TE Vwgh Erkenntnis 2003/12/16 2003/05/0161

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident DDr. Jakusch und die Hofräte Dr. Giendl, Dr. Kail, Dr. Pallitsch und Dr. Waldstätten als Richter, im Beisein des Schriftführers Dr. König, über die Beschwerde der Gertrude Weissenböck in St. Marienkirchen an der Polsenz, vertreten durch die Anwaltspartnerschaft Dr. Karl Krückl, Dr. Kurt Lichtl, Rechtsanwälte in 4020 Linz, Harrachstraße 14/I, gegen den Bescheid der Oberösterreichischen Landesregierung vom 24. Juli 2003, Zl. BauR-155061/3-2003-See/Mö, wegen Vollstreckung eines Entfernungsauftrages zu Recht erkannt:

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Die Beschwerdeführerin hat dem Land Oberösterreich Aufwendungen in der Höhe von EUR 381,90 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Der im Instanzenzug ergangene Bescheid des Gemeinderates der Gemeinde St. Marienkirchen an der Polsenz vom 6. November 1998 (im Folgenden: Titelbescheid) enthielt folgenden Auftrag an die Beschwerdeführerin:

"1. Der entlang der Gemeindestraße Grundstück Nr. 1154/1, KG Fürneredt, zum Grundstück Nr. 519, KG Fürneredt, hin auf eine Länge von ca. 170 m errichtete Zaun von etwa 1,5 m Höhe, bestehend aus 47 Stück Holzstehern und Maschendrahtzaun, sowie die vier massiven, weiß-rot-lackierten Eisenstangen von ca. 1,5 m Höhe sind binnen drei Wochen nach Rechtskraft dieses Bescheides zu entfernen. Die Errichtung eines Zaunes im gegenständlichen Bereich wäre aus der Sicht der zuständigen Straßenverwaltung in einem Mindestabstand von 2 m vom nächstgelegenen Fahrbahnrand zulässig, sofern dafür die Zustimmung der Straßenverwaltung eingeholt wird.

2. Die entlang des unter 1. beschriebenen Zaunes in einer Entfernung von ca. 0,7 bis 1 m nordöstlich von diesem gepflanzten Obstbäume - welche gemäß § 19 (1) Oö. Straßengesetz 1991 innerhalb eines Bereiches von 3 m vom nächstgelegenen Fahrbahnrand der Zustimmung der Straßenverwaltung bedürfen, wofür aber nach dem eingeholten Gutachten eine Zustimmung nicht erteilt werden kann - sind binnen drei Wochen nach Rechtskraft dieses Bescheides zu entfernen oder auf einen Mindestabstand von 3 m vom nächstgelegenen Fahrbahnrand zu versetzen.

Im Übrigen wird Ihre Berufung vom 19. November 1997 gegen den Bescheid des Bürgermeisters der Gemeinde St. Marienkirchen an der Polsenz vom 7. November 1997, Zl. Bau-233, abgewiesen."

Mit der über diesen Berufungsbescheid ergangenen abweisenden Vorstellungsentscheidung war der Verwaltungsgerichtshof bereits in seinem Erkenntnis vom 28. September 1999, Zl 99/05/0137, befasst. Auf dieses die Beschwerde der Beschwerdeführerin abweisende Erkenntnis wird zur Vermeidung von Wiederholungen verwiesen; hervorzuheben ist, dass auf Grund des gegebenen Sachverhaltes der vorhandene Maschendrahtzaun, der an Holzstehern befestigt war, "lebenden Zäunen und Hecken" iSd § 18 Abs 1 OÖ StraßenG gleichgesetzt wurde.

Mit Schreiben vom 6. Dezember 2001 ersuchte der Bürgermeister der der Gemeinde St. Marienkirchen an der Polsenz die Bezirkshauptmannschaft Eferding (Vollstreckungsbehörde) gemäß § 1 Verwaltungsvollstreckungsgesetz 1991 um die Vollstreckung des Titelbescheides, da die Beschwerdeführerin der darin ausgesprochenen Aufforderung zur Entfernung des Zaunes und der Obstbäume nicht Folge geleistet habe.

Mit Schreiben vom 17. Dezember 2001 drohte die Vollstreckungsbehörde der Beschwerdeführerin unter Setzung einer zweimonatigen Frist die Ersatzvornahme unter Hinweis auf § 4 VVG an. Nach Fristablauf ordnete die Bezirkshauptmannschaft mit Bescheid vom 12. April 2002 die Ersatzvornahme und die Vorauszahlung der Kosten in Höhe von EUR 4.680,-- an, weil die Verpflichtung aus dem Titelbescheid zur Entfernung des Zaunes und der Bäume nicht erfüllt worden sei.

Einer dagegen erstatteten Berufung gab die belangte Behörde mit Bescheid vom 29. Mai 2002 keine Folge. Die daraufhin von der Vollstreckungsbehörde zur Hereinbringung der Vorauszahlung beantragte Fahrnis- und Gehaltsexekution wurde vom Bezirksgericht Eferding mit Beschluss vom 27. Juni 2002 bewilligt; als Exekutionstitel ist dort der Bescheid vom 12. April 2002 genannt.

Gegen die Exekutionsführung richteten sich die von der Beschwerdeführerin am 4. November 2002 gemäß § 35 EO an die Vollstreckungsbehörde erhobenen Einwendungen. Sie führte darin im Wesentlichen aus, dass zwischenzeitlich der gegenständliche Zaun bescheid- und auftragsgemäß zur Gänze entfernt und eine neue Situation geschaffen worden sei. Die im Titelbescheid genannten Eisensteher seien bereits vor Jahren entfernt worden. Sie begehrte die Feststellung, dass der Anspruch, zu dessen Durchsetzung mit Beschluss des Bezirksgerichtes Eferding vom 27. Juni 2002, AZ 4 E 813/02x, die Fahrnis- und Gehaltsexekution bewilligt wurde, gänzlich (hilfsweise zum Teil) erloschen ist. Weiters begehrt sie die vorliegende Exekution gänzlich (hilfweise zum Teil) einzustellen.

In einer weiteren mit 28. November 2002 datierten Stellungnahme zu ihren Einwendungen führt die Beschwerdeführerin aus, dass in weiterer Folge ein anderer Zaun mit anderen Materialien an anderer Stelle errichtet worden ist, wenngleich in einem Nahebereich zum öffentlichen Gut, welcher die Zustimmung der Straßenbehörde erfordert.

Mit Schreiben vom 17. Juni 2003, gerichtet an die belangte Behörde, machte die Beschwerdeführerin den Übergang der Entscheidungspflicht hinsichtlich ihrer Einwendungen vom 4. November 2002 geltend. In diesem Devolutionsantrag berief sie sich auch auf das gleichzeitig vorgelegte Gutachten des DI Mag. Klemens Weiß vom 19. Jänner 2003, wonach eine Behinderung auf Grund der geänderten Verhältnisse nicht eintrete und ein Entfernungsanspruch in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht nicht mehr gegeben sei.

In einem Schreiben an den Leiter der Vollstreckungsbehörde vom 24. September 2002 gab die Beschwerdeführerin an, dass der Weidezaun Mitte Juli 2002 entfernt worden sei. Darauf berichtete ein Bediensteter des Gemeindeamtes St. Marienkirchen an der Polsenz in einem Schreiben vom 1. Oktober 2002, dass um ca. 30 cm rückversetzt ein neuer Zaun, in etwa der Ausführung des vorherigen Zaunes vergleichbar, errichtet worden sei. Die Holzsteher seien durch Kunststoffsteher ersetzt worden. Dieses Beweisergebnis wurde der Beschwerdeführerin nicht vorgehalten.

Mit dem angefochtenen Bescheid gab die belangte Behörde dem von der Beschwerdeführerin gestellten Devolutionsantrag statt, den erhobenen Einwendungen wurde aber keine Folge gegeben. Im Zuge eines im Beisein eines bautechnischen Sachverständigen vorgenommenen Lokalaugenscheines habe die Vollstreckungsbehörde über Ersuchen der belangten Behörde erhoben, dass der in Rede stehende Zaun lediglich ca. 30 cm zurückversetzt worden sei, wobei die Holzsteher durch Kunststoffsteher ersetzt worden seien. Der Zaun stehe nunmehr durchschnittlich 70 cm vom öffentlichen Weg entfernt, die gegenständlichen Obstbäume dagegen noch an dem in der Vollstreckungsverfügung genannten bisherigen Standort. Auch mit der von der Beschwerdeführerin vorgenommenen Änderung am Zaun sei dem Vollstreckungsauftrag weiterhin nicht entsprochen worden und es liege keine wesentliche Änderung des Sachverhaltes vor.

Gegen diesen Bescheid erhob die Beschwerdeführerin Beschwerde an den Verwaltungsgerichtshof. Sie erachtet sich in ihrem subjektiven Recht auf Nichtfortsetzung eines eingeleiteten Exekutionsverfahrens (Verwaltungsvollstreckungsverfahrens) zur Durchsetzung einer Ersatzvornahme auf Grund des Entfernungsbescheides des Gemeinderates, aber auch auf Nichteinstellung eines Exekutionsverfahrens trotz Wegfall des Titelanspruches auf Grund Veranlassungen nach Titelentstehung ebenso wie auf Durchführung eines ordnungsgemäßen Verwaltungsermittlungsverfahrens verletzt. Sie begehrt den angefochtenen Bescheid wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften und Gesetzwidrigkeit seines Inhaltes aufzuheben.

Die belangte Behörde legte die Akten des Verwaltungsverfahrens vor und erstattete eine Gegenschrift.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

Gemäß § 35 Abs 1 EO können gegen den Anspruch, zu dessen Gunsten die Exekution bewilligt wurde, im Zuge des Exekutionsverfahrens nur insofern Einwendungen erhoben werden, als diese auf den Anspruch aufhebenden oder hemmenden Tatsachen beruhen, die erst nach der Entstehung des diesem Verfahren zu Grunde liegenden Exekutionstitels eingetreten sind. Im gegenständlichen Fall waren die Einwendungen gemäß § 35 Abs 2 EO bei jener Behörde anzubringen, von welcher der Anspruch ausgegangen ist.

Exekutionstitel ist hier der Bescheid vom 12. April 2002, weshalb Thema des Oppositionsverfahrens ausschließlich Tatsachen sein können, die sich danach ereignet haben. Abgesehen davon, dass die Eisensteher im Exekutionstitel nicht genannt sind, wurden sie nach den Angaben der Beschwerdeführerin schon vor Jahren entfernt, also mit Sicherheit vor dem 12. April 2002. Dies kann also keine nach § 35 Abs. 1 EO wahrzunehmende Tatsache sein.

Bezüglich der im Exekutionstitel genannten Obstbäume wird keine Sachverhaltsänderung nach dem 12. April 2002 behauptet; ob die Entfernungsangabe "0,7-1m" richtig war oder nicht, ist eine Frage der Rechtsrichtigkeit des Titelbescheides, die nicht Gegenstand eines Oppositionsverfahrens sein kann (vgl. Jakusch in Angst EO, § 35 Rz 7); ein tauglicher Oppositionsgrund wird somit bezüglich der Obstbäume jedenfalls nicht geltend gemacht.

Als Oppositionsgrund kommt jeglicher nach Entstehen des Exekutionstitels verwirklichter Sachverhalt in Betracht, der nach der Rechtsordnung geeignet ist, den betriebenen Anspruch aufzuheben oder seine Fälligkeit hinauszuschieben (Jakusch aaO, § 35, Rz 12). Es ist daher zunächst zu prüfen, ob die behauptete Entfernung des im Exekutionstitel genannten Zaunes einen tauglichen Oppositionsgrund bilden kann. Dies ist im Lichte der Judikatur zu § 10 Abs 2 VVG grundsätzlich zu bejahen. Mit Erfüllung (oder sonstigem Erlöschen) des nach § 4 VVG betriebenen Anspruches auf Entfernung wäre nämlich auch der mittels Fahrnisexekution vor dem BG Eferding betriebene Anspruch der Vollstreckungsbehörde auf Vorauszahlung der Kosten erloschen.

Die Vollstreckung eines Titelbescheides ist dann unzulässig, wenn die aufgetragene Verpflichtung bereits erfüllt wurde (hg Erkenntnis vom 11. September 2003, Zl 2003/07/0059, RS 1). Die Unzulässigkeit einer Vollstreckung kann aber auch die Folge einer nach Erlassung des Titelbescheides eingetretenen sonstigen wesentlichen Änderung des Sachverhaltes sein, und zwar dann, wenn der neue Sachverhalt die Erlassung eines auf demselben Rechtsgrund beruhenden, mit dem Titelbescheid im Spruch gleich lautenden Bescheides ausschlösse (hg Erkenntnis vom 9. Oktober 2000, Zl 2000/10/0136, RS 1). Ist somit der mittels Verwaltungszwang herbeizuführende Zustand bereits eingetreten oder hat sich seit Zustellung des Titelbescheides der Sachverhalt mit der Wirkung in wesentlicher Weise geändert, dass bei Vorliegen des neuen Sachverhalts nicht mehr ein im Spruch gleich lautender Bescheid erlassen werden könnte, so liegt Unzulässigkeit der Vollstreckung vor (hg Erkenntnis vom 18. Dezember 1997, Zl 97/06/0187, RS 2).

Von einer wesentlichen Sachverhaltsänderung im Sinne des § 35 Abs 1 EO ist somit dann auszugehen, wenn bei Vorliegen des neuen Sachverhalts nicht mehr eine im Spruch gleich lautende Vollstreckungsverfügung erlassen werden könnte. Zur Beurteilung dieser Frage ist zunächst auf die Tatsachengrundlagen einzugehen.

Die belangte Behörde hat festgestellt, dass der gegenständliche Zaun lediglich um 30 cm zurückversetzt worden ist und sich nun durchschnittlich 70 cm vom Fahrbahnrand entfernt befindet, und dass die Holzsteher durch Kunststoffsteher ersetzt wurden.

Die Beschwerdeführerin bringt dazu vor, die Entfernungsangaben seien völlig unrichtig, der aus landwirtschaftlichen Gründen notwendige Weidezaun sei anders situiert und habe mit den Umständen im Vollstreckungsverfahren nichts mehr gemein. Die belangte Behörde habe mit ihrer Vorgangsweise in massiver Art und Weise das Parteiengehör verletzt, da das Ergebnis des Ermittlungsverfahrens der Beschwerdeführerin niemals zur Kenntnis gebracht worden sei. Es sei weiters nicht nachvollziehbar, wie der bautechnische Sachverständige die Umstände zur Zeit der Erlassung des Titelbescheides und jene nach Entfernung des Zaunes und der Veranlassungen ermittelt habe. Die belangte Behörde sei daher ihrer Begründungspflicht nicht nachgekommen. Eine weitere Verletzung von Verfahrensvorschriften liege darin, dass sich die belangte Behörde mit den gestellten Anträgen und vorgelegten Beweismitteln nicht bzw nicht ordnungsgemäß auseinander gesetzt habe. Das von ihr vorgelegte Gutachten beweise, dass eine Beeinträchtigung des Verkehrs auf dem öffentlichen Weg nicht bzw auf Grund der gesetzten Maßnahmen nicht mehr bestehe.

Die Verletzung des Parteiengehörs begründet nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nur dann eine Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften gem § 42 Abs 2 Z 3 lit c VwGG, wenn die belangte Behörde bei Vermeidung dieses Verfahrensmangels zu einem anderen Bescheid hätte kommen können. Um dies beurteilen zu können, muss der Beschwerdeführer jene entscheidenden Tatsachen in der Beschwerde bekannt geben, die der Behörde wegen dieser Unterlassung unbekannt geblieben sind (hg Erkenntnis vom 27. November 1995, Zl 93/10/0209, RS 3).

Zum Privatgutachten sei zunächst bemerkt, dass damit im Wesentlichen das Gutachten des Amtssachverständigen, auf welchem der Titelbescheid beruhte, in Frage gestellt werden sollte, sodass es insofern zur Dartuung der nach § 35 EO erforderlichen Tatsachen ungeeignet war.

Wie sich aus Spruch und Begründung des rechtskräftigen Titelbescheides ergibt, wurde im Zuge seiner Erlassung durch ein Sachverständigengutachten festgestellt, dass sich die gegenständlichen Obstbäume in einer Entfernung von 0,7 m bis 1,0 m vom Fahrbahnrand befänden. Der Zaun befand sich zu diesem Zeitpunkt unmittelbar am Fahrbahnrand. Die Obstbäume wurden, wie oben aufgezeigt, nicht versetzt. Nach den Erhebungsergebnissen der Bezirkshauptmannschaft Eferding im Juli 2003 befinden sich die Obstbäume an ihrem alten Standort nunmehr direkt hinter dem "zurückversetzten" Zaun. Dies ergibt sich auch aus den von der Beschwerdeführerin mit dem Devolutionsantrag vorgelegten Lichtbildern, die dem von DI Mag. Klemens Weiß erstatteten Gutachten vom 19. Jänner 2003 angeschlossen waren.

Die Beschwerdeführerin hat schon in ihrer Stellungnahme zu den Einwendungen eingeräumt, dass sich auch der neue Zaun in einem Nahebereich zum öffentlichen Gut befinde, sodass er einer Bewilligung der Straßenverwaltung bedürfe. Das von der Beschwerdeführerin vorgelegte Privatgutachten enthält keine tauglichen Entfernungsangaben bezüglich des neuen Zaunes, weil dort von einem "Fahrspurrand" aus gemessen wurde. Da sich der neu errichtete Zaun unzweifelhaft zwischen dem Fahrbahnrand und den Obstbäumen, also vor ihnen, befindet, muss er jedenfalls weniger als einen Meter vom Fahrbahnrand entfernt sein.

Die belangte Behörde hat sich zu Recht mit dem von der Beschwerdeführerin vorgelegten Gutachten nicht näher auseinander gesetzt und hätte auch bei Mitteilung der Ermittlungsergebnisse an die Beschwerdeführerin, also bei Vermeidung dieses Verfahrensmangels, nicht zu einem anderen Bescheid kommen können, weil es bei Beantwortung der Frage, ob durch die vorgenommene Zaunversetzung die Vollstreckungsverfügung als Exekutionstitel unzulässig wurde, keine Rolle spielt, inwieweit innerhalb des 1-m-Bereiches der Zaun versetzt wurde.

Grundlage des Titelbescheides war die Bestimmung des § 18 Abs 1 OÖ StraßenG 1991, wonach (grundsätzlich) lebende Zäune ohne Bewilligung der Straßenverwaltung nur in einer Entfernung von 8 m neben dem Straßenrand errichtet, und des § 19 Abs 1 OÖ StraßenG 1991, wonach Bäume nur in einer Entfernung von 3 m zum Straßenrand gepflanzt werden dürfen.

Ausgehend davon, dass nicht nur die Beseitigung des Zaunes, sondern auch der dahinter befindlichen Bäume angeordnet wurde, konnte dem Titelbescheid nur durch die ersatzlose Entfernung des zwischen dem Straßenrand und den Bäumen errichteten Zaunes entsprochen werden. Ob im Titelbescheid eine Befreiungsmöglichkeit durch die Errichtung außerhalb eines 2 m-Abstandes eingeräumt wurde, ist nicht zu prüfen, weil der neue Zaun - zumal er sich vor den Bäumen befindet - auch diesen Abstand nicht einhält. Genauso wenig macht es einen Unterschied, ob der Maschendrahtzaun an Holz- oder Kunststoffstehern befestigt ist.

Daraus ergibt sich, dass bei Zugrundelegung des unstrittigen Sachverhalts nach der Versetzung des gegenständlichen Zaunes, eine im Spruch gleich lautende Vollstreckungsverfügung zulässig wäre. Es liegt daher keine wesentliche Änderung des Sachverhaltes vor, weshalb auch die Möglichkeit einer Teileinstellung auszuschließen ist.

Der durch das Abtragen und die Neuerrichtung geänderte Sachverhalt ist somit nicht geeignet, den durch die Exekution betriebenen Anspruch aufzuheben. Da auch den behaupteten Verfahrensmängeln keine Relevanz zukommt, war die Beschwerde gemäß § 42 Abs 1 VwGG als unbegründet abzuweisen.

Der Ausspruch über den Kostenersatz gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der Verordnung BGBl. II Nr. 333/2003, insbesondere deren § 3 Abs 2.

Wien, am 16. Dezember 2003