TE Vwgh Erkenntnis 2004/1/28 2003/03/0146

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Sauberer und die Hofräte Dr. Bernegger, Dr. Riedinger, Dr. Handstanger und Dr. Berger als Richter, im Beisein des Schriftführers Dr. Zeleny, über die Beschwerde der T Aktiengesellschaft in Wien, vertreten durch Cerha, Hempel & Spiegelfeld, Partnerschaft von Rechtsanwälten in 1010 Wien, Parkring 2, gegen den Bescheid der Telekom-Control-Kommission vom 17. April 2000, Zl. Z 33/99-87, betreffend Anordnung gemäß § 41 Abs. 3 TKG (mitbeteiligte Partei: T W GmbH in Wien, vertreten durch Dr. Stefan Köck, Rechtsanwalt in 1010 Wien, Seilergasse 16), zu Recht erkannt:

Der angefochtene Bescheid wird wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften aufgehoben.

Der Bund hat der Beschwerdeführerin Aufwendungen in der Höhe von EUR 1.172,88 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

I.

Mit dem angefochtenen Bescheid wurde in Spruchpunkt I.A. die Zusammenschaltung des öffentlichen Telekommunikationsnetzes der Mitbeteiligten mit dem öffentlichen Telekommunikationsnetz der Beschwerdeführerin mit Wirkung vom 1. Jänner 2000 unter den in der Folge näher angeführten Bedingungen angeordnet. In der Präambel wurde ausdrücklich ausgesprochen, dass diese Anordnung mit Wirkung vom 1. Jänner 2000 an die Stelle der Zusammenschaltungsanordnungen "Z 3/98-82 vom 5.10.1998 und Z 3/98-96 vom 29.10.1998" trete. Die Höhe der verkehrsabhängigen Zusammenschaltungsentgelte (Peak- und Off-Peak-Zeiten) wurden in ATS (und Eurocent) pro Minute (exklusive Umsatzsteuer) in Anhang 6 für die verschiedenen Verkehrsarten festgelegt.

Laut Spruchpunkt I.A.11.1. gilt die Zusammenschaltungsanordnung auf unbestimmte Zeit. In Spruchpunkt I.A.11.2. erster Satz ist abweichend davon Folgendes vorgesehen:

"Die Geltungsdauer der Regelungen (Punkt 5 des Allgemeinen Teiles sowie Anhang 6) über die verkehrsabhängigen Zusammenschaltungsentgelte gemäß Anhang 6 endet - in Abweichung von Punkt 11.1- am 31.3.2001, ohne dass es einer Kündigung einer der beiden Parteien bedarf."

In Bezug auf die Begründung dieses Bescheides kann zum Teil (im Hinblick auf die Ausführungen betreffend die Kriterien für die Festsetzung des Entgeltes von Zusammenschaltungsleistungen - Pkt. 4.5.1. der Begründung des angefochtenen Bescheides) auf das hg. Erkenntnis vom 11. Dezember 2002, Zl. 2000/03/0190, verwiesen werden (siehe dazu im Folgenden).

In Punkt 4.5.2.3. der Begründung des angefochtenen Bescheides wurde zur Festlegung der konkreten Höhe der Zusammenschaltungsentgelte betreffend die Verkehrsarten V 33 (lokale Terminierung), V 3 (regionale Terminierung) und V 4 (nationale Terminierung) im Wesentlichen ausgeführt, dass - wie bereits unter Pkt. 4.5.1. eingehend dargelegt - die Entgelte kostenorientiert auf der Grundlage eines Kostenrechnungssystems auf Basis der zukunftsorientierten langfristigen zusätzlichen Kosten (FL-LRAIC) entsprechend der aktivitätsorientierten Kostenzurechnung festzulegen seien. Die bestmögliche Annäherung an die zukunftsorientierten langfristigen zusätzlichen Kosten eines effizienten Netzbetreibers habe für die Verkehrsart V 33 für die Peak-Zeit ein Entgelt in der Höhe von ATS 0,14/Minute und für die Off-Peak-Zeit ein Entgelt in der Höhe von ATS 0,07/Minute, für die Verkehrsart V 3 für die Peak-Zeit ein Entgelt in der Höhe von ATS 0,21/Minute und für die Off-Peak-Zeit ein Entgelt in der Höhe von ATS 0,10/Minute und für die Verkehrsart V 4 für die Peak-Zeit ein Entgelt in der Höhe von ATS 0,31/Minute und für die Off-Peak-Zeit ein Entgelt in der Höhe von ATS 0,12/Minute ergeben.

Diese Entgelte ergäben sich aus dem arithmetischen Mittel aus einem Szenario des Bottom-Up-Modells (Bottom-Up-Modell mit Inputdatensätzen des VAT (Verband Alternativer Telekommunikationsanbieter)) und aus dem Top-Down-Modell mit Annahme eines 20 %igen Verbesserungspotenzials. Konkret seien zum einen die Ergebnisse des Top-Down-Modells (unter Annahme eines 20 %igen Verbesserungspotenzials) als Kostenobergrenze herangezogen worden. Die Annahme eines 20 %igen Verbesserungspotenzials basiere - wie bereits unter Punkt 2.6. ausführlich dargestellt - darauf, dass die Ergebnisse aus dem Top-Down-Modell die Plankosten für das Jahr 2000 darstellten. Insbesondere unter Berücksichtigung des Gesichtspunktes, dass im Kostenrechnungsmodell eine alte Netzstruktur (Stand 31. Dezember 1998) zur Anwendung gelange und es darüber hinaus an einer zukunftsorientierten Betrachtung der Mietleitungsnachfrage mangle, sei es für eine Annäherung an die FL-LRAIC notwendig, Ineffizienzen zu eliminieren. Indiz für diese Notwendigkeit sei darüber hinaus der Umstand, dass die von den amtlichen Sachverständigen auf der Basis des Top-Down-Modells ermittelten Kosten tendenziell höhere Werte ergäben als die von den nichtamtlichen Sachverständigen auf der Grundlage des Bottom-Up-Modells ermittelten Kosten. Auf Grund dieser Differenz werde nach Ansicht der belangten Behörde deutlich, dass mögliche Effizienzpotenziale noch nicht vollständig ausgeschöpft seien. Für die Annäherung an FL-LRAIC erschienen der belangten Behörde daher im Bereich der Terminierung Effizienzabschläge in der Größenordnung von 20 % als gerechtfertigt. Die Rechtfertigung ergebe sich aus dem Umstand, dass die Mietleitungsnachfrage stärker ansteigen werde als die Nachfrage nach Sprachtelefonie und auch die "economies of scope" in der Übertragungstechnik zunehmen würden. Darüber hinaus würden durch den Rückbau von Vollvermittlungsstellen auf abgesetzte Konzentratoren Einsparungen im Bereich der Vermittlungstechnik möglich sein. Weiters seien im Netz der Beschwerdeführerin im Bereich der Linientechnik Reservekapazitäten vorhanden und schließlich gebe es in den innerbetrieblichen Prozessen der Beschwerdeführerin noch erhebliche Effizienzsteigerungspotenziale. In der Folge werden die sich auf der Basis des Top-Down-Modells ergebenden Entgelte für die angeführten Verkehrsarten genannt.

Zu dem herangezogenen Bottom-Up-Modell führte die belangte Behörde aus, dass bei Zugrundelegung der Inputparameter der Beschwerdeführerin das Bottom-Up-Kostenrechnungsmodell Kosten ergebe, welche über den Vollkosten der Beschwerdeführerin lägen. Dies liege daran, dass für die einzelnen Komponenten die aktuellen Einkaufspreise auf der Basis von langfristigen Rahmenverträgen, die noch vor der Liberalisierung des Sprachtelefondienstes abgeschlossen worden seien, angegeben worden seien. Darüber hinaus seien von der Beschwerdeführerin keine verlässlichen Angaben über das Verhältnis zwischen schmal- (Sprache) und breitbandiger (Daten) Nutzung der Infrastruktur gemacht worden. Ein zusätzliches Problemfeld bildeten auch die unverhältnismäßig hohen Kosten für das Zeichenabgabenetz. Nach Ansicht der belangten Behörde erscheine daher eine Orientierung an dem Bottom-Up-Modell, das auf den Inputparametern der Beschwerdeführerin basiere, nicht zweckmäßig; es sei vielmehr auf die Ergebnisse des Bottom-Up-Modells auf Basis der Inputparameter des VAT abzustellen. In der Folge werden die sich daraus ergebenden Entgelte angeführt. Das arithmetische Mittel aus der aufgezeigten Preisobergrenze sowie der aufgezeigten Preisuntergrenze erscheine daher zur Bestimmung der konkreten Zusammenschaltungsentgelte als gerechtfertigt. Beide Modelle würden gute und unabhängige Werte liefern, die nach den Grundsätzen der mathematischen Schätzung im Sinne eines Mittelwertes ein Ergebnis lieferten, welches die Fehlerwahrscheinlichkeit nach beiden Seiten minimieren würde. Die Orientierung an diesem arithmetischen Mittel zeige jedoch auch, dass die daraus resultierenden Werte zwar geringfügig über den Benchmarks der (nicht verbindlichen) Empfehlung der Europäischen Kommission vom 20. März 2000 lägen, sich aber dennoch im internationalen Vergleich im besseren Mittelfeld bewegten. Abschließend begründete die belangte Behörde in diesem Zusammenhang, warum die Entgeltfestlegung allein auf der Basis von Vergleichswerten anderer Länder nicht angewendet worden sei.

Mit Bescheid der belangten Behörde vom 9. Mai 2000 wurde die verfahrensgegenständliche Zusammenschaltungsanordnung auf Antrag der Mitbeteiligten durch den Anhang 13a ergänzt, der Regelungen betreffend die Zusammenschaltung und die hierfür anzuwendenden Bedingungen für bestimmte Netzvermittlungsstellen (NVSten) und Ortsvermittlungsstellen (OVSten; also Vermittlungsstellen unterhalb der Hauptvermittlungsstellen (HVSten)) enthält. Im Hinblick auf die Grundlagen der Entgeltfestlegung wurde in der Begründung dieses Bescheides auf die Ausführungen im angefochtenen Bescheid verwiesen. Über die gegen diesen Bescheid beim Verwaltungsgerichtshof erhobene und unter Zl. 2000/03/0190 protokollierte Beschwerde wurde vom Verwaltungsgerichtshof mit seinem Erkenntnis vom 11. Dezember 2002 entschieden.

In der gegen den hier angefochtenen Bescheid erhobenen Beschwerde wird Rechtswidrigkeit des Inhaltes und Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften geltend gemacht.

Die belangte Behörde hat die Verwaltungsakten vorgelegt und - wie die mitbeteiligte Partei - eine Gegenschrift samt Antrag auf kostenpflichtige Abweisung der Beschwerde erstattet.

Die belangte Behörde hat eine ergänzende Stellungnahme vorgelegt.

Mit dem hg. Beschluss vom 29. Jänner 2003, Zlen. 2000/03/0067 u.a.-6, setzte der Verwaltungsgerichtshof das vorliegende Beschwerdeverfahren bis zur Vorabentscheidung des in hg. Beschwerdesache Zl. 99/03/0071 angerufenen Gerichtshofes der Europäischen Gemeinschaften (EuGH) aus, die mit dem Urteil des EuGH vom 22. Mai 2003 (Rechtssache C-462/99) getroffen wurde.

II.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

1.1. Mit hg. Erkenntnis vom 9. September 2003, Zl. 2003/03/0095, auf welches gemäß § 43 Abs. 2 VwGG verwiesen wird, hat der Verwaltungsgerichtshof ausgesprochen, dass nach der - auch im Beschwerdefall geltenden - Rechtslage (TKG i.d.F. vor der Novellierung durch das Bundesgesetz BGBl. I Nr. 26/2000) gemäß Art. 133 Z. 4 B-VG Angelegenheiten, über die die belangte Behörde entschieden hat, nach österreichischem nationalem Recht von der Zuständigkeit des Verwaltungsgerichtshofes ausgenommen waren und dass sich die vom EuGH mit Urteil vom 22. Mai 2003 (Rechtssache C- 462/99) aus Art. 5a Abs. 3 der Richtlinie 90/387/EWG i.d.F. der Richtlinie 97/51 EG abgeleitete Verpflichtung des Verwaltungsgerichtshofes zur Nachprüfung nur auf den Schutz der dem Einzelnen vom Gemeinschaftsrecht eingeräumten materiellen Rechte, nicht aber auch auf den Schutz bloß im nationalen Recht verankerter individueller Rechte beziehen kann (vgl. auch das hg. Erkenntnis vom 6. Oktober 2003, Zl. 2003/03/0101).

Es war somit auch im Beschwerdefall bloß auf das Beschwerdevorbringen, das die Beschwerdepunkte des Rechtes auf kostenorientierte Festlegung von Zusammenschaltungsentgelten (siehe den in Erwägungsgrund 10 der Richtlinie 97/33/EG verankerten Grundsatz der Kostenorientierung für die Bestimmung von Zusammenschaltungsentgelten für Organisationen mit beträchtlicher Marktmacht) bzw. des aus dem gemeinschaftsrechtlich garantierten Eigentumsgrundrecht abgeleiteten Rechtes, dass nicht kostendeckende Zusammenschaltungsentgelte der Beschwerdeführerin nicht vorgeschrieben werden dürfen, betraf, einzugehen.

1.2. Der Umstand, dass die bekämpfte Entgeltfestsetzung (Anhang 6) des angefochtenen Bescheides nur bis 31. März 2001 gegolten hat, bewirkt im Hinblick darauf, dass der angefochtene Bescheid im Zeitraum von 1. Jänner 2000 bis 31. März 2001 Grundlage für die zu entrichtenden Zusammenschaltungsentgelte war, die nach einer allfälligen Aufhebung in der Folge für diesen in der Vergangenheit gelegenen Zeitraum neu zu regeln wären, keinen Wegfall der Beschwer.

2.1. Da der dem Beschwerdeverfahren zu Grunde liegende Sachverhalt im Wesentlichen dem dem hg. Erkenntnis vom 11. Dezember 2002, Zl. 2000/03/0190, zu Grunde liegenden Sachverhalt gleicht, mit dem vor dem Hintergrund der identen Rechtslage über die in der vorliegenden Beschwerde aufgeworfenen Rechtsfragen, die das gemeinschaftsrechtlich verankerte Recht auf Festlegung von Zusammenschaltungsentgelten für Organisationen mit beträchtlicher Marktmacht auf der Grundlage der Kostenorientierung betreffen, bereits entschieden wurde, kann gemäß § 43 Abs. 2 VwGG auf die Entscheidungsgründe dieses Erkenntnisses verwiesen werden (ausgenommen sind von diesem Verweis die Ausführungen des Punktes 3.1 des verwiesenen Erkenntnisses).

2.2. Es erübrigt sich daher, auf das darüber hinausgehende Beschwerdevorbringen betreffend die Verletzung des Parteiengehörs einzugehen.

3. Der angefochtene Bescheid war im Hinblick auf die festgestellten wesentlichen Verfahrensfehler (siehe dazu Pkt. 2.1. und das verwiesene hg. Erkenntnis vom 11. Dezember 2002, Zl. 2000/03/0190) wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften gemäß § 42 Abs. 2 Z. 3 lit. c VwGG aufzuheben.

4. Der Ausspruch über den Aufwandersatz gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG i.V.m. der Verordnung BGBl. II Nr. 333/2003.

Wien, am 28. Jänner 2004