TE Vwgh Erkenntnis 2004/1/21 2001/09/0131

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Graf und die Hofräte Dr. Blaschek und Dr. Bachler als Richter, im Beisein der Schriftführerin Mag. Gubesch, über die Beschwerde der B in W, vertreten durch Mag. Thomas Kralik, Rechtsanwalt in 1010 Wien, Werdertorgasse 12, gegen den Bescheid des Unabhängigen Verwaltungssenates Wien vom 23. März 2001, Zl. UVS-07/A/42/563/1999/50, betreffend Bestrafung nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz, zu Recht erkannt:

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Die Beschwerdeführerin hat dem Bund Aufwendungen in der Höhe von EUR 381,90 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Mit dem - nach Durchführung öffentlicher mündlicher Verhandlungen -

im Instanzenzug ergangenen, vor dem Verwaltungsgerichtshof angefochtenen Bescheid wurde die Beschwerdeführerin der Begehung von zwei Verwaltungsübertretungen gemäß § 28 Abs. 1 Z. 1 lit. a iVm § 3 Abs. 1 Ausländerbeschäftigungsgesetz (AuslBG) - unter Bedachtnahme auf die aus dem erstinstanzlichen Straferkenntnis übernommenen Spruchteile - dahingehend für schuldig befunden, sie habe als handelsrechtliche Geschäftsführerin der Sgesellschaft mbH mit dem Sitz in W zu verantworten, dass diese Gesellschaft als Arbeitgeberin zwei namentlich genannte Ausländerinnen (jeweils slowakische Staatsangehörige) in der Zeit von 1. Februar bis 26. Februar 1999 bzw. von 25. Februar bis 26. Februar 1999 ohne arbeitsmarktbehördliche Genehmigung als Tänzerinnen (in der "Peep-Show") beschäftigt habe.

Wegen dieser beiden Verwaltungsübertretungen wurden über die Beschwerdeführerin - in Stattgebung ihrer Berufung gegen die Strafhöhe - nach dem zweiten Strafsatz des § 28 Abs. 1 Z. 1 AuslBG zwei Geldstrafen in Höhe von jeweils S 50.000,-- (Ersatzfreiheitsstrafen jeweils fünf Tage) verhängt.

Hingegen wurde die Beschwerdeführerin mit dem angefochtenen Bescheid vom Vorwurf der Begehung einer weiteren Verwaltungsübertretung nach § 28 Abs. 1 Z. 1 lit. a AuslBG mit der Begründung freigesprochen, dass die angelastete unerlaubte Beschäftigung der slowakischen Staatsangehörigen Bu im Zeitraum 24. Februar bis 26. Februar 1999 durch ein näher bezeichnetes erstbehördliches Straferkenntnis vom 26. Mai 1999 - welches mit einem näher bezeichneten Berufungsbescheid vom 2. Februar 2000 in der Schuldfrage (rechtskräftig) bestätigt worden sei - erfasst sei, weshalb das Verwaltungsstrafverfahren in diesem Umfang - weil das erstinstanzliche Straferkenntnis vom 13. September 1999 insoweit eine unzulässige Doppelbestrafung bewirke - gemäß § 45 Abs. 1 Z. 2 VStG einzustellen sei.

Die belangte Behörde hat ihrer Entscheidung im Wesentlichen den folgenden Sachverhalt zugrunde gelegt:

"Die S Gesellschaft mbH führte an der Adresse W, Lgürtel 4, ein Peep-Show Lokal, welches zwischen 10.00 Uhr und 23.00 Uhr geöffnet war. Die Räumlichkeiten bestanden aus einem Kundenbereich und einem Tänzerinnenbereich. Der für die Tänzerinnen reservierte Bereich umfasste einen Aufenthaltsraum, in welchem unter anderem für jede Tänzerin ein ihr überlassener und nur von ihr versperrbarer Schrank stand, eine Toilette, einen Duschbereich, eine kreisförmig angelegte, sich drehende und 'Kessel' genannte Tanzfläche und drei jeweils etwa 1 m2 große Solokabinen. Um den 'Kessel' waren wabenartig 14 Einzelkabinen angelegt.

Ein Kunde hatte die Möglichkeit, eine Kabine zu betreten und durch Einwurf von Münzen eine bestimmte Zeitdauer lang durch eine Öffnung entweder die jeweils im 'Kessel' tanzende oder eine von ihm gewählte, in der Solokabine befindliche Frau anzusehen. Im Falle der Benützung einer Solokabine war es einem Gast auch möglich, mit der gerufenen Dame zu kommunizieren und ihr durch eine schlitzförmige Öffnung Trinkgeld zu geben. Eine Tanzdarbietung im 'Kessel' fand stets dann statt, wenn sich ein Kunde in einer um den 'Kessel' angeordneten Kabine befand. Grundsätzlich wechselten die im 'Kessel' tanzenden Frauen nach jedem alle drei Minuten ertönenden Gong-Signal. Die Tänzerinnen vereinbarten untereinander, in welcher Reihenfolge sie im 'Kessel' auftreten.

In dieser Betriebsstätte waren in einem Kalendermonat zumindest ein männlicher Kassier und durchschnittlich sechs bis acht Tänzerinnen beschäftigt. Durchschnittlich waren jeden Tag fünf Tänzerinnen eingesetzt. Zur gleichen Zeit waren stets mindestens drei Tänzerinnen tätig.

Die Tänzerinnen wurden von der obangeführten Gesellschaft direkt ausschließlich für ihre Anwesenheit im Lokal und nicht für die Anzahl ihrer Auftritte bezahlt, wobei für eine 13-stündige Anwesenheit S 800,-- brutto ausbezahlt wurden. Zusätzlich zu diesem festen 'Gehaltsbestandteil' bezog jede Tänzerin gleichsam als weiteren Gehaltsbestandteil ihr von Kunden in den Solokabinen übergebene 'Trinkgelder'.

Die Tänzerinnen gaben dem Kassier im Voraus bekannt, an welchen Tagen sie im Betrieb zum Zwecke der Durchführung von Tanzdarbietungen anwesend sein würden. Der Kassier hatte das Recht, den vorgelegten Dienstplan dann zu modifizieren, wenn andernfalls der Peep-Show-Betrieb nicht ausreichend aufrechterhalten werden hätte können. Die Tänzerinnen hielten sich stets durchgehend über mehrere Stunden im Tänzerinnenaufenthaltsbereich für Tanzdarbietungen bereit. Den Tänzerinnen war es in Absprache mit den anderen Tänzerinnen erlaubt, während ihrer 'Dienstzeit' den Betrieb für kurze Einkäufe zu verlassen. Die Tänzerinnen wurden stets für die Dauer von mindestens einem Kalendermonat beginnend mit dem Monatsersten für eine Betriebsstätte engagiert. Festgestellt wird, dass die Tänzerinnen hinsichtlich der Art, Dauer und zeitlichen Lagerung ihrer Tanzdarbietung in einem sehr hohen Ausmaß von der Sgesellschaft mbH bestimmt waren."

Gegen diesen Bescheid - erkennbar jedoch nur im Umfang der Bestrafung der Beschwerdeführerin - richtet sich die vorliegende Beschwerde.

Die belangte Behörde legte die Akten des Verwaltungsstrafverfahrens vor und erstattete eine Gegenschrift, in der die kostenpflichtige Abweisung der Beschwerde beantragt wird.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

Die Beschwerdeführerin wendet sich in ihrer Beschwerde gegen konkret bezeichnete Sachverhaltsfeststellungen der belangten Behörde, die in der Beschwerde als "unrichtig" bezeichnet werden. Nach Ansicht der Beschwerdeführein hätten stattdessen abweichende Feststellungen getroffen werden müssen.

Die Beschwerdeführerin legt im Zusammenhang mit diesen Ausführungen allerdings nicht dar, dass bzw. inwieweit die Beweiswürdigung der belangten Behörde unschlüssig sei.

Die Beweiswürdigung ist ein Denkprozess, der insofern einer Überprüfung durch den Verwaltungsgerichtshof zugänglich ist, als es sich um die Schlüssigkeit dieses Denkvorganges handelt bzw. darum, ob der Sachverhalt, der in diesem Denkvorgang gewürdigt wurde, in einem ordnungsgemäßen Verfahren ermittelt worden ist. Die Schlüssigkeit der Erwägungen innerhalb der Beweiswürdigung unterliegen der Kontrollbefugnis des Verwaltungsgerichtshofes. (vgl. etwa das hg. Erkenntnis vom 17. Mai 2000, Zl. 2000/09/0002). Die Beschwerdeausführungen lassen Zweifel an der Schlüssigkeit der von der belangten Behörde dargelegten Erwägungen zur Beweiswürdigung nicht aufkommen.

§ 28 Abs. 7 AuslBG (in der zufolge § 34 Abs. 15 AuslBG mit 1. Jänner 1996 in Kraft getretenen und zur Tatzeit unverändert geltenden Fassung BGBl. Nr. 895/1995) lautet:

"Wird ein Ausländer in Betriebsräumen, an Arbeitsplätzen oder auf auswärtigen Arbeitsstellen eines Unternehmens angetroffen, die im allgemeinen Betriebsfremden nicht zugänglich sind, ist das Vorliegen einer nach diesem Bundesgesetz unberechtigten Beschäftigung von der Bezirksverwaltungsbehörde ohne weiteres anzunehmen, wenn der Beschäftiger nicht glaubhaft macht, dass eine unberechtigte Beschäftigung nicht vorliegt."

Nach dem Inhalt der Anzeige über die am 26. Februar 1999 in den Räumlichkeiten "P" in W, Lgürtel 4, durchgeführte Kontrolle wurden beide Ausländerinnen im Aufenthaltsraum der Tänzerinnen angetroffen; S P (geboren 2. August 1975) war mit roter Reizwäsche (BH und Slip) bekleidet und H D (geboren 18. Juni 1975) trug gelben BH, weißen Slip und ein um die Hüften gebundenes grünes Tuch. Beide Ausländerinnen hatten im Aufenthaltsraum einen eigenen Spind, in dem sie ihre persönlichen Sachen aufbewahrten.

Der Aufenthalt dieser - nach den weiteren Anzeigeinhalt im Wesentlichen mittellosen - Ausländerinnen in nur Dienstnehmern zugänglichen Räumlichkeiten und mit der festgehaltenen (für die Tätigkeit in einer "Peep-Show" typischen) "Dienstbekleidung" bedeutete, dass dieser Sachverhalt für die Beweiswürdigung der belangten Behörde spricht (vgl. auch das hg. Erkenntnis vom 21. Februar 2001, Zl. 99/09/0134) und zudem war von der belangten Behörde ohne weiteres das Vorliegen einer nach dem AuslBG unberechtigten Beschäftigung anzunehmen (vgl. § 28 Abs. 7 leg. cit.). Es oblag daher der Beschwerdeführerin glaubhaft zu machen, dass eine unberechtigte Beschäftigung nicht vorgelegen ist.

Ausgehend von den getroffenen Feststellungen und der Tatsache, dass in der Beschwerde kein geeignetes Vorbringen erstattet wurde, das die Würdigung des von der belangten Behörde ihrer Entscheidung zugrunde gelegten Sachverhaltes als unschlüssig erscheinen ließe, ist die belangte Behörde in rechtlicher Hinsicht ohne das Gesetz zu verletzen vorliegend zu dem Ergebnis gelangt, dass vor dem Hintergrund der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes (vgl. die hg. Erkenntnisse vom 20. November 2003, Zl. 2003/09/0145, vom 27. Februar 2003, Zl. 2000/09/0164, vom 14. November 2002, Zl. 99/09/0167, vom 21. August 2001, Zl. 99/09/0081, vom 27. Juni 2001, Zl. 99/09/0195, vom 16. Mai 2001, Zl. 98/09/0334, vom 4. April 2001, Zl. 99/09/0156, vom 21. Februar 2001, Zl. 99/09/0134, vom 17. Mai 2000, Zl. 2000/09/0002, vom 15. Dezember 1999, Zl. 99/09/0078, vom 7. April 1999, Zl. 97/09/0240, vom 10. Februar 1999, Zl. 98/09/0331, vom 21. Oktober 1998, Zl. 98/09/0165, und vom 17. November 1994, Zl. 94/09/0195) die beiden Ausländerinnen nach dem wirtschaftlichen Gehalt der Tätigkeiten unter ähnlichen wirtschaftlichen und sozialen Bedingungen wie Arbeitnehmer verwendet wurden.

In der Beschwerde wird - auch mit den Behauptungen, die Tänzerinnen seien hinsichtlich der Arbeitszeit nur marginalen Bindungen unterlegen; es habe Mädchen gegeben, die nur in den Vormittagsstunden getanzt hätten; Tänzerinnen seien nicht stets, sondern nur im Regelfall für die Dauer eines Monats engagiert worden; obwohl eine bestimmte Art der Tanzdarbietung in einer Peep-Show erwartet werde, seien die Tänzerinnen innerhalb der Gestaltung dieser Tanzdarbietungen frei gewesen; der Kassier habe nur im Interesse eines reibungslosen Betriebes der Peep-Show in den Dienstplan und die Reihenfolge bzw. Häufigkeit der Auftritte eingegriffen; die Tänzerinnen seien nicht zur Anwesenheit verpflichtet gewesen, sondern sie seien aufgrund der Gegebenheiten und ihres Arbeitseifers im Regelfall den gesamten Arbeitstag anwesend gewesen - kein wesentlicher Gesichtspunkt dargelegt, der diese Beurteilung als rechtswidrig erschienen ließe.

Die Beschwerde war daher gemäß § 42 Abs. 1 VwGG als unbegründet abzuweisen.

Die Entscheidung über den Aufwandersatz beruht auf den § 47 ff VwGG iVm der Verordnung des Bundeskanzlers BGBl. II Nr. 333/2003.

Wien, am 21. Jänner 2004