TE Vwgh Erkenntnis 2003/11/20 2001/09/0161

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Germ und die Hofräte Dr. Händschke und Dr. Rosenmayr als Richter, im Beisein der Schriftführerin Dr. Hanslik, über die Beschwerde des U in S, vertreten durch Dr. Gerhard Hiebler, Rechtsanwalt in 8700 Leoben, Hauptplatz 12/II, gegen den Bescheid des Unabhängigen Verwaltungssenates für die Steiermark vom 11. Juli 2001, Zl. UVS 303.15-6/2001-12, betreffend Übertretung des Ausländerbeschäftigungsgesetzes (weitere Parteien: Bundesminister für Wirtschaft und Arbeit, Bundesminister für Finanzen), zu Recht erkannt:

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Der Beschwerdeführer hat dem Bund Aufwendungen in der Höhe von EUR 381,90 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Mit Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Knittelfeld vom 5. Februar 2001 wurde der Beschwerdeführer für schuldig erkannt, er habe es als handelsrechtlicher Geschäftsführer und daher als gemäß § 9 VStG Verantwortlicher der Firma H GesmbH in S zu verantworten, dass von der genannten GesmbH ein namentlich genannter türkischer Staatsbürger C in der Zeit von 27. November 1997 bis 30. August 2000 an den Standorten in S (Pizzeria "D.C.") und in B (Pizzeria "D.V.") beschäftigt worden sei, obwohl sie nicht im Besitz einer Beschäftigungsbewilligung oder einer Anzeigenbestätigung gewesen sei, noch der Ausländer einen Befreiungsschein oder eine Arbeitserlaubnis oder eine Entsendebewilligung besessen habe. Wegen dieser Übertretung des § 28 Abs. 1 Z. 1 lit. a iVm § 3 Abs. 1 AuslBG wurde der Beschwerdeführer mit einer Geldstrafe in der Höhe von S 120.000,-- (Ersatzfreiheitsstrafe von 24 Tagen) und Kostenersatz bestraft.

Die vom Beschwerdeführer gegen diesen Bescheid erhobene Berufung richtete sich nur gegen die Höhe der verhängten Strafe.

Mit dem angefochtenen Bescheid wurde der Berufung des Beschwerdeführers gemäß § 66 Abs. 4 AVG in Verbindung mit § 24 VStG Folge gegeben, und die Strafe auf S 100.000,-- (EUR 7.267,28), Ersatzfreiheitsstrafe auf zehn Tage gemäß § 16 VStG, herabgesetzt und der Kostenersatz entsprechend vermindert. Nach Wiedergabe des Verwaltungsgeschehens führte die belangte Behörde im Wesentlichen begründend aus, dass sich die Berufung nur gegen die Höhe der Strafe richte und der Schuldspruch in Rechtskraft erwachsen sei. Zur Strafbemessung führte die belangte Behörde aus, dass das öffentliche Interesse in Bezug auf die Unterbindung der Schwarzarbeit hoch einzuschätzen sei, da die illegale Beschäftigung von ausländischen Arbeitskräften auf gesamtwirtschaftlicher Ebene zu schweren volkswirtschaftlichen Schäden führe, vor allem durch den Entfall von Steuern, Abgaben und Beiträgen zu den Systemen der sozialen Sicherheit. Beschäftigungsbewilligungen dürften vom Arbeitsmarktservice nur erteilt werden, wenn Lage und Entwicklung des Arbeitsmarktes die Beschäftigung von ausländischen Arbeitskräften zuließen und keine anderen (inländischen) Arbeitskräfte zur Verfügung stünden. Gesamtwirtschaftliche Interessen würden der Erteilung von Beschäftigungsbewilligungen dann entgegen stehen, wenn durch die damit verbundene Vermehrung des Arbeitskräftepotenziales die Entstehung von Lohndumping und Niedriglohnbranchen zu befürchten sei bzw. der ständige Prozess der Höherqualifizierung des bisherigen inländischen Arbeitskräftepotenziales behindert werden könne.

Über den Beschwerdeführer sei wegen der unerlaubten Beschäftigung des C für den Zeitraum Juli 1997 bis 26. November 1997 mit Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft K. vom 18. November 1998 eine Geldstrafe von S 35.000,-- verhängt worden; dieses Straferkenntnis sei in Rechtskraft erwachsen. Der Beschwerdeführer weise neben dieser Vorstrafe eine weitere einschlägige Vorstrafe auf, sodass im Anlassfall der zweite Strafsatz des § 28 Abs. 1 Z. 1 AuslBG zur Anwendung komme, wobei die zweite Vorstrafe zusätzlich als Erschwerungsgrund wirke. Zum Verschulden sei auszuführen, dass das Vorbringen des Beschwerdeführers, er sei der Meinung gewesen, für C. keine Beschäftigungsbewilligung zu brauchen, da dieser Asylwerber sei, durch den Umstand widerlegt worden sei, dass er bereits im Jahr 1998 erstmalig einen Antrag auf Erteilung einer Beschäftigungsbewilligung gestellt habe und somit offensichtlich vom Vorliegen der Bewilligungspflicht gewusst habe. Aus der zweimaligen erfolglosen Antragstellung und dem am 24. November 1998 rechtskräftig gewordenen Straferkenntnis folge weiters, dass dem Beschwerdeführer spätestens seit der erstmaligen Abweisung seines Antrags auf Erteilung einer Beschäftigungsbewilligung per 9. Juli 1998 eine vorsätzliche Begehung zur Last zu legen sei. Der Beschwerdeführer habe sogar noch nach der rechtskräftigen Bestrafung wegen der unerlaubten Beschäftigung des C. sein rechtswidriges Verhalten unbeirrt fortgesetzt und es mute geradezu als Hohn an, wenn er nunmehr unter dem Titel eines Milderungsgrundes vorbringe, dass er sich immer geständig gezeigt und die Beschäftigung des C. nie in Abrede gestellt habe.

Zu Gunsten des Beschwerdeführers sei allerdings zu berücksichtigen, dass eine Anfrage bei der Steiermärkischen Gebietskrankenkasse ergeben habe, dass er C. zumindest mit dem kollektivvertraglichen Mindestentgelt beschäftigt habe und eine im Jahr 1999 durchgeführte Beitragsprüfung ergeben habe, dass keine Melde- bzw. Beitragsdifferenzen vorlägen. Die Behörde erster Instanz habe den Umstand, dass C. während des gesamten Beschäftigungszeitraumes zur Sozialversicherung angemeldet gewesen sei, ausdrücklich nicht als Milderungsgrund gewertet. Dies verstoße jedoch gegen die ständige Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes, wonach die Anmeldung zur Sozialversicherung einen Milderungsgrund im Sinne des § 34 Z. 16 zweiter Tatbestand StGB darstelle. Durch die Sozialversicherungsanmeldung und die zumindest nicht unterkollektivvertragliche Entlohnung des C. werde auch der an und für sich zu Lasten des Beschwerdeführers wirkende lange Beschäftigungszeitraum etwas relativiert, da es dem Beschwerdeführer offensichtlich nicht darum gegangen sei, sich durch eine "billige" Arbeitskraft einen Wettbewerbsvorteil gegenüber anderen Unternehmen zu verschaffen. Durch die zusätzliche Berücksichtigung des Milderungsgrundes der Sozialversicherungsanmeldung habe daher die Strafe geringfügig auf das im Spruch verhängte Ausmaß herabgesetzt werden können. Eine weitere Strafreduktion erscheine im Hinblick auf die vorsätzliche Begehung und die beharrliche Fortsetzung der unerlaubten Beschäftigung nicht möglich. Die unerlaubte Beschäftigung des C. habe im Ergebnis nur durch den nicht in der Sphäre des Beschwerdeführers gelegenen Umstand ein Ende gefunden, dass der Ausländer mittlerweile Ehegatte einer österreichischen Staatsbürgerin sei, seit 31. August 2000 eine Niederlassungsbewilligung besitze und somit vom Anwendungsgebiet des Ausländerbeschäftigungsgesetzes ausgenommen sei. Die in der Berufung mitgeteilten Einkommens- und Familienverhältnisse (S 28.000,-- netto monatlich bei Sorgepflichten für Gattin und drei Kinder) seien bei der Strafbemessung berücksichtigt worden.

Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende Beschwerde mit dem Begehren, ihn wegen Rechtswidrigkeit in Folge Verletzung von Verfahrensvorschriften aufzuheben.

Die belangte Behörde legte die Akten des Verwaltungsverfahrens vor und beantragte unter Erstattung einer Gegenschrift die kostenpflichtige Abweisung der Beschwerde.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

Die hier anzuwendende Bestimmung des § 28 Abs. 1 Z. 1 Ausländerbeschäftigungsgesetz - AuslBG, BGBl. Nr. 218/1975 i.d.F. BGBl. Nr. 895/1995, lautet wie folgt:

"§ 28. (1) Sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet, begeht eine Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde zu bestrafen,

1. wer

a) entgegen dem § 3 einen Ausländer beschäftigt, für den weder eine Beschäftigungsbewilligung (§ 4) erteilt noch eine Anzeigebestätigung (§ 3 Abs. 5) oder eine Arbeitserlaubnis (§ 14a) oder ein Befreiungsschein (§ 15) ausgestellt wurde, ...

...

bei unberechtigter Beschäftigung von höchstens drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafen von 10 000 S bis zu 60 000 S, im Falle der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 20 000 S bis zu 120 000 S, bei unberechtigter Beschäftigung von mehr als drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 20 000 S bis zu 120 000 S, im Falle der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 40 000 S bis zu 240 000 S;

..."

Der Beschwerdeführer bekämpft das Ausmaß der von der belangten Behörde festgesetzten Strafe und bringt diesbezüglich vor, dass die erstinstanzliche Behörde in ihrer Strafbemessung erschwerend berücksichtigt habe, dass er für die gegenständliche GmbH die Beschäftigung eines weiteren türkischen Staatsangehörigen ohne Beschäftigungsbewilligung zu verantworten habe. In einer Mitteilung des Beschwerdeführers vom 5. März 2001 sei der Nachweis erbracht worden, dass es sich beim zweiten türkischen Staatsbürger um einen Flüchtling im Sinne der Genfer Konvention gehandelt habe und dieser demnach nicht unter das AuslBG falle. Das diesbezügliche Parallelverfahren sei daher eingestellt worden. Die belangte Behörde hätte jedenfalls eine wesentlich geringere Strafe verhängen müssen, wenn sie sich mit dem in der genannten Mitteilung erstatteten Vorbringen auseinander gesetzt hätte. Dennoch sei dieser Umstand von der belangten Behörde in keinster Weise berücksichtigt worden.

Mit diesem Vorbringen zeigt der Beschwerdeführer keine Rechtswidrigkeit des angefochtenen Bescheides auf, weil die belangte Behörde in ihrer Strafbemessung nicht von einem derartigen Erschwerungsgrund ausgegangen ist. Auch die Behörde erster Instanz hat im Übrigen lediglich festgestellt, dass "die Rechtfertigung" des Beschwerdeführers, dass er für einen anderen bei ihm beschäftigten türkischen Staatsangehörigen keine Beschäftigungsbewilligung benötige, weshalb er geglaubt habe, auch für C. keine zu benötigen, "nicht mildernd, im Gegenteil eher als erschwerend beurteilt werden könne", da die unbefugte Beschäftigung eines Ausländers nicht durch die unbefugte Beschäftigung eines weiteren Ausländers gerechtfertigt werden könne.

Weiters führt der Beschwerdeführer zur Strafbemessung aus, dass die belangte Behörde zwar zu Recht erkannt habe, dass der Umstand, dass er alle Steuern und Abgaben für den von ihm unerlaubterweise beschäftigten Ausländer vollständig entrichtet habe und diesen zumindest auch zum Kollektivvertrag entlohnt habe, als wesentlicher Milderungsgrund bei der Strafbemessung zu berücksichtigen sei, es hätte jedoch nach Ansicht des Beschwerdeführers eine wesentlich höhere Reduktion erfolgen müssen.

Im Beschwerdefall ist unbestritten, dass die Strafbemessung auf Grund der in Rechtskraft erwachsenen einschlägigen Vorstrafen des Beschwerdeführers nach dem zweiten Strafsatz (S 20.000,-- bis zu S 120.000,--) zu erfolgen hatte.

Gemäß § 19 Abs. 1 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, und der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat. Gemäß § 19 Abs. 2 VStG sind im ordentlichen Verfahren (§§ 40 bis 46) überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

Die Strafzumessung innerhalb eines gesetzlichen Strafrahmens ist eine Ermessensentscheidung, die nach den vom Gesetzgeber in § 19 VStG festgelegten Kriterien vorzunehmen ist (vgl. das Erkenntnis eines verstärkten Senates des Verwaltungsgerichtshofes vom 25. März 1980, Slg. 10.077/A). Eine Rechtswidrigkeit bei der Strafbemessung liegt dann nicht vor, wenn die Behörde von dem ihr eingeräumten Ermessen im Sinne des Gesetzes Gebrauch macht. Dabei ist es Sache der Behörde, die für die Strafbemessung maßgebenden Erwägungen darzustellen, um so dem Verwaltungsgerichtshof die Möglichkeit zur Überprüfung zu eröffnen, ob vom Ermessen gesetzmäßig Gebrauch gemacht worden ist (vgl. dazu das hg. Erkenntnis vom 23. März 2003, Zl. 2000/09/0183, m.w.N.).

Im Beschwerdefall hat die belangte Behörde die Bemessung der von ihr herabgesetzten Strafe durchaus im Sinne dieser Gesetzesstelle begründet. Zum einen hat sie neben den objektiven Kriterien des Unrechtsgehaltes der Tat auch die subjektiven Kriterien des Schuldgehaltes der Tat ausgeführt, wobei sie die vorsätzliche Begehung der Tat - der Beschwerdeführer ließ diese Feststellung in seiner Beschwerde unbekämpft - erschwerend gewertet hat. Die belangte Behörde legte weiters dar, dass auf Grund der Berücksichtigung des festgestellten Milderungsgrundes der Sozialversicherungsanmeldung die Strafe geringfügig herabzusetzen gewesen sei; eine weitere Strafreduktion sei jedoch im Hinblick auf die vorsätzliche Begehung und die beharrliche Fortsetzung der unerlaubten Beschäftigung nicht möglich gewesen. Angesichts des Umstandes, dass sich der Beschwerdeführer trotz zweier rechtskräftiger Straferkenntnisse, wobei jedenfalls eine die unerlaubte Beschäftigung des C. betraf, nicht davon abhalten ließ, diesen weiterhin unerlaubt zu beschäftigen, und angesichts der langen Dauer der unerlaubten Beschäftigung von fast drei Jahren kann die von der belangten Behörde vorgenommene Strafbemessung nicht als unangemessen angesehen werden. Sie hat auch die persönlichen Verhältnisse des Beschwerdeführers nicht unerörtert gelassen. In der Beschwerde wird kein weiterer relevanter Strafzumessungsgrund aufgezeigt.

Wenn daher die belangte Behörde im Rahmen einer Gesamtwertung der für die Strafbemessung maßgeblichen Umstände im Beschwerdefall zu einer Bestrafung gekommen ist, die - wenn auch mit der Verhängung einer Geldstrafe in der Höhe von S 100.000,-- im obersten Bereich des Strafrahmens von S 20.000,-- bis S 120.000,-- gelegen ist - dann hat sie ihr Ermessen im Sinne des Gesetzes ausgeübt. Dem Beschwerdeführer ist es nicht gelungen, eine Rechtswidrigkeit des angefochtenen Bescheides in Bezug auf die Ausmessung der verhängten Strafe aufzuzeigen.

Die Beschwerde erweist sich daher als unbegründet und war gemäß § 42 Abs. 1 VwGG abzuweisen.

Die Kostenentscheidung gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG i. V.m. der VwGH-Aufwandersatzverordnung 2003, BGBl. II Nr. 333.

Wien, am 20. November 2003