TE Vwgh Erkenntnis 2004/1/22 2001/14/0064

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Steiner und die Hofräte Mag. Heinzl und Dr. Zorn als Richter, im Beisein des Schriftführers Mag. Pfau, über die Beschwerde der H GesellschaftmbH in L, vertreten durch die Hasch und Partner Anwaltsgesellschaft mbH in 4020 Linz, Landstraße 47, gegen den Bescheid der Finanzlandesdirektion für Oberösterreich vom 17. November 1998, Zl. RV-322.97/1-8/1997, betreffend Dienstgeberbeitrag und Zuschlag zum Dienstgeberbeitrag 1994 bis 1996, zu Recht erkannt:

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Die Beschwerdeführerin hat dem Bund Aufwendungen von EUR 381,90 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Die belangte Behörde hat der beschwerdeführenden GmbH im Instanzenzug für den Zeitraum der Jahre 1994 bis 1996 Dienstgeberbeiträge und Zuschläge zum Dienstgeberbeitrag für die Geschäftsführerbezüge des 100 % an der Beschwerdeführerin beteiligten Geschäftsführers vorgeschrieben.

Dazu vertrat die belangte Behörde im angefochtenen Bescheid die Auffassung, die Beschäftigung des Geschäftsführers weise ungeachtet seiner gleichzeitigen Eigenschaft als Alleingesellschafter mit Ausnahme der Weisungsgebundenheit sonst alle Merkmale eines Dienstverhältnisses im Sinne des § 47 Abs 2 EStG 1988 auf. Der Gesellschafter-Geschäftsführer erziele aus seiner Geschäftsführertätigkeit demnach Einkünfte nach § 22 Z 2 Teilstrich 2 EStG 1988, weshalb er im Sinne der Bestimmung des § 41 Abs 2 FLAG 1967 (in der ab dem Jahr 1994 anzuwendenden Fassung) Dienstnehmer sei. Dies habe die Pflicht der beschwerdeführenden Gesellschaft ausgelöst, von den Bezügen des Gesellschafter-Geschäftsführers Dienstgeberbeiträge samt Zuschlägen zu entrichten.

Begründend wird im angefochtenen Bescheid ausgeführt, der Gesellschafter-Geschäftsführer habe fixe Geschäftsführerbezüge erhalten (1994: 1,340.616 S, 1995: 1,380.941 S; 1996: 1,418.205 S, jeweils einschließlich des Sachbezugs für die Privatnutzung eines Pkw). Die Vergütung für die Geschäftsführungstätigkeit erhalte er laufend monatlich (beispielsweise im Jahr 1996 monatlich 115.000 S). Im Falle von Dienstreisen erhalte er die Kosten der Nächtigung und der Verpflegungsmehraufwendungen ersetzt. Er habe auch Anspruch auf Auslagenersatz. Er habe sich der Beschwerdeführerin gegenüber verpflichtet, seine Arbeitskraft für eine bestimmte Zeit zur Verfügung zu stellen. Dass dem Gesellschafter-Geschäftsführer eine erfolgsunabhängig monatliche Entlohnung zustehe und auch tatsächlich gewährt werde, sei ein Indiz für eine nichtselbständige Tätigkeit. Mit der laufenden Geschäftsführungstätigkeit sei er in den Betrieb der Beschwerdeführerin eingegliedert. Die Erfüllung der ihm übertragenen Tätigkeitsbereiche erfordere eine faktische Eingliederung.

Zusammenfassend stellt die belangte Behörde im angefochtenen Bescheid fest, der Gesellschafter-Geschäftsführer schulde der Beschwerdeführerin seine Arbeitskraft, er sei in den Betrieb der Beschwerdeführerin eingegliedert, sei ohne Unternehmerrisiko tätig und erhalte hiefür regelmäßige fixe Vergütungen. Die Bezüge des Gesellschafter-Geschäftsführers seien daher in die Bemessungsgrundlage für den Dienstgeberbeitrag und den Zuschlag zum Dienstgeberbeitrag einzubeziehen.

Der Verwaltungsgerichtshof hat in einem gemäß § 12 Abs 1 Z 2 VwGG gebildeten Senat erwogen:

     Zur Auslegung der in der Vorschrift des § 41 Abs 2 und 3 FLAG

angeführten Bestimmung des § 22 Z 2 Teilstrich 2 EStG 1988 nach

der Abweisung der vom Verwaltungsgerichtshof gestellten

Anfechtungsanträge durch den Verfassungsgerichtshof wird zur

Vermeidung von Wiederholungen auf die hg. Erkenntnisse vom

23. April 2001, 2001/14/0054 und 2001/14/0052, vom 10. Mai 2001,

2001/15/0061, sowie vom 18. Juli 2001, 2001/13/0072 und

2001/13/0063, verwiesen. Wie den Gründen der genannten

Erkenntnisse entnommen werden kann (§ 43 Abs 2 zweiter Satz VwGG),

werden Einkünfte nach § 22 Z 2 Teilstrich 2 EStG 1988 vom

wesentlich beteiligten Geschäftsführer einer GmbH dann erzielt,

wenn - bezogen auf die tatsächlich vorzufindenden Verhältnisse -

feststeht,

     -        dass der Gesellschafter-Geschäftsführer zufolge

kontinuierlicher und über einen längeren Zeitraum andauernder

Erfüllung der Aufgaben der Geschäftsführung in den Organismus des

Betriebes der Gesellschaft eingegliedert ist,

     -        dass ihn kein Unternehmerwagnis trifft,

     -        dass er eine laufende, wenn auch nicht notwendig

monatliche Entlohnung erhält.

Ausgehend von diesen drei Kriterien ist bei Anwendung des § 22 Z 2 Teilstrich 2 EStG 1988 beurteilen, ob nach dem Gesamtbild der Verhältnisse die für ein Dienstverhältnis sprechenden Kriterien im Vordergrund stehen. Hingegen stellt § 22 Z 2 Teilstrich 2 leg cit nicht darauf ab, welchem Vertragstyp das Zivilrecht das konkrete Anstellungsverhältnis des Geschäftsführers zuordnet (vgl das hg Erkenntnis vom 24. September 2003, 2001/13/0258).

Unternehmerwagnis liegt vor, wenn der Erfolg der Tätigkeit des Steuerpflichtigen weitgehend von seinen unternehmerischen Fähigkeiten und seinem Fleiß sowie von den Zufälligkeiten des Wirtschaftslebens abhängt und der Steuerpflichtige für die mit seiner Tätigkeit verbundenen Aufwendungen selbst aufkommen muss. Bei der im Beschwerdefall gegebenen fixen Entlohnung des Gesellschafter-Geschäftsführers liegt kein einnahmenseitiges Wagnis vor, wie es für Unternehmer eigentümlich ist. Zudem steht nach den - in der Beschwerde nicht bestrittenen - Feststellungen der belangten Behörde dem Gesellschafter-Geschäftsführer ein Auslagenersatz zu. Entgegen der Ansicht der Beschwerdeführer erhält ein Gesellschafter-Geschäftsführer Gewinnausschüttungen ausschließlich in seiner Stellung als Gesellschafter, Gewinnausschüttungen berühren die Frage des Unternehmerwagnisses aus der Sicht der Tätigkeit als Geschäftsführer daher nicht.

Das Fehlen einer festen Arbeitszeit, eines Urlaubsanspruches oder einer Vereinbarung über die Entgeltszahlung im Krankheitsfall trägt nach der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nichts zur Lösung der gegenständlichen Frage bei. Auch auf das in der Beschwerde angesprochene Kriterium der Vertretungsbefugnis kommt es im gegebenen Zusammenhang ebenfalls nicht an (vgl das hg Erkenntnis 16. September 2003, 2003/14/0057).

Vor dem Hintergrund der dargestellten Rechtsprechung ist es nicht als rechtswidrig zu erkennen, dass die belangte Behörde im Beschwerdefall die Bezüge des Gesellschafter-Geschäftsführers als solche iSd § 22 Z 2 Teilstrich 2 EStG 1988 qualifiziert und daraus die Rechtsfolgen hinsichtlich des Dienstgeberbeitrages und des Zuschlages zum Dienstgeberbeitrag gezogen hat. Die Eingliederung des Gesellschafter-Geschäftsführers in den Betrieb der Beschwerdeführerin konnte die belangte Behörde aus dem Umstand der auf Dauer angelegten Leistungserbringung ableiten. Unbestritten ist auch die laufende Entlohnung, wobei es völlig unmaßgeblich ist, dass diese nicht aufgeteilt auf 14 Teilbeträge pro Jahr ausbezahlt wird. Aus der im angefochtenen Bescheid dargestellten Entlohnung zu einem Fixbezug ergibt sich das Fehlen eines ins Gewicht fallendes Unternehmerrisiko des Gesellschafter-Geschäftsführers (vgl das hg Erkenntnis vom 28. Mai 2002, 2002/14/0057).

Die Beschwerde erweist sich daher als unbegründet und war somit gemäß § 42 Abs 1 VwGG abzuweisen.

Die Kostenentscheidung gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der Verordnung BGBl. II 333/2003.

Wien, am 22. Jänner 2004