TE Vwgh Erkenntnis 2003/11/20 2001/09/0223

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Germ und die Hofräte Dr. Händschke und Dr. Blaschek als Richter, im Beisein der Schriftführerin Dr. Hanslik, über die Beschwerde der B Gesellschaft mbH, vertreten durch Dr. Herbert Pochieser, Rechtsanwalt in 1070 Wien, Schottenfeldgasse 2-4/II/23, gegen den Bescheid der Landesgeschäftsstelle des Arbeitsmarktservice Wien vom 7. März 2000, Zl. 10/13113/194 1588, betreffend Nichterteilung einer Beschäftigungsbewilligung nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz, zu Recht erkannt:

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Die beschwerdeführende Partei hat dem Arbeitsmarktservice Aufwendungen in der Höhe von EUR 381,90 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Die beschwerdeführende Partei stellte am 13. Jänner 2000 beim Arbeitsmarktservice Persönliche Dienste-Gastgewerbe Wien den Antrag auf Erteilung einer Beschäftigungsbewilligung nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz (AuslBG) für die jugoslawische Staatsangehörige V für die berufliche Tätigkeit als Bedienerin. Nach dem Inhalt des Antrages seien spezielle Kenntnisse oder Ausbildung nicht erforderlich; Aufenthaltszeiten der Ausländerin in Österreich werden mit "1.8.1991 bis 30.9.1996" und der Nachweis einer Aufenthaltsberichtigung mit "Visum vom 20.12.1999 bis 20.6.2000" angegeben.

Diesen Antrag lehnte das Arbeitsmarktservice Persönliche Dienste-Gastgewerbe Wien mit Bescheid vom 1. Februar 2000 gemäß § 4 Abs. 6 Z 1 AuslBG ab.

In der gegen diesen Bescheid gerichteten Berufung führte die beschwerdeführende Partei unter anderem zum Aufenthalt der Ausländerin aus, diese halte sich seit 1990 im Bundesgebiet auf; der Aufenthalt der Ausländerin sei durch Sichtvermerke, später durch eine Aufenthaltsbewilligung und zuletzt durch einen näher bezeichneten Bescheid (der Magistratsabteilung 62) bis 12. April 1994 geregelt gewesen. Der Verlängerungsantrag vom 4. Mai 1994 sei mit Bescheid vom 18. Juli 1994 und der neuerliche Antrag vom 24. Februar 1995 sei mit Bescheid vom 21. März 1995 abgewiesen worden. Mit Bescheiden vom 12. Jänner 1996 und vom 28. Februar 1996 sei die Ausländerin ausgewiesen worden. Der Antrag der Ausländerin vom 1. August 1995 auf Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung sei mit einem näher bezeichneten Bescheid (der Magistratsabteilung 62) abgewiesen worden.

Nach den von der belangten Behörde bei der Bundespolizeidirektion Wien angestellten (und in einem Aktenvermerk vom 14. Mai 2002 festgehaltenen) Erhebungen wurden für die beantragte Ausländerin Sichtvermerke von 14. Februar bis 30. Juli 1990, von 27. Juli 1990 bis 30. Oktober 1991, von 30. September 1991 bis 30. Dezember 1992 und von 11. November 1992 bis 29. Oktober 1993 erteilt.

Mit dem angefochtenen Bescheid gab die belangte Behörde gemäß § 66 Abs. 4 AVG in Verbindung mit § 4 Abs. 6 Z. 1 AuslBG sowie § 13a AuslBG der Berufung keine Folge.

In der Begründung des angefochtenen Bescheides wurden die Voraussetzungen wiedergegeben, unter denen gemäß § 4 Abs. 6 AuslBG nach Überschreitung der Landeshöchstzahlen Beschäftigungsbewilligungen erteilt werden dürfen und ausgeführt, der Bundesminister für Arbeit, Gesundheit und Soziales habe auf Grund des § 13a Z. 3 AuslBG mit Verordnung (BGBl. II Nr. 439 /1999) die Landeshöchstzahl für das Jahr 2000 für Wien mit 76.000 festgesetzt. Nach der zuletzt für März 2000 veröffentlichten Statistik seien auf diese Landeshöchstzahl 83.631 ausländische Arbeitskräfte anzurechnen. Die Landeshöchstzahl sei somit überschritten. Eine Zugehörigkeit der beantragten ausländischen Arbeitskraft zum Personenkreis gemäß § 4 Abs. 6 Z 1 liege nicht vor. Nach dem Berufungsvorbringen habe die beantragte Ausländerin über eine Aufenthaltsbewilligung bis 12. April 1994 verfügt aber erst am 4. Mai 1994 um deren Verlängerung angesucht; ab 13. April 1994 sei der Aufenthalt der Ausländerin nicht mehr rechtmäßig gewesen. Unabhängig davon sei spätestens ab der Ausweisung der Ausländerin mit Bescheid der Sicherheitsdirektion vom 28. Februar 1996 keine reguläre Anwesenheit der Ausländerin in Österreich mehr vorgelegen. Faktum sei, dass nach dem Ergebnis des Ermittlungsverfahrens die beantragte Ausländerin sich von 19. Juli 1996 bis 16. November 1999 nicht in Österreich befunden habe und erst am 17. November 1999 wieder in das Bundesgebiet eingereist sei und ab 20. Dezember 1999 über eine Niederlassungsbewilligung verfügt habe. Die seinerzeitigen Aufenthaltszeiten könnten im vorliegenden Verfahren keine Berücksichtigung finden, weil vor dem Hintergrund der Bestimmung des § 4b Abs. 1 AuslBG im Zusammenhang mit erworbenen Aufenthaltszeiten ausschließlich auf die zuletzt in Österreich verbrachten Aufenthaltszeiten Bedacht zu nehmen sei; vormalige reguläre Aufenthaltszeiten im Bundesgebiet seien für die Erfüllung eines Tatbestandes gemäß § 4b AuslBG nicht zu berücksichtigen.

Gegen diesen Bescheid erhob die beschwerdeführende Partei Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof. Dieser lehnte die Behandlung der Beschwerde mit Beschluss vom 10. Oktober 2001, B 743/00-3, ab und trat sie entsprechend dem nachträglichen Antrag der beschwerdeführenden Partei mit Beschluss vom 3. Dezember 2001, B 743/00-5, dem Verwaltungsgerichtshof gemäß Art. 144 Abs. 3 B-VG zur Entscheidung ab.

Im Verfahren vor dem Verwaltungsgerichtshof erachtet sich die beschwerdeführende Partei nach dem in ihrer Beschwerdeergänzung vom 22. Februar 2002 bezeichneten Beschwerdepunkt durch den angefochtenen Bescheid in dem Recht auf Erteilung der beantragten Beschäftigungsbewilligung verletzt. Sie beantragt, den angefochtenen Bescheid "gemäß § 42 Abs. VwGG" kostenpflichtig aufzuheben und nach Abschluss des Vorverfahrens eine mündliche Verhandlung durchzuführen.

Die belangte Behörde legte die Akten ihres Verfahrens vor und erstattete eine Gegenschrift, in der die kostenpflichtige Abweisung der Beschwerde beantragt wird.

Der Verwaltungsgerichtshof hat in einem gemäß § 12 Abs. 1 Z. 2 VwGG gebildeten Senat erwogen:

§ 4 Abs. 6 AuslBG in der im Beschwerdefall anzuwendenden Fassung BGBl. I Nr. 78/1997 (vgl. § 34 Abs. 19 leg. cit.) lautet:

"Über bestehende Kontingente (§ 12) hinaus sowie nach Überschreitung festgelegter Landeshöchstzahlen (§§ 13 und 13a) darf eine Beschäftigungsbewilligung nur erteilt werden, wenn

1. der Antrag für einen im § 4b Abs. 1 Z 3 bis 9 genannten oder einen von einer Verordnung gemäß § 12a Abs. 2 erfassten Ausländer eingebracht wird und

2.

die Voraussetzungen der Abs. 1 und 3 vorliegen und

3. a)

der Regionalbeirat einhellig die Erteilung der Beschäftigungsbewilligung befürwortet oder

              b)              die Beschäftigung des Ausländers aus besonders wichtigen Gründen, insbesondere als Schlüsselkraft zur Erhaltung von Arbeitsplätzen inländischer Arbeitnehmer oder als nachweislich qualifizierte Arbeitskraft im Bereich der Gesundheits- oder Wohlfahrtspflege, notwendig ist oder

              c)              überbetriebliche gesamtwirtschaftliche Interessen die Beschäftigung des Ausländers erfordern oder

d)

die Voraussetzungen des § 18 gegeben sind oder

e)

die Beschäftigung auf Grund einer Verordnung gemäß § 9 des Fremdengesetzes 1997 erfolgen soll."

Die Voraussetzungen nach § 4 Abs. 6 Z. 1 bis 3 müssen kumulativ vorliegen.

Der in Z. 1 der vorgenannten Bestimmung genannte § 4b Abs. 1 Z. 3 bis 9 AuslBG nennt folgende Personengruppen:

              "3.              Ausländer, die einen Anspruch auf Leistungen aus der Arbeitslosenversicherung ausschließlich durch Beschäftigungsverhältnisse im Inland erworben haben;

              4. a)              jugendliche Ausländer, sofern sie das letzte Schuljahr vor Beendigung ihrer Schulpflicht gemäß dem Schulpflichtgesetz 1985, BGBl. Nr. 76, in Österreich absolviert haben und wenigstens ein Elternteil, der nach dem Fremdengesetz 1997 niedergelassen ist, während der letzten fünf Jahre mindestens drei Jahre rechtmäßig im Bundesgebiet erwerbstätig war, oder

              b)              Ausländer, die seit mindestens acht Jahren in Österreich gemäß dem Fremdengesetz 1997 niedergelassen sind;

              5.              Ausländer, die, sofern sie nicht bereits einer der vorgenannten Personengruppen zuzurechnen sind, von einer Verordndung gemäß § 12 a Abs. 2 erfasst sind und für eine Vermittlung in Betracht kommen;

              6.              Ausländer, die nach mindestens dreijähriger erlaubter Beschäftigung im Inland einen Leistungsanspruch gemäß Z 3 erschöpft haben und seitdem durchgehend beim Arbeitsmarktservice zur Vermittlung vorgemerkt sind;

              7.              Ausländer, die sich länger als drei Jahre erlaubt im Bundesgebiet aufhalten und deren Beschäftigung zur Sicherung des Lebensunterhaltes von Ehegatten und minderjährigen Kindern, die von ihnen wirtschaftlich abhängig sind und sich ebenso lang im Bundesgebiet rechtmäßig aufhalten, notwendig ist;

              8.              Ausländer, die sich länger als fünf Jahre erlaubt im Bundesgebiet aufhalten und deren Vermittlung auf offene Stellen nicht aussichtslos erscheint;

              9.              Asylwerber gemäß den §§ 7 a und 8 des Asylgesetzes 1991, BGBl. Nr. 8/1992, in der Fassung des Bundesgesetzes BGBl. I Nr. 76/1997."

Die aufgrund des § 12a Abs. 2 AuslBG erlassene Bundeshöchstzahlenüberziehungsverordnung (BHZÜV, BGBl. Nr. 278/1995 und 256/1997) erfasst nach § 1 der genannten Verordnung folgende Ausländer:

              1.              integrierte jugendliche Ausländer bis zur Vollendung des 19. Lebensjahres, sofern sie das letzte volle Schuljahr vor Beendigung ihrer Schulpflicht gemäß dem Schulpflichtgesetz 1985, BGBl. Nr. 76, in der Fassung des Bundesgesetzes BGBl. Nr. 768/1996, in Österreich absolviert haben und wenigstens ein Elternteil, der nach dem Fremdengesetz 1997 - FrG, BGBl. I Nr. 75, niedergelassen ist, während der letzten fünf Jahre mindestens drei Jahre rechtmäßig im Bundesgebiet erwerbstätig war; eine Überschreitung der genannten Altersgrenze wegen Absolvierung einer anschließenden schulischen oder universitären Ausbildung im Bundesgebiet ist zulässig;

              2.              Ausländer, die gemäß einer Verordnung auf Grund des § 29 des Fremdengesetzes 1997 zum Aufenthalt im Bundesgebiet berechtigt sind;

              3.              Ausländer, an deren Beschäftigung

              a)              im Hinblick auf ihre besondere Ausbildung, speziellen Kenntnisse und Fertigkeiten oder besondere Erfahrung oder

              b)              im Hinblick auf den mit der Beschäftigung verbundenen Transfer von Investitionskapital gesamtwirtschaftliche Interessen bestehen;

              4.              Ausländer, für die zwischenstaatliche Abkommen zwingend Erleichterungen beim Zugang zum Arbeitsmarkt vorsehen;

              5.              Ausländer, für die die Voraussetzungen zur Erteilung einer Beschäftigungsbewilligung nach einer Verordnung aufgrund des § 9 des Fremdengesetzes 1997 vorliegen;

              6.              Ausländer, für die bereits eine Bewilligung zur grenzüberschreitenden Überlassung gemäß § 16 Abs. 4 des Arbeitskräfteüberlassungsgesetzes, BGBl. Nr. 196/1988, vorliegt;

              7.              Ausländer, für deren Beschäftigung die Voraussetzungen des § 18 AuslBG vorliegen;

              8.              Grenzgänger, im Sinne des § 1 Abs. 11 des Fremdengesetzes 1997 für eine Beschäftigung bei jenem Arbeitgeber, der sie innerhalb der letzten 12 Monate mindestens sechs Monate nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz erlaubt beschäftigt hat;

              9.              integrierte Ausländer, die sich mindestens acht Jahren vor der Antragstellung im Bundesgebiet gemäß dem Fremdengesetz 1997 niedergelassen sind;

              10.              gemäß dem Fremdengesetz 1997 in Österreich niedergelassene Ausländer, denen wegen eines gegen sie oder ihr minderjähriges Kind gerichteten körperlichen Angriffs, einer Drohung mit einem solchen oder wegen eines ihre psychische Gesundheit erheblich beeinträchtigenden Verhaltens ihres Ehegatten ein weiteres Zusammenleben mit diesem nicht zumutbar ist und aus einem der genannten Gründe

              a)              der Ehegatte rechtskräftig strafgerichtlich verurteilt wurde oder

              b)              eine einstweilige Verfügung gemäß § 382b der Exekutionsordnung - EO, RGBl. Nr. 79/1896, in der Fassung des Bundesgesetzes zum Schutz vor Gewalt in der Familie - GeSchG, BGBl. Nr. 759/1996, oder ein gerichtlicher Beschluß auf gesonderte Wohnungnahme gemäß § 92 Abs. 3 des Allgemeinen Bürgerlichen Gesetzbuches - ABGB, JGS Nr. 946/1811, in der Fassung des Bundesgesetzes BGBl. Nr. 412/1975, erwirkt wurde oder

              c)              die Ehe gemäß den §§ 49 oder 50 des Ehegesetzes, dRGBl. I

S 807/1938, in der Fassung des Bundesgesetzes BGBl. Nr. 25/1995, geschieden wurde;

              11.              Asylwerber, die gemäß den §§ 8 und 15 des Asylgesetzes 1997 - AsylG, BGBl. I Nr. 76, zum Aufenthalt in Österreich berechtigt sind."

Nach dem eindeutigen Gesetzeswortlaut müssen allerdings die Voraussetzungen nach § 4 Abs. 6 Z 1 bis 3 AuslBG kumulativ vorliegen. Liegt auch nur eine Voraussetzung der Z 1 bis 3 des § 4 Abs. 6 leg. cit. nicht vor, kann eine Beschäftigungsbewilligung nicht erteilt werden (vgl. etwa die hg. Erkenntnisse jeweils vom 19. September 2001, Zl. 99/09/0243, und 99/09/0269).

Die beschwerdeführende Partei macht im Verfahren vor dem Verwaltungsgerichtshof geltend, die belangte Behörde hätte - aus den in der Beschwerdeergänzung eingehend dargelegten rechtlichen Erwägungen - alle Aufenthaltszeiten der beantragten Ausländerin zusammen rechnen müssen. Wären ihre Aufenthaltszeiten in Österreich insgesamt (und nicht bloß ab der Wiedereinreise 1999) berücksichtigt worden, hätte sich "in rechtlicher Hinsicht ergeben können", dass die Ausländerin die Voraussetzungen im Sinne der Z 4b und/oder der Z 8 des § 4b Abs. 1 AuslBG erfüllte.

Mit diesen Ausführungen zeigt die beschwerdeführende Partei keine zur Aufhebung des angefochtenen Bescheides führende Rechtswidrigkeit auf.

Die rechtlichen Überlegungen der beschwerdeführenden Partei, ob die Voraussetzungen gemäß der Z 4b oder der Z 8 des § 4b Abs. 1 AuslBG (unterbrochene) nicht durchgehende Aufenthaltszeiten zulassen bzw. zu erfüllen vermögen, brauchen aus der Sicht des Beschwerdefalles nicht beantwortet zu werden. Die beschwerdeführende Partei lässt nämlich unberücksichtigt, dass die von ihr beantragte Ausländerin - selbst wenn man den rechtlichen Überlegungen in der Beschwerdeergänzung folgen würde - im Zeitpunkt der Erlassung des angefochtenen Bescheides (am 7. März 2000) Zeiten eines rechtmäßigen Aufenthaltes in der Dauer von insgesamt nur 3 Jahren 10 Monaten und 24 Tagen aufzuweisen hatte (die Sichtvermerke in der Zeit von 14. Februar 1990 bis zuletzt 29. Oktober 1993 und die Aufenthaltsbewilligung von 30. September 1993 bis 12. April 1994 ergeben insgesamt 3 Jahre 8 Monate und 7 Tage; aufgrund der Niederlassungsbewilligung vom 20. Dezember 1999 bis zur Bescheiderlassung sind weitere Aufenthaltszeiten von 2 Monaten und 17 Tage vorgelegen) und demnach in tatsächlicher Hinsicht die Voraussetzung eines Aufenthaltes in der Dauer von 5 oder 8 Jahren nicht erfüllte. Dem im Verwaltungsverfahren und in der Beschwerdeergänzung erstatteten Vorbringen der beschwerdeführenden Partei sind keine Zeiten eines rechtmäßigen Aufenthaltes der beantragten Ausländerin zu entnehmen, die insgesamt wenigstens die Dauer von 5 Jahren erreichen würden. In der Beschwerdeergänzung wird in dieser Hinsicht nur auf eine theoretische Möglichkeit ("können") hingewiesen, aber nicht konkret behauptet, dass die Zeiten eines rechtmäßigen Aufenthaltes der beantragten Ausländer - würden sie zusammengerechnet - insgesamt wenigstens die Dauer von 5 Jahren erreichen.

Es war somit nicht rechtswidrig, wenn die belangte Behörde im Beschwerdefall das Vorliegen der Voraussetzungen für die Erteilung der Beschäftigungsbewilligung gemäß § 4 Abs. 6 Z 1 AuslBG verneint hat.

Die Beschwerde war daher gemäß § 42 Abs. 1 VwGG als unbegründet abzuweisen.

Von der Abhaltung der beantragten mündlichen Verhandlung vor dem Verwaltungsgerichtshof konnte abgesehen werden, weil die Schriftsätze der Parteien des verwaltungsgerichtlichen Verfahrens und die dem Verwaltungsgerichtshof vorgelegten Akten des Verwaltungsverfahrens erkennen ließen, dass von der mündlichen Erörterung eine Klärung der Rechtssache nicht zu erwarten war (§ 39 Abs. 2 Z. 6 VwGG). Dem steht auch nicht Art. 6 Abs. 1 der Konvention zum Schutz der Menschenrechte und Grundfreiheiten, BGBl. Nr. 210/1958, entgegen, weil mit verwaltungsrechtlichen Eingriffen in das Recht, Ausländer zu beschäftigen, "civil rights" nicht verletzt würden (vgl. insoweit etwa das hg. Erkenntnis vom 31. Jänner 2001, Zl. 98/09/0032, und die darin angegebene weitere Judikatur).

Die Entscheidung über den Aufwandersatz beruht auf den §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit § 41 AMSG und der Verordnung des Bundeskanzlers BGBl. II Nr. 333/2003.

Wien, am 20. November 2003