TE Vwgh Erkenntnis 2004/1/28 2003/03/0270

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Sauberer und die Hofräte Dr. Bernegger und Dr. Lehofer als Richter, im Beisein des Schriftführers Dr. Zeleny, über die Beschwerden des HO in L, vertreten durch Binder Grösswang Rechtsanwälte OEG in 6020 Innsbruck, Kaiserjägerstraße 1, gegen die Bescheide des Unabhängigen Verwaltungssenates in Tirol vom 26. August 2003, Zlen. uvs-2003/23/113-6 (protokolliert zu Zl. 2003/03/0270), uvs-2003/23/120-6 (protokolliert zu Zl. 2003/03/0271), uvs-2003/23/116-6 (protokolliert zu Zl. 2003/03/0272), und uvs-2003/23/112-6 (protokolliert zu Zl. 2003/03/0273), betreffend Übertretungen gemäß TKG, zu Recht erkannt:

Die angefochtenen Bescheide werden wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften aufgehoben.

Der Bund hat dem Beschwerdeführer Aufwendungen in der Höhe von je EUR 1.171,20, insgesamt daher EUR 4.684,80, binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Mit vier erstinstanzlichen Straferkenntnissen des Fernmeldebüros für Tirol und Vorarlberg vom 26. März 2003 wurde der Beschwerdeführer als gemäß § 9 VStG zur Vertretung nach außen berufener Geschäftsführer der A Gesellschaft für professionelle Audiotextanwendungen GmbH (im Folgenden: A) jeweils für schuldig erkannt, er habe es zu vertreten, dass zu einer jeweils näher angeführten Tatzeit ein Anruf zu Werbezwecken ohne vorherige Zustimmung des Teilnehmers beim Inhaber des Telefonanschlusses mit der jeweils angeführten Rufnummer durchgeführt worden sei. Dadurch habe der Beschuldigte jeweils eine Verwaltungsübertretung gemäß § 101 iVm § 104 Abs. 3 Z. 24 Telekommunikationsgesetz (TKG), BGBl. I Nr. 100/1997, in der geltenden Fassung begangen und wurde über den Beschwerdeführer gemäß § 104 Abs. 3 Z. 24 TKG jeweils eine Geldstrafe in der Höhe von EUR 300,-- (Ersatzfreiheitsstrafe jeweils drei Tage) verhängt.

Nach der Begründung dieser Bescheide sei auf Grund der Anzeige davon auszugehen, beim jeweils betroffenen Anschlussinhaber sei ein Anruf zu Werbezwecken erfolgt, in dem für einen Rückruf unter einer bestimmten Mehrwertnummer geworben worden sei. Da Inhaber der Mehrwertnummer die A sei und bei einem Anruf unter dieser Mehrwertnummer die A einen wirtschaftlichen Gewinn erziele, sei weiters davon auszugehen, dass der Anruf (jeweils) von der A durchgeführt worden sei.

In den dagegen jeweils erhobenen Berufungen des Beschwerdeführers wurde insbesondere geltend gemacht, dass ihm durch die Zustellung des Straferkenntnisses zur Kenntnis gelangt sei, dass es sich um Anrufe der Fa. S Ltd. (im Folgenden: S) handeln würde. Die A sei zwar Inhaberin der verfahrensgegenständlichen Mehrwertnummer, daraus ergebe sich aber nicht, dass auch der Telefonanruf mit der Aufforderung des Rückrufes von ihr ausgegangen sei. Gemäß § 101 TKG sei nur derjenige zu bestrafen, der einen Anruf zu Werbezwecken ohne Zustimmung tätige, nicht jedoch derjenige, dessen Mehrwertnummer beworben werde. Vom Fernmeldebüro sei nicht festgestellt worden, dass die vom Beschwerdeführer zu vertretende A den Anruf getätigt hätte, sondern lediglich, dass die A Inhaberin der beworbenen Mehrwertnummer sei. Da die A die vorgeworfenen Werbeanrufe nicht getätigt hätte, könnte der Beschwerdeführer auch nicht zur Verantwortung gezogen werden.

Mit den angefochtenen Bescheiden wurden die Berufungen des Beschwerdeführers als unbegründet abgewiesen. Diese Entscheidungen wurden im Wesentlichen damit begründet, dass die A Inhaberin der (jeweils) verfahrensgegenständlichen Mehrwertnummer sei. Mit dem vorgelegten Vertrag vom 27. Februar 2002 (zwischen der A und der S) habe die A der S lediglich die Benützung ihrer technischen Einrichtungen erlaubt. Als Anlage zum Vertrag finde sich eine Darstellung über die Tarife betreffend die gegenständliche Mehrwertnummer sowie die Verteilung dieser Einnahmen. In diesen Dokumenten finde sich als Servicegegenstand auch die Formulierung "Gewinnspiel".

Gemäß § 101 erster Satz TKG seien Anrufe - einschließlich das Senden von Fernkopien - zu Werbezwecken ohne vorherige Einwilligung des Teilnehmers unzulässig. Da die Erstbehörde zu Recht von der Verwirklichung des objektiven Tatbestandes der in Rede stehenden Verwaltungsübertretung ausgegangen sei, wäre es Sache des Beschwerdeführers gewesen, glaubhaft zu machen, dass ihm die Einhaltung der objektiv verletzten Verwaltungsvorschriften ohne sein Verschulden unmöglich gewesen sei. Dabei hätte er initiativ alles darzutun gehabt, was für seine Entlastung spreche, insbesondere dass er solche Maßnahmen getroffen habe, die unter den vorhersehbaren Verhältnissen die Einhaltung der gesetzlichen Vorschriften mit gutem Grund erwarten ließen. Das Bestehen eines wirksamen Kontrollsystems habe der Beschwerdeführer nicht unter Beweis gestellt und es ferner unterlassen, im Einzelnen anzugeben, auf welche Art und in welchem Umfang und in welchen zeitlichen Abständen er Kontrollen durchführe.

In den dagegen erhobenen Beschwerden wird Rechtswidrigkeit des Inhaltes und Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften geltend gemacht.

Die belangte Behörde hat die Verwaltungsakten vorgelegt und die kostenpflichtige Abweisung der Beschwerden beantragt.

Der Verwaltungsgerichtshof hat über die wegen ihres persönlichen und sachlichen Zusammenhanges zur gemeinsamen Beratung und Entscheidung verbundenen Beschwerden erwogen:

Die vorliegenden Beschwerdefälle sind im Wesentlichen jenen gleichgelagert, die dem hg. Erkenntnis vom 15. Dezember 2003, Zlen. 2003/03/0265 bis 0269, zu Grunde lagen und dieselben Parteien des verwaltungsgerichtlichen Verfahrens betrafen. Es genügt daher gemäß § 43 Abs. 2 VwGG auf die dortigen Entscheidungsgründe zu verweisen.

Die angefochtenen Bescheide waren daher gleichfalls gemäß § 42 Abs. 2 Z. 3 lit. c VwGG wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften aufzuheben.

Der Ausspruch über den Aufwandersatz gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der VwGH-Aufwandersatzverordnung 2003, BGBl. II Nr. 333.

Wien, am 28. Jänner 2004