Vertragsbedienstetengesetzes 1976 (GVBG) Anwendung. Punkt IV. sieht eine Anmeldung des Zweitmitbeteiligten bei der (beschwerdeführenden) Gebietskrankenkasse ab 1. September 1992 - welche auch am 8. September 1992 vorgenommen wurde (OZ. 1 des Verwaltungsaktes der Niederösterreichischen Gebietskrankenkasse) - vor.

Die belangte Behörde hat sich mit diesem Dienstvertrag nicht auseinandergesetzt, insbesondere auch nicht mit der Frage, ob nicht schon dadurch, dass die Parteien die Geltung der Bestimmungen des Gemeinde-Vertragsbedienstetengesetzes vereinbart haben, ab 1. September 1992 ein Beschäftigungsverhältnis im Sinne des § 4 Abs. 1 Z 1 iVm § 4 Abs. 2 ASVG zustande gekommen ist. Insoweit bedarf somit der Sachverhalt in einem wesentlichen Punkt der Ergänzung.

Dadurch belastete die belangte Behörde den angefochtenen Bescheid mit Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften, weshalb dieser im Umfang der Anfechtung (dh insoweit, als er über die Pflichtversicherung des Zweitmitbeteiligten vom 1. September 1992 bis 28. Februar 1993 und vom 1. September 1993 bis 31. August 1999 abspricht) gemäß § 42 Abs. 2 Z 3 lit. b VwGG aufzuheben war.

Für das fortgesetzte Verfahren sei darauf hingewiesen, dass - sollte die belangte Behörde allenfalls erneut zu dem Schluss kommen, dass in den oben genannten Zeiträumen eine Versicherung gemäß § 4 Abs. 1 Z 1 und Abs. 2 ASVG und § 1 Abs. 1 lit. a AlVG 1977 nicht vorliege - § 4 Abs. 6 ASVG (sowohl in der Fassung der 53. ASVG-Novelle als auch in der durch das Erkenntnis des Verfassungsgerichtshofes vom 14. März 1997, Slg. 14.802, bereinigten Fassung) nicht nur die Reihenfolge der Prüfung der Frage der Pflichtversicherung nach § 4 ASVG festlegt, sondern diese Frage auch zum Gegenstand eines einzigen Verfahrens macht. Diese Bestimmung verknüpft nämlich die Verfahrensgegenstände des § 4 Abs. 1, § 4 Abs. 4 (und § 4 Abs. 5) ASVG zu einer Rechtssache. Über die Pflichtversicherung nach § 4 ASVG ist somit in einem (umfassenden) Verfahren abzusprechen (vgl. das hg. Erkenntnis vom 5. Juni 2002, Zlen. 2001/08/0107, 0135).

Die Kostenentscheidung gründet sich auf die §§ 47ff VwGG in Verbindung mit der Verordnung BGBl. II Nr. 333/2003. Das auf den Ersatz von Stempelgebühren gerichtete Mehrbegehren war im Hinblick auf die auch im

verwaltungsgerichtlichen Verfahren bestehende sachliche Gebührenbefreiung gemäß § 110 ASVG abzuweisen.

Wien, am 5. November 2003