TE Vwgh Erkenntnis 2003/12/17 2003/04/0147

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Vizepräsident Dr. W. Pesendorfer und die Hofräte Dr. Stöberl und Dr. Rigler als Richter, im Beisein der Schriftführerin Mag. Weiss, über die Beschwerde der B-Bau Gesellschaft mbH, Hoch- und Tiefbau, Zimmermeisterei in P, vertreten durch Pallauf, Pullmann, Meißnitzer & Partner, Rechtsanwälte in 5020 Salzburg, Petersbrunnstraße 9, gegen den Bescheid des Unabhängigen Verwaltungssenates des Landes Oberösterreich vom 26. Juli 2003, Zlen. VwSen-550093/9/Gf/Ka, VwSen-550094/8/Gf/Ka, betreffend Zurückweisung von Anträgen im Vergabenachprüfungsverfahren (mitbeteiligte Parteien: 1. Bauunternehmung H, S, Kstraße 8, 2. Gemeinde Lochen, 5221 Lochen), zu Recht erkannt:

Der angefochtene Bescheid wird wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufgehoben.

Das Land Oberösterreich hat der beschwerdeführenden Partei Aufwendungen in der Höhe von EUR 1.088,-- binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Mit dem angefochtenen Bescheid hat der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich die Anträge der Beschwerdeführerin auf Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens im Vergabeverfahren der zweitmitbeteiligten Partei betreffend Errichtung eines Gesundheits- und Leistungszentrums und auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung als unzulässig zurückgewiesen.

In der Begründung führte die belangte Behörde im Wesentlichen aus, dass nach § 3 Abs. 2 Oö. Vergabenachprüfungsgesetz, LGBl. Nr. 153/2002, der Unternehmer bzw. die Unternehmerin den Auftraggeber spätestens gleichzeitig elektronisch oder mittels Telefax nachweislich von der beabsichtigten Einleitung des Nachprüfungsverfahrens zu verständigen habe. Nach dem Beschwerdevorbringen sei die Verständigung der Auftraggeberin am 18. Juli 2003 um 10.49 Uhr und der Nachprüfungsantrag am selben Tag um 10.54 Uhr per Telefax übermittelt worden. Nach dem "Telefax-Journal" der belangten Behörde, bei welcher die Uhrzeit des Faxgerätes regelmäßig überprüft und bei jedem Stromausfall sofort nachjustiert werde, sei der Nachprüfungsantrag am 18. Juli 2003 um

12.15 Uhr eingelangt. Die Verständigung sei bei der Auftraggeberin, bei welcher die Uhrzeit des Faxgerätes regelmäßig unter Zuhilfenahme einer "Funkuhr" eingestellt werde, am selben Tag erst um 12.21 Uhr eingelangt. Die nahezu detailgenau übereinstimmende Vorgangsweise der belangten Behörde und der Auftraggeberin hinsichtlich der Uhrzeiteinstellung des Faxgerätes lege für den vorliegenden Fall den Schluss nahe, dass die von diesen Ämtern festgestellten Eingangszeiten (12.15 Uhr für den Nachprüfungsantrag und 12.21 Uhr für die Verständigung) auch tatsächlich zuträfen. Dafür spreche weiters, dass der Rechtsvertreter der Beschwerdeführerin sein Telefaxgerät unstrittig nicht auf die Sommerzeit umgestellt habe und diese Umstellung auch infolge des vorliegenden Verfahrens nicht vorgenommen habe. Zuletzt sei auf die allgemein bekannte Erfahrungstatsache zu verweisen, dass die Kopfzeile von dem über das Telefaxgerät Verfügungsberechtigten jederzeit nach belieben - also auch hinsichtlich der aufscheinenden Uhrzeit - selbst gestaltet werden könne.

Da die Verständigung der Auftraggeberin somit nicht spätestens gleichzeitig mit der Einbringung des Nachprüfungsantrages erfolgt sei, sei der Nachprüfungsantrag als unzulässig zurückzuweisen gewesen. Da bei einem unzulässigen Nachprüfungsantrag auch der damit verbundene Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung ins Leere gehe, sei auch der zuletzt genannte Antrag zurückzuweisen gewesen.

Über die gegen diesen Bescheid gerichtete, Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften und Rechtswidrigkeit des Inhaltes geltend machende Beschwerde hat der Verwaltungsgerichtshof in einem gemäß § 12 Abs. 1 Z. 2 VwGG gebildeten Senat erwogen:

Die Beschwerdeführerin macht u.a. geltend, dass bei einer Absendung der Verständigung lediglich sechs Minuten nach der Absendung des Nachprüfungsantrages - wobei die Richtigkeit dieser festgestellten Absendungszeitpunkte ausdrücklich bestritten werde -

noch von "gleichzeitig" im Sinn des § 3 Abs. 2 des Oö. Vergabenachprüfungsgesetzes gesprochen werden könne.

Schon dieses Vorbringen führt die Beschwerde zum Erfolg:

Gemäß § 3 Abs. 2 erster Satz Oö. Vergabenachprüfungsgesetz hat der Unternehmer bzw. die Unternehmerin den Auftraggeber spätestens gleichzeitig mit der Einbringung des Nachprüfungsantrages von der beabsichtigten Einleitung des Nachprüfungsverfahrens zu verständigen.

Dazu hat der Verwaltungsgerichtshof in seinem Erkenntnis vom 19. November 2003, Zl. 2003/04/0129, ausgesprochen, dass dem Gebot "spätestens gleichzeitig" auch dann entsprochen ist, wenn die Verständigung in unmittelbarem zeitlichem Zusammenhang mit der Einbringung des Nachprüfungsantrages (wenn auch kurz nach diesem) erfolgt. Auf die Entscheidungsgründe dieses Erkenntnisses wird gemäß § 43 Abs. 2 VwGG verwiesen.

Da die belangte Behörde in Verkennung dieser Rechtslage die Ansicht vertrat, die nach ihren Feststellungen sechs Minuten nach dem Nachprüfungsantrag übermittelte Verständigung der Auftraggeberin sei nicht "spätestens gleichzeitig" im Sinn von § 3 Abs. 2 Oö. Vergabenachprüfungsgesetz erfolgt, war der angefochtene Bescheid gemäß § 42 Abs. 2 Z. 1 VwGG wegen Rechtswidrigkeit seines Inhalts aufzuheben.

Der Spruch über den Aufwandersatz gründet - im Rahmen des gestellten Begehrens - auf den §§ 47 ff VwGG iVm der Verordnung BGBl. II Nr. 333/2003.

Wien, am 17. Dezember 2003