TE Vwgh Erkenntnis 2004/1/21 2001/09/0100

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Graf und die Hofräte Dr. Blaschek und Dr. Bachler als Richter, im Beisein der Schriftführerin Mag. Gubesch, über die Beschwerde des N L in W, vertreten durch Dr. Gunther Gahleithner, Rechtsanwalt in 1010 Wien, Schottengasse 7, gegen den Bescheid des Unabhängigen Verwaltungssenates Wien vom 29. März 2001, Zl. UVS- 07/A/37/265/1999/15, betreffend Bestrafung nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz, zu Recht erkannt:

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Der Beschwerdeführer hat dem Bund Aufwendungen in der Höhe von EUR 51,50 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Mit dem - nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung - im Instanzenzug ergangenen, vor dem Verwaltungsgerichtshof angefochtenen Bescheid wurde der Beschwerdeführer der Begehung einer Verwaltungsübertretung gemäß § 28 Abs. 1 Z. 1 lit. a iVm § 3 Abs. 1 Ausländerbeschäftigungsgesetz (AuslBG) dahingehend für schuldig befunden, er habe als handelsrechtlicher Geschäftsführer der Zgesellschaft mbH mit dem Sitz in W zu verantworten, dass diese Gesellschaft als Arbeitgeberin am 6. Mai 1998 eine näher bezeichnete Ausländerin (eine kroatische Staatsangehörige) ohne arbeitsmarktbehördliche Genehmigung beschäftigt habe.

Wegen dieser Verwaltungsübertretung wurde über den Beschwerdeführer nach dem ersten Strafsatz des § 28 Abs. 1 Z. 1 AuslBG eine Geldstrafe in Höhe von S 16.000,-- (Ersatzfreiheitsstrafe vier Tage) verhängt.

Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende Beschwerde.

Der Beschwerdeführer erachtet sich durch den angefochtenen Bescheid in dem Recht verletzt, nicht der ihm vorgeworfenen Verwaltungsübertretung nach dem AuslBG für schuldig befunden und dafür bestraft zu werden. Er beantragt, den angefochtenen Bescheid wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes oder wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften kostenpflichtig aufzuheben.

Die belangte Behörde legte die Akten des Verwaltungsstrafverfahrens vor, erklärte auf die Erstattung einer Gegenschrift zu verzichten und verzeichnete den Vorlageaufwand.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

Der Beschwerdeführer bestreitet in sachverhaltsmäßiger Hinsicht nicht, dass die Ausländerin am 6. Mai 1998 in dem von der Zgesellschaft mbH geführten Lokal ohne arbeitsmarktbehördliche Genehmigung (kurzfristig) beschäftigt worden sei. Er meint allerdings, es sei ein Gefälligkeitsdienst vorgelegen bzw. sei die kurzfristige Aushilfstätigkeit dieser Ausländerin als ein solcher Dienst zu werten.

Wie der Verwaltungsgerichtshof in ständiger Rechtsprechung dargelegt hat (vgl. zuletzt etwa das hg. Erkenntnis vom 22. Oktober 2003, Zl. 2001/09/0135, und die darin angegebene Judikatur) sind Gefälligkeitsdienste nicht unter den Begriff der bewilligungspflichtigen Beschäftigung des Ausländerbeschäftigungsgesetzes einzuordnen. Als solche sind kurzfristige, freiwillige und unentgeltliche Dienste anzusehen, die vom Leistenden aufgrund spezifischer Bindungen zwischen ihm und dem Leistungsempfänger erbracht werden, wobei der Übergang zwischen Gefälligkeitsdienst und kurzfristiger Beschäftigung im Sinne des AuslBG als "fließend" bezeichnet wurde. Es ist eine Würdigung aller Umstände des Einzelfalles vorzunehmen, um einen Gefälligkeitsdienst annehmen zu können.

Im Beschwerdefall ist ein Gefälligkeitsdienst schon deshalb nicht vorgelegen, weil - ausgehend vom Beschwerdevorbringen - der Dienst der Ausländerin nicht aufgrund spezifischer Bindung zwischen dem Leistenden und dem Leistungsempfänger erbracht wurde. Dass zwischen der verwendeten (arbeitend angetroffenen) Ausländerin und dem Beschwerdeführer bzw. der von ihm vertretenen Gesellschaft (Arbeitgeberin) eine spezifische Bindung - als Grundlage für einen Gefälligkeitsdienst - bestanden habe, wird selbst in der Beschwerde nicht behauptet. Die ins Treffen geführte Freundschaft der Ausländerin mit S L ist nicht entscheidend, war S L doch weder Leistungsempfänger des von der Ausländerin erbrachten Dienstes, noch war S L (zur Tatzeit) Geschäftsführer oder Gesellschafter der Zgesellschaft mbH. Der Dienst der Ausländerin wurde zudem nicht über Ersuchen von S L erbracht. Dass die Ausländerin zu M L, über dessen Ersuchen sie als Kellnerin (aushilfsweise ) tätig gewesen ist, in einer spezifischen Bindung gestanden sei, wird in der Beschwerde nicht behauptet; zudem war M L nicht der Leistungsempfänger.

Die belangte Behörde ist daher vorliegend ohne das Gesetz zu verletzen zu dem Ergebnis gelangt, dass eine (kurzfristige aber dennoch) bewilligungspflichtige Beschäftigung der Ausländerin (in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis) vorgelegen sei.

Hinsichtlich der zur subjektiven Tatseite erstatteten Beschwerdeausführungen, es sei dem Beschwerdeführer an der Übertretung des AuslBG kein Verschulden vorzuwerfen, ist zu erwidern, dass der Beschwerdeführer ein wirksames Kontrollsystem im Verwaltungsstrafverfahren nicht dargelegt hat. In der Beschwerde an den Verwaltungsgerichtshof wird erstmals (und demnach entgegen § 41 Abs. 1 VwGG neuerungsweise) behauptet, der Beschwerdeführer sei "völlig machtlos" gewesen und er hätte die vorgeworfene Übertretung des AuslBG nicht verhindern können. Auf dieses dem Neuerungsverbot entgegenstehende Vorbringen ist nicht einzugehen.

Die Beschwerde war daher gemäß § 42 Abs. 1 VwGG als unbegründet abzuweisen.

Der Ausspruch über den Aufwandersatz beruht auf den § 47 ff VwGG iVm der Verordnung des Bundeskanzlers BGBl. II Nr. 333/2003.

Wien, am 21. Jänner 2004