TE Vwgh Erkenntnis 2004/1/21 2001/09/0230

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Graf und die Hofräte Dr. Blaschek und Dr. Bachler als Richter, im Beisein der Schriftführerin Mag. Gubesch, über die Beschwerde des L in T, vertreten durch Dr. Friedrich Lorenz, Rechtsanwalt in 2500 Baden, Johannesgasse 25, gegen den Bescheid des Unabhängigen Verwaltungssenates im Land Niederösterreich vom 30. Oktober 2001, Zl. Senat-BN-00-011, betreffend Bestrafung nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz, zu Recht erkannt:

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Der Beschwerdeführer hat dem Bund Aufwendungen in der Höhe von EUR 381,90 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Mit dem - nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung - im Instanzenzug ergangenen, vor dem Verwaltungsgerichtshof angefochtenen Bescheid der belangten Behörde vom 30. Oktober 2001 wurde der Beschwerdeführer - unter Bedachtnahme auf die aus dem Spruch des erstinstanzlichen Straferkenntnisses der Bezirkshauptmannschaft Baden vom 29. Dezember 1999 übernommenen Spruchteile - der Begehung einer Verwaltungsübertretung gemäß § 28 Abs. 1 Z. 1 lit. b iVm § 18 Abs. 1 Ausländerbeschäftigungsgesetz (AuslBG) dahingehend für schuldig befunden, er habe als handelsrechtlicher Geschäftsführer der L Gesellschaft mbH mit dem Sitz in T zu verantworten, dass diese Gesellschaft im Zeitraum 22. Oktober bis 6. November 1998 entgegen dem § 18 (AuslBG) die Arbeitsleistungen eines namentlich näher bezeichneten Ausländers (eines ungarischen Staatsangehörigen), der von einem näher bezeichneten ausländischen Arbeitgeber ohne einen im Bundesgebiet vorhandenen Betriebssitz im Inland beschäftigt worden sei, in Anspruch genommen habe, ohne dass für diesen Ausländer eine Beschäftigungsbewilligung oder Entsendebewilligung erteilt worden sei.

Wegen dieser Verwaltungsübertretung wurde über den Beschwerdeführer - in Stattgebung seiner Berufung gegen die Strafhöhe - nach dem ersten Strafsatz des § 28 Abs. 1 Z. 1 (richtig wohl: ohne Hinzufügung der lit. b) AuslBG eine Geldstrafe in Höhe von S 17.000,-- (Ersatzfreiheitsstrafe fünf Tage) verhängt.

Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende Beschwerde.

Der Beschwerdeführer erachtet sich durch den angefochtenen Bescheid in dem Recht verletzt, nicht der ihm zur Last gelegten Verwaltungsübertretung nach dem AuslBG schuldig erkannt und dafür bestraft zu werden. Er beantragt, den angefochtenen Bescheid wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes sowie wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften kostenpflichtig aufzuheben.

Die belangte Behörde legte die Akten des Verwaltungsstrafverfahrens vor und erstattete eine Gegenschrift, in der die kostenpflichtige Abweisung der Beschwerde als unbegründet beantragt wird.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

Die im Beschwerdefall maßgeblichen Bestimmungen des Ausländerbeschäftigungsgesetzes, BGBl. Nr. 218/1975, in der im Beschwerdefall anzuwendenden Fassung der Novelle BGBl. I Nr. 78/1997, lauten:

"§ 2. (1) Als Ausländer im Sinne dieses Bundesgesetzes gilt, wer nicht die österreichische Staatsbürgerschaft besitzt.

(2) Als Beschäftigung gilt die Verwendung

...

d) nach den Bestimmungen des § 18 oder

...

(3) Den Arbeitgebern gleichzuhalten sind

...

b) in den Fällen des Abs. 2 lit. c und d der Inhaber des Betriebes, in dem der Ausländer beschäftigt wird, sofern nicht lit. d gilt, oder der Veranstalter,

...

§ 3. (1) Ein Arbeitgeber darf, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, einen Ausländer nur beschäftigen, wenn ihm für diesen eine Beschäftigungsbewilligung oder Entsendebewilligung erteilt oder eine Anzeigebestätigung oder eine EU-Entsendebestätigung ausgestellt wurde oder wenn der Ausländer eine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein besitzt.

(2) Ein Ausländer darf, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, eine Beschäftigung nur antreten und ausüben, wenn für ihn eine Beschäftigungsbewilligung oder Entsendebewilligung erteilt oder eine Anzeigebestätigung oder eine EU-Entsendebestätigung ausgestellt wurde oder wenn er eine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein besitzt.

...

§ 18. (1) Ausländer, die von einem ausländischen Arbeitgeber ohne einen im Bundesgebiet vorhandenen Betriebssitz im Inland beschäftigt werden, bedürfen, soweit im Folgenden nicht anderes bestimmt ist, einer Beschäftigungsbewilligung. Dauern diese Arbeiten nicht länger als sechs Monate, bedürfen Ausländer einer Entsendebewilligung, welche längstens für die Dauer von vier Monaten erteilt werden darf.

(2) Für Ausländer nach Abs. 1, die ausschließlich im Zusammenhang mit kurzfristigen Arbeitsleistungen, für die ihrer Art nach inländische Arbeitskräfte nicht herangezogen werden, wie geschäftliche Besprechungen, Besuche von Messeveranstaltungen und Kongressen udgl., beschäftigt werden, ist eine Beschäftigungsbewilligung oder Entsendebewilligung nicht erforderlich.

...

§ 19. (1) Der Antrag auf Ausstellung einer Sicherungsbescheinigung bzw. Erteilung einer Beschäftigungsbewilligung oder Entsendebewilligung ist unbeschadet der Abs. 2 und 3 und des § 18 vom Arbeitgeber bei der regionalen Geschäftsstelle des Arbeitsmarktservice einzubringen, in deren Sprengel der in Aussicht genommene Beschäftigungsort liegt, bei wechselndem Beschäftigungsort bei der nach dem Sitz des Betriebes zuständigen regionalen Geschäftsstelle des Arbeitsmarktservice.

...

(3) Ist kein Arbeitgeber im Bundesgebiet vorhanden, ist der Antrag nach Abs. 1 für den Fall, dass eine Person im Sinne des § 2 Abs. 3 vorhanden ist, von dieser, in allen anderen Fällen vom Ausländer zu beantragen. Der Antrag ist bei der regionalen Geschäftsstelle des Arbeitsmarktservice einzubringen, in deren Sprengel die Arbeitsleistungen bzw. Beschäftigungen erbracht werden.

...

§ 28. (1) Sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet, begeht eine Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde zu bestrafen,

1. wer

...

b) entgegen dem § 18 die Arbeitsleistungen eines Ausländers, der von einem ausländischen Arbeitgeber ohne einem im Bundesgebiet vorhanden Betriebssitz im Inland beschäftigt wird, in Anspruch nimmt, ohne dass für den Ausländer eine Beschäftigungsbewilligung oder Entsendebewilligung erteilt wurde, oder

...

bei unberechtigter Beschäftigung von höchstens drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von S 10.000,-- bis zu S 60.000,--, im Falle der erstmaligen und weiteren Wiederholung von S 20.000,-- bis zu S 120.000,--, bei unberechtigter Beschäftigung von mehr als drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von S 20.000,-- bis zu S 120.000,--, im Falle der erstmaligen und weiteren Wiederholung von S 40.000,-- bis zu S 240.000,--."

Die belangte Behörde hat ihrer Entscheidung folgenden (unstrittigen bzw. auf Angaben des Beschwerdeführers gestützten) Sachverhalt zu Grunde gelegt:

"Unstrittig geblieben ist bei dieser Berufungsverhandlung, dass im Rahmen der seit Ende 1997 bis Mitte des Jahres 2000 bestehenden Geschäftsbeziehungen zwischen der österreichischen Firma L GesmbH (seit Ende 1999 L GesmbH & Co KG) mit dem Sitz in T und der ungarischen Firma R. mit dem Sitz in S, welche keinen Betriebssitz in Österreich hat, von der österreichischen Firma an die ungarische Firma LKW-Züge vermietet wurden. Von der Firma L GesmbH wurden Frachtaufträge an die Firma R. mit dem Sitz in S in Form von Subaufträgen weiter gegeben. Diese Subaufträge wurden jeweils von der ungarischen Firma R. mit dem Sitz in S mit den angemieteten LKW unter Verwendung von ungarischen Lenkern durchgeführt, wobei eine entsprechende Rechnungslegung an die Firma L GesmbH erfolgte.

Aus den im erstinstanzlichen Akt befindlichen und bei der Verhandlung besprochenen Unterlagen geht hervor, dass der von der Firma R. als Arbeitnehmer beschäftigte Lenker F zumindest in der Zeit von Mitte Juli 1998 bis 6. November 1998 - und damit auch in dem im erstinstanzlichen Straferkenntnis angegebenen Tatzeitraum - laufend in Erfüllung der der Firma R. von der Firma L GesmbH im Subauftrag erteilten Frachtaufträge Fahrten mit dem LKW mit dem Kennzeichen B durchgeführt hat, wobei in Österreich Ent- und Beladetätigkeiten durchgeführt wurden. Es handelte sich dabei um Frachtaufträge von Österreich ins Ausland und vom Ausland nach Österreich.

Während der Tatzeit wurden der Firma R. mit dem Sitz in S erteilte Transportaufträge durch einen ungarischen Staatsbürger (KFZ-Lenker) in Österreich mit dem LKW mit dem Kennzeichen B ausgeführt. Für den ungarischen Staatsbürger war weder der L GesmbH noch der Firma R. eine Beschäftigungsbewilligung oder Entsendebewilligung erteilt.

Von Bedeutung ist im gegenständlichem Fall der Umstand, dass der ungarische Staatsbürger und Lenker als Arbeitnehmer der Firma R. Arbeitsleistungen im Inland erbracht hat, welche sich aus der Durchführung von Frachtaufträgen ergeben, die der Firma R. durch die Firma L GesmbH in Form eines Subauftrages erteilt worden waren."

Der Beschwerdeführer macht in seiner Beschwerde im Wesentlichen geltend, die belangte Behörde habe aus dem Sachverhalt unrichtige rechtliche Schlussfolgerungen gezogen. Die L Gesellschaft mbH (im Folgenden kurz: Firma L) habe keine Arbeitsleistungen des Ausländers "entgegen genommen". Die belangte Behörde habe außer Betracht gelassen, dass die ungarische Vertragspartnerin "nicht ausschließlich Frachtaufträge für die Firma L als Subaufträge sondern Eigenaufträge durchführt". Die Firma L habe keine Arbeitsleistungen entgegen genommen, sondern sich des genannten ungarischen Vertragspartners "als Subfrächter bedient"; dieser ungarische Vertragspartner habe keinen Dienstnehmer zur Verfügung gestellt sondern einen Subfrachtauftrag erfüllt.

Wie der Verwaltungsgerichtshof in ständiger Rechtsprechung dargetan hat (vgl. etwa die hg. Erkenntnisse vom 30. Oktober 1991, Zl. 91/09/0111, vom 16. Mai 2001, Zl. 99/09/0185, und vom 22. Jänner 2002, Zl. 2000/09/0088, und die jeweils darin angegebene Judikatur) ist charakteristisch für die (Sonderform einer) Beschäftigung "betriebsentsandter Ausländer" im Sinne des § 18 AuslBG, dass es sich um Ausländer handelt, deren Arbeitgeber im Bundesgebiet keinen Betriebssitz hat und auch sonst keinen inländischen Anknüpfungspunkt aufzuweisen vermag. Es besteht im Regelfall kein direktes rechtliches Verhältnis zwischen dem im Bundesgebiet beschäftigten Ausländer und jener Person, die den Ausländer verwendet. Der Unterschied zwischen den Strafdrohungen nach § 28 Abs. 1 Z. 1 lit. a und lit. b AuslBG liegt darin, dass gemäß lit. a das "Beschäftigen" von Ausländern, in lit. b hingegen das bloße "in Anspruch nehmen" von Arbeitsleistungen betriebsentsandter Ausländer ohne ein zwischen einem inländischen Unternehmen und den Ausländern bestehendes Beschäftigungsverhältnis unter Strafe gestellt wird. Derjenige nimmt die Arbeitsleistung eines "betriebsentsandter Ausländers" in diesem Sinne "in Anspruch", zur Erfüllung dessen Werkes oder Auftrages die Arbeitsleistungen der vom ausländischen Arbeitgeber beschäftigten Ausländer dienen. Dies ist dann der Fall, wenn der Einsatz "betriebsentsandter Ausländer" als Erfüllungsgehilfen ihres ausländischen Arbeitgebers erfolgt, um dessen Verpflichtung aus einem Werkvertrag gegenüber dem inländischen Besteller zu erfüllen.

Davon ausgehend ist die belangte Behörde im Beschwerdefall ohne das Gesetz zu verletzen zu dem Ergebnis gelangt, dass die vom Beschwerdeführer vertretene Firma L Arbeitsleistungen eines "betriebsentsandten" ungarischen Kraftfahrers im Sinne des § 28 Abs. 1 Z. 1 lit. b (iVm § 18 Abs. 1) AuslBG in Anspruch nahm, weil der Ausländer von seinem ungarischen Arbeitgeber als Erfüllungsgehilfe dafür eingesetzt wurde, um die als Werkverträge zu qualifizierenden Subaufträge gegenüber der Firma L (der Bestellerin der Subfrachtverträge) zu erfüllen. Nach den (unstrittigen) Feststellungen der belangten Behörde bestand seit Ende 1997 bis Mitte des Jahres 2000 zwischen der Firma L und dem ungarischen Subfrächter (Unterfrachtführer) eine laufende Geschäftsbeziehung, in deren Verlauf der Ausländer von Mitte Juli 1998 bis 6. November 1998 - und daher auch während des inkriminierten Tatzeitraumes - laufend Fahrten von Österreich ins Ausland und vom Ausland nach Österreich mit Ent- und Beladetätigkeiten in Österreich durchführte. Die Behauptung des Beschwerdeführers, es habe sich um "Eigenaufträge" der ungarischen Subfrächterin gehandelt, ist weder den im angefochtenen Bescheid getroffenen Feststellungen zu entnehmen, noch ist dieses Vorbringen damit in Einklang zu bringen, dass der Beschwerdeführer selbst einräumt, die Firma L habe Subfrachtaufträge an den ungarischen Subfrächter und Arbeitgeber des eingesetzten Ausländers erteilt. Allfällige "Eigenaufträge" - wie sie in der Beschwerde ins Treffen geführt werden - waren nicht Gegenstand des vorliegenden Strafverfahrens und wurden dem Beschwerdeführer nicht vorgeworfen.

Vertragliche Abreden mit dem ungarischen Subfrächter über die Einholung von erforderlichen Genehmigungen (für den eingesetzten Arbeitnehmer) oder über die Haftung für die Transportabwicklung sind im Verwaltungsstrafverfahren unerheblich, und sie vermögen den Beschwerdeführer weder zu entlasten, noch die Verpflichtung der vom Beschwerdeführer vertretenen Firma L zu beseitigen, dass von dieser gemäß § 19 Abs. 3 (iVm § 2 Abs. 3 lit. b) AuslBG entweder eine Beschäftigungsbewilligung oder eine Entsendebewilligung im Sinne des § 18 Abs. 1 AuslBG hätte beantragt bzw. eingeholt werden müssen.

Insoweit der Beschwerdeführer vorbringt, der Firma L sei kein Dienstnehmer "zur Verfügung gestellt" worden bzw. der eingesetzte Ausländer sei keinen Weisungen seitens der Firma L unterlegen, vermag er damit eine Begehung der ihm angelasteten Verwaltungsübertretung gemäß § 28 Abs. 1 Z. 1 lit. b AuslBG nicht zu entkräften. Für die Beschäftigung einer überlassenen Arbeitskraft im Sinne des § 28 Abs. 1 Z. 1 lit. a (iVm § 2 Abs. 2 lit. e) AuslBG wurde der Beschwerdeführer nicht verantwortlich gemacht. Er bestätigt mit seinem Beschwerdevorbringen, dass keine Arbeitskräfteüberlassung vorgelegen ist.

Der (in der Beschwerde eingewendete) Ausnahmetatbestand des § 18 Abs. 2 AuslBG ist vorliegend schon deshalb nicht erfüllt, weil der eingesetzte betriebsentsandte Ausländer zu Arbeitsleistungen verwendet wurde, für die ihrer Art nach inländische Arbeitskräfte herangezogen werden. Auch vor dem Hintergrund des Beschwerdevorbringens bzw. des vom Beschwerdeführer im (erstinstanzlichen Akt des zur hg. Zahl 2001/09/0081 vorgelegten) Verwaltungsstrafaktes beigebrachten Rechtsgutachtens ist kein taugliches Argument bzw. kein relevantes Sachverhaltselement zu erkennen, dass bzw. warum die vorliegend durchgeführten Straßengüterbeförderungen - für die der Ausländer eingesetzt wurde - wegen ihrer Art nicht von Inländern sondern nur von Ausländern ausgeführt werden könnten. Es kann nicht gesagt werden, dass der Einsatz eines betriebsentsandten Ausländers (als LKW-Fahrer) in der Straßengüterbeförderung auf den österreichischen Arbeitsmarkt keinen negativen Einfluss hat und Benachteiligungen (eine Verdrängung) inländischer Arbeitskräfte nicht bewirkt (vgl. zu dieser Zielsetzung das hg. Erkenntnis vom 16. Mai 2001, Zl. 99/09/0185).

Des Weiteren ist der Ausnahmetatbestand auch deshalb nicht erfüllt, weil die erbrachten Arbeitsleistungen des betriebsentsandten Ausländers nicht als kurzfristig im Sinne des § 18 Abs. 2 AuslBG anzusehen sind, hat dieser nach den getroffenen Feststellungen doch im Zeitraum Mitte Juli 1998 bis 6. November 1998 (regelmäßig) Fahrten durchgeführt. Demnach wurde die Dauer von kurzfristigen Arbeitsleistungen im Sinne des § 18 Abs. 2 AuslBG, die in der Regel deutlich unter einer Woche liegen, vorliegend überschritten (vgl. hiezu die hg. Erkenntnisse vom 1. Juli 1998, Zl. 97/09/0215, und vom 5. November 1999, Zl. 98/19/0315).

Bei der dem Beschwerdeführer zur Last gelegten Verwaltungsübertretung handelt es sich um ein sogenanntes Ungehorsamsdelikt (vgl. etwa das hg. Erkenntnis vom 14. Jänner 1993, Zl. 92/09/0244). Es traf daher den Beschwerdeführer gemäß § 5 Abs. 1 zweiter Satz VStG die Pflicht zur Glaubhaftmachung, dass ihm die Einhaltung der objektiv verletzten Verwaltungsvorschrift ohne sein Verschulden unmöglich war. Eine solche Glaubhaftmachung ist dem Beschwerdeführer, der als Gewerbetreibender verpflichtet ist, sich unter anderem mit den gesetzlichen Vorschriften betreffend die Ausländerbeschäftigung laufend vertraut zu machen, durch die Einholung von Rechtsauskünften der Wirtschaftskammer Niederösterreich und eines im Rahmen dieser Auskunft dem Beschwerdeführer übermittelten Gutachtens nicht gelungen, wurden diese Auskünfte doch nicht von der zuständigen Behörde eingeholt bzw. erteilt und beziehen sich diese Auskünfte auch nicht auf den dem Beschwerdefall zugrunde liegenden oder einen diesem vergleichbaren Sachverhalt. Dass der Beschwerdeführer bei der zuständigen Behörde eine Auskunft über die Zulässigkeit des Einsatzes des (betriebsentsandten) Ausländers eingeholt habe, ist nach den im angefochtenen Bescheid getroffenen Feststellungen nicht erwiesen. Daran vermögen bloß gegenteilige Beschwerdebehauptungen nichts zu ändern. Der Nachweis mangelnden Verschuldens ist dem Beschwerdeführer daher nicht gelungen (vgl. hiezu auch die hg. Erkenntnisse vom 20. Mai 1998, Zl. 97/09/0241, und vom 17. Dezember 1998, Zlen. 96/09/0311, 0312).

Die Beschwerde war daher gemäß § 42 Abs. 1 VwGG als unbegründet abzuweisen.

Die Entscheidung über den Aufwandersatz beruht auf den §§ 47 ff VwGG iVm der Verordnung des Bundeskanzlers BGBl. II Nr. 333/2003.

Wien, am 21. Jänner 2004