TE Vwgh Erkenntnis 2004/1/29 2003/07/0048

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Graf und die Hofräte Dr. Bumberger, Dr. Beck, Dr. Hinterwirth und Dr. Enzenhofer als Richter, im Beisein des Schriftführers Dr. Kante, über die Beschwerden

1.) (Zl. 2003/07/0048) der Gemeinde K, vertreten durch Brüggl & Harasser OEG, Rechtsanwälte in 6370 Kitzbühel, Rathausplatz 2/II (mitbeteiligte Partei: J, vertreten durch Kaan, Cronenberg & Partner, Rechtsanwälte in 8010 Graz, Kalchberggasse 1), und

2.) (Zl. 2003/07/0049) des J, vertreten durch Kaan, Cronenberg & Partner, Rechtsanwälte in 8010 Graz, Kalchberggasse 1 (mitbeteiligte Partei: Gemeinde K, vertreten durch Brüggl & Harasser OEG, Rechtsanwälte in 6370 Kitzbühel, Rathausplatz 2/II),

gegen den Bescheid des Bundesministers für Land- und Forstwirtschaft, Umwelt- und Wasserwirtschaft vom 12. Februar 2003, Zl. 512.996/08-I 5/02, betreffend eine Wasserrechtsangelegenheit, zu Recht erkannt:

Der angefochtene Bescheid wird wegen Rechtwidrigkeit seines Inhaltes aufgehoben.

Der Bund hat den Beschwerdeführern jeweils Aufwendungen in der Höhe von EUR 1.171,20 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Um Wiederholungen zu vermeiden, wird auf die bereits in dieser Sache ergangenen hg. Erkenntnisse vom 22. September 1992, Zl. 92/07/0128, vom 2. Oktober 1997, Zl. 95/07/0014, vom 10. August 2000, Zl. 99/07/0184 und zuletzt vom 21. Februar 2002, 2000/07/0063, verwiesen.

Mit Bescheid des Landeshauptmannes von Tirol (LH) vom 7. Oktober 1971 wurde der Erstbeschwerdeführerin "die wasserrechtliche Bewilligung für die Errichtung der im Befund beschriebenen Gemeindewasserversorgungsanlagen" nach Maßgabe des eingereichten Bauentwurfes" unter Nebenbestimmungen erteilt. In dem diesem Bescheid zu Grunde liegenden "Befund" ist festgehalten:

"Die auf der Gp. 1616, KG. K, des G.W. entspringenden rechtsufrig einer Bachrunse liegenden Quellen mit der Bezeichnung 3, 6 und 7, von denen Quellen 3 und 7 bereits gefasst sind und Quelle 6 noch gefasst werden muss, werden mit kurzen Stichleitungen einem gemeinsamen Sammelstrang zugeführt, dem auch die Wässer der linksufrig liegenden Quelle 8 zugeleitet werden, die auf der Gp. 1617/1 der Forstverwaltung E. entspringt und schon gefasst ist und von der (Erstbeschwerdeführerin) im Tauschweg erworben wurde. Die vorhandene Quellfassung und Brunnenstube werden, soweit sie bauliche Mängel aufweisen, saniert."

Im Spruchpunkt V. dieses Bescheides wird nach § 111 Abs. 3 WRG 1959 beurkundet, "dass im Zuge des wasserrechtlichen Verfahrens folgende Übereinkommen getroffen wurden:

"1) Mit den Österreichischen Bundesforsten, Forstverwaltung E:

a) Der (Erstbeschwerdeführerin) steht auf Grund des Bescheides ... das Recht zu, die auf der bundesf. Gp. 1430/1, KG K, entspringende so genannte Pamerörtzquelle zu fassen, abzuleiten und zu nutzen.

Hingegen verfügen die ÖBF aus dem seinerzeit stillgelegten Putzkraftwerk über eine bereits gefasste Quelle (Nr. 8) auf der bundesf. Gp. 1617/1, KG K. Den ÖBF als Grundeigentümer stehen an dieser Quelle das ausschließliche Nutzungsrecht zu. Mit dieser Quellfassung ist zurzeit eine ca. 100m lange eiserne Ableitung verbunden.

b) Die (Erstbeschwerdeführerin) und die ÖBF kommen nunmehr dahingehend überein, das Benützungsrecht an den vorgenannten Quellen gegenseitig auf unbestimmte Zeit, längstens jedoch für die Dauer der aufrechten Wassernutzung gegenseitig einzuräumen, ohne dass ein Vertragsteil dem anderen für diese Benützungsüberlassung eine Entschädigungsleistung bzw. Aufzahlung zu erbringen hat.

c) Mit dem jeweiligen Wasserbezugsrecht werden auch alle vorhandenen Brunnstuben und sonstigen Versorgungseinrichtungen gegenseitig übertragen bzw. übernommen.

..."

In der Folge wurden nur die Quellen 3, 6 und 7 gefasst.

Im Jahr 1982 wurde das Grundstück Nr. 1617/1 geteilt und zwar in die Neugrundstücke 1617/1 (neu) und 1617/10. Das Grundstück Nr. 1617/10, auf dem die Quelle 8 situiert ist, auf die sich der Bewilligungsbescheid aus 1971 bezieht, befindet sich im Eigentum des Zweitbeschwerdeführers.

Mit Bescheid vom 28.  April 1992 sprach der LH gemäß den §§ 99 Abs. 1 lit. c, 112 und 121 WRG 1959 im Spruchabschnitt I. die Teilkollaudierung der Wasserversorgungsanlage hinsichtlich der Quellen 3, 6 und 7 unter gleichzeitiger nachträglicher Bewilligung geringfügiger Änderungen aus, trug im Spruchabschnitt II. die Behebung von Mängeln und Abweichungen auf und bestimmte im Spruchabschnitt III. für die Arbeiten an der Quelle 8 eine Bauvollendungsfrist mit 31. Oktober 1993.

Mit Bescheid des Bundesministers für Land- und Forstwirtschaft vom 23. Juni 1992 wurden dagegen erhobene Rechtsmittel u.a. auch des Zweitbeschwerdeführers als eines betroffenen Grundeigentümers abgewiesen.

Eine dagegen vom Zweitbeschwerdeführer erhobene Verwaltungsgerichtshofsbeschwerde wurde mit hg. Erkenntnis vom 22. September 1992, Zl. 92/07/0128, als unbegründet abgewiesen.

Mit Schreiben vom 27. Mai 1993 teilte die Erstbeschwerdeführerin dem LH als Wasserrechtsbehörde unter Hinweis auf die in dessen Bescheid vom 28. April 1992 gesetzte Bauvollendungsfrist vom 31. Oktober 1993 die Fertigstellung der Arbeiten an der Quelle 8 mit und suchte um Überprüfung an.

Mit Bescheid vom 4. August 1993 wies der Landeshauptmann von Tirol den Antrag des Beschwerdeführers auf "Einleitung eines Verfahrens gemäß §§ 29, 70 und 138 WRG 1959" als unbegründet ab.

Mit Bescheid des Bundesministers für Land- und Forstwirtschaft vom 16. August 1994 wurde die dagegen erhobene Berufung des Beschwerdeführers als unbegründet abgewiesen.

Mit hg. Erkenntnis vom 2. Oktober 1997, Zl. 95/07/0014, wurde dieser Bescheid auf Grund einer Beschwerde des Zweitbeschwerdeführers wegen Rechtswidrigkeit des Inhaltes aufgehoben. Der Verwaltungsgerichtshof führte in diesem Erkenntnis aus, dass der Bundesminister für Land- und Forstwirtschaft in dem damals angefochtenen Bescheid im Zeitpunkt seiner Erlassung nicht von einem Erlöschen des Wasserbenutzungsrechtes der Erstbeschwerdeführerin bezüglich der Quelle 8 hätte ausgehen dürfen, sondern die vom Zweitbeschwerdeführer behauptete Konsenslosigkeit der von der Erstbeschwerdeführerin gesetzten Maßnahmen im Zuge des Berufungsverfahrens hätte prüfen müssen.

Mit Bescheid des LH vom 7. November 1994 wurde "gemäß §§ 9, 99 Abs. 1 lit. c und 121 WRG 1959" wie folgt entschieden:

"I. Die Fassung der Quelle 8 nach Maßgabe des eingereichten Projektes, das einen wesentlichen Bestandteil dieses Bescheides bildet, wird nachträglich genehmigt.

II. Im Übrigen wird die Übereinstimmung der Anlage mit der erteilten Bewilligung festgestellt.

III. Die Einwendungen von (Zweitbeschwerdeführer) werden als unbegründet abgewiesen."

Hiezu führte die Wasserrechtsbehörde erster Instanz im Wesentlichen aus, dass das Recht zur Fassung der Quelle 8 seit dem Jahre 1971 aufrecht sei. Durch die von der Erstbeschwerdeführerin vorgenommene Verlegung der Quellfassung um 7m müsse kein neues Recht erteilt werden, da es sich um das ursprünglich vorgesehene Quellwasser (in Qualität und Quantität) handle und die Verlegung der Quellfassung nur deshalb notwendig geworden sei, weil der Zweitbeschwerdeführer im Nahebereich der Quelle Sprengarbeiten durchgeführt habe; auf Grund dessen sei in keine Rechte des Zweitbeschwerdeführers eingegriffen worden.

Gegen diesen Bescheid erhob der Zweitbeschwerdeführer Berufung.

Mit Bescheid der belangten Behörde vom 9. September 1999 wurde über die Berufung des Zweitbeschwerdeführers gegen den Bescheid des LH vom 7. November 1994 "gemäß § 66 Abs. 4 AVG (u.a.) Nachfolgendes entschieden:

...

II. Auf Grund der Berufung wird der Bescheid des LH vom 7. November 1994, dahingehend abgeändert, dass festgestellt wird, dass die angeführte Anlage mit der bewilligten nicht übereinstimmt.

..."

Begründend führte die belangte Behörde dazu aus, dass keine Zustimmung des Zweitbeschwerdeführers bezüglich der tatsächlichen Ausführung des Projektes vorliege. Die Errichtung einer gänzlich neuen Quellstube auf dem Grundstück des Zweitbeschwerdeführers sei ebenso wie die Ableitung eines anderen Wasseraustritts (Quelle QX) - selbst wenn auch aus demselben Aquifer - dem Grundeigentümer gegenüber als nachteilig zu beurteilen. Zur Frage, ob es sich bei der Neufassung der Quelle X um eine andere Quelle handle oder ob diese letztlich nur die auf Grund der Wegerrichtung zurückgegangene Schüttung der alten Quelle 8 sei, werde auf den Umstand hingewiesen, dass an dieser Stelle unbestrittenermaßen bereits ein Wasseraustritt existiert habe. Von einem bloßen "Nachfassen" der alten Quelle könne in diesem Zusammenhang jedenfalls nicht gesprochen werden.

Die Erstbeschwerdeführerin erhob gegen die Spruchpunkte II. und IV. dieses Bescheides eine Beschwerde an den Verwaltungsgerichtshof, der diese Beschwerde mit hg. Erkenntnis vom 10. August 2000, Zl. 99/07/0184, als unbegründet abwies. Aus der Begründung dieses Erkenntnisses geht hervor, dass mit der neuen Quellfassung rund 7m entfernt von der im Jahre 1971 wasserrechtlich bewilligten Quelle Q8 und der gänzlichen Neuerrichtung einer Quellstube auf dem Grundstück des Zweitbeschwerdeführers an einer anderen Stelle als im wasserrechtlichen Bewilligungsbescheid aus dem Jahre 1971 vorgesehen, in Abänderung der vorgenannten wasserrechtlichen Bewilligung Grundeigentum des Zweitbeschwerdeführers mit dem Ziel in Anspruch genommen worden sei, eine andere als von der wasserrechtlichen Bewilligung aus dem Jahre 1971 erfasste Quelle zu nutzen. Da der Zweitbeschwerdeführer als Betroffener dieser vom wasserrechtlichen Bewilligungsbescheid abweichenden Nutzung seines Grundeigentums nicht zugestimmt habe, hätte die belangte Behörde ohne Rechtsirrtum davon ausgehen können, dass die von der Erstbeschwerdeführerin vorgenommenen Abweichungen vom wasserrechtlichen Bewilligungsbescheid aus dem Jahre 1971 im Sinne des § 121 Abs. 1 zweiter Satz WRG 1959 nachträglich nicht genehmigt werden könnten.

Der Zweitbeschwerdeführer erhob gegen den genannten Bescheid der belangten Behörde vom 9. September 1999, und zwar gegen die Spruchpunkte I und II, ebenfalls eine - zuvor vom Verfassungsgerichtshof abgetretene - Beschwerde an den Verwaltungsgerichtshof. Dieser hob mit Erkenntnis vom 21. Februar 2002, Zl. 2000/07/0063, Spruchpunkt II des Bescheides der belangten Behörde vom 9. September 1999 wegen Rechtswidrigkeit des Inhaltes auf und begründete dies damit, dass auf Grund der mangelnden Zustimmung des Zweitbeschwerdeführers davon auszugehen sei, dass die Abweichung vom wasserrechtlichen Bewilligungsbescheid aus dem Jahr 1971 im Sinn des § 121 Abs. 1 zweiter Satz WRG 1959 nachträglich nicht genehmigt werden könne. Spruchpunkt II. habe sich daher in einer Rechte des Zweitbeschwerdeführers verletzenden Weise als unvollständig erwiesen, da es die belangte Behörde unterlassen habe, nach Feststellung einer nicht genehmigungsfähigen Abweichung vom Konsens einen entsprechenden Beseitigungsauftrag an die Erstbeschwerdeführerin zu erlassen; darauf habe der Zweitbeschwerdeführer einen Rechtsanspruch. Diesbezüglich habe die belangte Behörde den Bescheid vom 9. September 1999 mit Rechtswidrigkeit des Inhaltes belastet.

Die Erstbeschwerdeführerin hat mit Schreiben vom 20. Juni 2002 um die wasserrechtliche Bewilligung für die "Nutzung der Quelle 8" angesucht. Eine Erledigung dieses Antrags ist nach der Aktenlage noch nicht erfolgt.

Mit dem nunmehr angefochtenen Bescheid vom 12. Februar 2003 änderte die belangte Behörde auf Grund der Berufung des Zweitbeschwerdeführers gegen den Bescheid des LH vom 7. November 1994, "in der Fassung des ho. Berufungsbescheids vom 9. September 1999", diesen Bescheid folgendermaßen ab:

"1. Die angeführte Anlage stimmt mit der errichteten nicht überein.

2. Die auf Grundstück Nr. 1617/1, KG K., (neu) errichtete Fassung der Quelle 8 (auch als Fassungsbauwerk der QX bezeichnet; Anm.) ist bis zum 1. Juni 2005 zu entfernen und ist bis zu demselben Termin der Quellaustritt sachgerecht zu verschließen."

In der Begründung des angefochtenen Bescheides wird auf das hg. Erkenntnis vom 21. Februar 2002, Zl. 2000/07/0063, verwiesen; Passagen daraus werden wörtlich wiedergegeben. Angemerkt wird, dass das Vorbringen und die Ergebnisse des Ermittlungsverfahrens dem Bescheid vom 9. September 1999 zu entnehmen seien.

Auf Grund des zitierten hg. Erkenntnisses vom 21. Februar 2002 sei nunmehr zu ermitteln gewesen, welche Frist zur Beseitigung der konsenslosen Quellstube erforderlich sei. Der wasserbautechnische Amtssachverständige der belangten Behörde habe hiezu ausgeführt, dass es sich bei der Fassung der Quelle 8 (neu) um einen relativ voluminösen, vor allem aber schwer zugänglichen Baukörper handle. Die Beseitigung der Quellfassung bedürfe daher sorgfältiger Planung und Durchführung. Aus fachlicher Sicht werde daher eine Frist von minimal zwei Jahren zur Beseitigung der Quellfassung als angemessen angesehen.

Die Stellungnahme sei den Verfahrensparteien nachweislich zur Kenntnis übermittelt worden, welche keine inhaltlichen Einwände dagegen vorgebracht hätten. Es werde daher die Stellungnahme des wasserbautechnischen Amtssachverständigen der Entscheidung zu Grunde gelegt. Die Beseitigung der Quellfassung und die sachgerechte Verschließung des Quellaustritts bedürften im Hinblick auf wasserwirtschaftliche Erfordernisse einer sorgfältigen Planung und Durchführung. Es sei daher ein ausreichend langer Zeitraum dafür einzuräumen gewesen.

In der Zustellverfügung des angefochtenen Bescheides sind die Beschwerdeführer und das Amt der Tiroler Landesregierung angeführt.

Gegen diesen Bescheid richten sich die vorliegenden Beschwerden.

Die belangte Behörde erstattete Gegenschriften zu beiden Beschwerden, in denen deren die kostenpflichtige Abweisung beantragt wird.

Ebenso erstatteten die beiden Beschwerdeführer in ihrer Eigenschaft als mitbeteiligte Parteien im jeweils anderen Beschwerdeverfahren Gegenschriften, in denen jeweils die Abweisung der anderen Beschwerde (bzw. Zurückweisung der Zweitbeschwerde) beantragt wird.

Der Verwaltungsgerichtshof hat beschlossen, die Beschwerden wegen ihres sachlichen, persönlichen und rechtlichen Zusammenhanges zur gemeinsamen Beratung und Entscheidung zu verbinden und hierüber erwogen:

§ 121 Abs. 1 WRG 1959 in der Fassung der Novelle BGBl. I Nr. 109/2001 lautet:

"§ 121. (1) Die Ausführung einer nach den Bestimmungen des Wasserrechtsgesetzes oder unter Mitanwendung dieses Bundesgesetzes bewilligungspflichtigen Wasseranlage ist unverzüglich der für die Erteilung der Bewilligung zuständigen Behörde bekannt zu geben. Diese hat sich in einem auf Kosten des Unternehmers durchzuführenden Verfahren von der Übereinstimmung der Anlage mit der erteilten Bewilligung, bei Trieb- und Stauwerken insbesondere auch von der richtigen und zweckmäßigen Setzung der Staumaße, zu überzeugen, die Messungsergebnisse schriftlich festzuhalten, das Ergebnis dieser Überprüfung durch Bescheid auszusprechen und die Beseitigung etwa wahrgenommener Mängel und Abweichungen zu veranlassen. Geringfügige Abweichungen, die öffentlichen Interessen oder fremden Rechten nicht nachteilig sind oder denen der Betroffene zustimmt, können im Überprüfungsbescheid nachträglich genehmigt werden. Wird bei einer Fristüberschreitung die Bewilligung nicht ausdrücklich für erloschen erklärt, so gilt die Anlage als fristgemäß ausgeführt (§ 112 Abs. 1).

1. Zur Beschwerde der Erstbeschwerdeführerin:

1.1. Die Erstbeschwerdeführerin bringt unter dem Aspekt einer inhaltlichen Rechtswidrigkeit des angefochtenen Bescheides vor, dass die belangte Behörde die Sach- und Rechtslage zum Zeitpunkt ihrer Entscheidung heranzuziehen habe. Wie sich aus den in Fotokopie beiliegenden Unterlagen ergebe, habe sie mit Eingabe vom 20. Juni 2002 um die wasserrechtliche Bewilligung für die Sanierung der Quelle 8 gemäß § 103 WRG 1959 angesucht. Der Verwaltungsgerichtshof habe in seiner bereits zitierten Entscheidung vom 21. Februar 2002 zum vorliegenden Sachverhalt ausdrücklich festgestellt, dass der konsenswidrige Sachverhalt in einem technisch sachnahen Zusammenhang mit dem bewilligten Projekt stehe. Bei einer derartigen Konstellation sei nun so zu verfahren, dass - auf der Grundlage eines Gesuchs gemäß § 103 WRG 1959 - zunächst das erforderliche Bewilligungsverfahren und erst im Anschluss daran die Überprüfung des ganzen Vorhabens durchzuführen sei (es werden die hg. Erkenntnisse vom 20. September 2001, 97/07/0019, vom 27. Juni 2002, 99/07/0163, und VwSlg. 10.078 A/1980, zitiert). Die belangte Behörde hätte sohin das Überprüfungsverfahren bis zum Abschluss des anhängigen wasserrechtlichen Bewilligungsverfahrens gemäß § 38 AVG unterbrechen müssen. Dass die Quelle 8 in der derzeitigen Fassung einer wasserrechtlichen Bewilligung grundsätzlich nicht zugänglich wäre, habe das Verfahren nicht ergeben. Der von der belangten Behörde getätigte Entfernungsausspruch komme jedoch einer Ablehnung jeder nachträglichen wasserrechtlichen Bewilligung gleich. Eine derartige Vorgangsweise belaste jedoch den angefochtenen Bescheid mit Rechtswidrigkeit des Inhalts.

Dem ist Folgendes zu entgegnen:

Dass die 1971 bewilligte "Quelle 8" nicht mit der ausgeführten, die im Verfahren (auch) als "Quelle X" bezeichnet wurde, übereinstimmt, wurde in den hg. Erkenntnissen vom 10. August 2000, Zl. 99/07/0184, und vom 21. Februar 2002, Zl. 2000/07/0063, mit aller Deutlichkeit dargelegt.

Die Erstbeschwerdeführerin besitzt schon seit dem Jahr 1971 eine rechtskräftige wasserrechtliche Bewilligung zur Nutzung der Quelle 8 in der dort beschriebenen Form. Es ist daher nicht ersichtlich, inwiefern eine (nochmalige) Bewilligungserteilung für die Quelle 8 Einfluss auf das Überprüfungsverfahren haben und einem Beseitigungsauftrag gemäß § 121 WRG 1959 für das Fassungsbauwerk der Quelle X im Wege stehen könnte. Ein derartiger Antrag müsste vielmehr wegen entschiedener Sache im Sinne des § 68 Abs. 1 AVG zurückgewiesen werden.

Wenn mit der im Bewilligungsantrag aus 2002 als "Quelle 8" bezeichneten Quelle in Wahrheit die Quelle X gemeint sein sollte - es kam hier im Verfahren des Öfteren zu Verwechslungen -, so ändert dies aber nichts an der Zulässigkeit der Erlassung eines Beseitigungsauftrags gemäß § 121 WRG 1959. Der von der Erstbeschwerdeführerin zitierten Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes kommt nämlich nicht die Bedeutung zu, die ihr beigemessen wird.

Vorauszuschicken ist, dass eine allfällige wasserrechtliche Bewilligung für die Quelle X keine Vorfrage nach § 38 AVG im Überprüfungsverfahren darstellt, weil Gegenstand des Überprüfungsverfahrens nach § 121 WRG 1959 allein die Übereinstimmung der seinerzeit erteilten wasserrechtlichen Bewilligung (für die Quelle 8) mit der ausgeführten Anlage (Quelle X) darstellt. An der Nichtübereinstimmung der Bewilligung mit der Ausführung änderte auch eine allfällige wasserrechtliche Bewilligung für die Quelle X nichts. Aus dem Grund des § 38 AVG ergibt sich daher weder eine Notwendigkeit noch eine Verpflichtung zur Unterbrechung des Überprüfungsverfahrens.

Der Verwaltungsgerichtshof hat zwar in seinem von der Erstbeschwerdeführerin zitierten Erkenntnis vom 26. März 1980, 1571/77, VwSlg 10.078 A/1980, ausgesprochen, dass wenn sich anlässlich einer Überprüfung der Ausführung einer bewilligungspflichtigen Wasseranlage gemäß § 121 WRG 1959 ergibt, dass Abweichungen nicht nur geringfügiger Art vorliegen, so zu verfahren ist, dass auf der Grundlage eines Gesuches gemäß § 103 WRG 1959 zunächst das erforderliche Bewilligungsverfahren und erst im Anschluss daran die Überprüfung des ganzen Vorhabens durchzuführen ist, soweit nicht die Beseitigung der Abweichungen veranlasst wird; eine mündliche Überprüfungsverhandlung ist zu diesem Zeitpunkt gegebenenfalls zu unterbrechen. Im Falle der Trennbarkeit des Projektes kann auch zunächst der bewilligungsgemäß ausgeführte Teil überprüft und sodann der von der Bewilligung abweichende Anlagenbereich genehmigt werden. In jedem solchen Fall sind die Abweichungen von Anfang an mit hinreichender Deutlichkeit zu kennzeichnen.

Diesem Erkenntnis ist nun keinesfalls zu entnehmen, dass die Möglichkeit der Initiierung eines parallel laufenden Bewilligungsverfahrens für eine mehr als geringfügige Abweichung die Zulässigkeit der Erlassung eines Mängelbehebungsauftrages im Verfahren nach § 121 WRG 1959 in Frage stellt, wird doch auf die unbeschadete Möglichkeit der Erlassung eines Beseitigungsauftrages ausdrücklich hingewiesen ("soweit nicht die Beseitigung der Abweichungen veranlasst wird"). Dies geht auch aus dem Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 12. Oktober 1993, Zl. 91/07/0087, VwSlg. 13.919, hervor, wo für den auch hier vorliegenden Fall eines technisch sachnahen Zusammenhanges zwischen konsenswidrigem Sachverhalt mit dem bewilligten Projekt ausgesprochen wurde, dass diesfalls entweder nach § 121 WRG 1959 zu verfahren - dh. ein Beseitigungsauftrag zu erlassen oder nachträglich zu genehmigen - oder nach Teilkollaudierung des Anlagenrestes ein Bewilligungsverfahren einzuleiten sei. Eine Aussage dahingehend, dass die Fortsetzung eines Überprüfungsverfahrens bei Antragstellung unzulässig wäre, ist weder der Rechtslage noch der zitierten Rechtsprechung zu entnehmen.

Ergänzend sei bemerkt, dass die weiteren, von der Erstbeschwerdeführerin in diesem Zusammenhang zitierten hg. Erkenntnisse vom 20. September 2001, Zl. 97/07/0019, und vom 27. Juni 2002, Zl. 99/07/0163, mit Überprüfungsverfahren nach § 121 WRG 1959 nichts zu tun haben, weshalb sie nicht zur Stützung der Ansicht der Erstbeschwerdeführerin herangezogen werden können.

Ungeachtet eines anhängigen wasserrechtlichen Bewilligungsverfahrens (vermutlich) für die Quelle X war die belangte Behörde - auch vor dem Hintergrund der diesbezüglichen Aussagen in den in dieser Angelegenheit bereits ergangenen Erkenntnissen, die das Vorliegen der diesbezüglichen Voraussetzungen konstatierten - zur Erlassung eines Beseitigungsauftrages nach § 121 WRG 1959 berechtigt. Ein solcher rechtskräftiger Beseitigungsauftrag nach § 121 WRG 1959 stünde seinerseits entgegen der Ansicht der Erstbeschwerdeführerin der Erteilung einer wasserrechtlichen Bewilligung nicht entgegen. Im Fall der Erteilung einer wasserrechtlichen Bewilligung für die Quelle X würde diese Bewilligung ihrerseits dem Entfernungsauftrag derogieren.

1.2. Die Erstbeschwerdeführerin macht weiter geltend, einer Berufungsbehörde komme im Rahmen des Abänderungsrechts gemäß § 66 Abs. 4 AVG keine Ingerenz zu, über einen Entfernungsauftrag nach § 121 WRG 1959 erstmals abzusprechen, solange nicht die Wasserrechtsbehörde erster Instanz eine solche Entscheidung getroffen habe. "Sache" des Berufungsverfahrens sei nämlich nur der Gegenstand des Verfahrens in der Vorinstanz, soweit der darüber ergangene Bescheid mit Berufung angefochten werde. Entscheide die Berufungsbehörde über einen Teil des vorinstanzlichen Bescheides, der nicht mittels Berufung angefochten worden sei, dann belaste dies ihren Bescheid mit Rechtswidrigkeit.

Der angefochtene Bescheid erging auf Grund einer Berufung des Zweitbeschwerdeführers. Dieser wandte sich im erstinstanzlichen Verfahren gegen die nachträgliche Genehmigung der Abweichung, erhielt dieses Vorbringen in seiner Berufung aufrecht und verlangte letztendlich die Beseitigung der Abweichung.

Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes ist Prozessgegenstand der Berufungsentscheidung die Verwaltungssache, die zunächst der ersten Instanz vorlag (vgl. das hg. Erkenntnis vom 25. März 1994, 92/17/0133). Die Berufungsbehörde darf sachlich nicht über mehr entscheiden, als Gegenstand der Entscheidung der unteren Instanz war (vgl. die bei Walter/Thienel, Verwaltungsverfahrensgesetze I2, 1264, E 108 ff, wiedergegebene Rechtsprechung).

Gegenstand eines Verfahrens nach § 121 Abs. 1 WRG 1959 ist die Feststellung der Übereinstimmung der bewilligten mit der ausgeführten Anlage. Je nach dem, wie die Beurteilung dieser Frage ausfällt, knüpfen sich daran unterschiedliche rechtliche Folgen:

In einem nach § 121 Abs. 1 WRG 1959 erlassenen Bescheid können je nach Lage des Falles mehrere Absprüche zu tätigen sein:

Im Falle der vollständigen Übereinstimmung der ausgeführten Anlage mit dem bewilligten Projekt wird es mit dem Feststellungsausspruch der Übereinstimmung sein Bewenden haben können. Im Falle des Vorliegens genehmigungsfähiger Projektsabweichungen bedarf es des Abspruches der nachträglichen Genehmigung iSd zweiten Satzes des § 121 Abs. 1 WRG 1959, während Mängel und nicht genehmigungsfähige Abweichungen der ausgeführten Anlage im behördlichen Abspruch deren Beseitigung erforderlich machen (vgl. das hg. Erkenntnis vom 26. Juni 1996, 93/07/0107). Aus der Funktion des Überprüfungsverfahrens geht hervor, dass die Behörde einen inhaltlich der jeweiligen Situation entsprechenden Bescheid zu erlassen hat.

Die erstinstanzliche Behörde kam auf Grund ihrer Ermittlungen in ihrem Bescheid vom 7. November 1994 zum Ergebnis, dass die abweichende Ausführung bezüglich Quelle 8, also die Quelle X nachträglich zu genehmigen sei. Daraus folgt, dass sie auf die Erlassung eines Beseitigungsauftrages verzichtete. Die belangte Behörde schloss sich im darauf folgenden Berufungsverfahren dieser Ansicht nicht an, sondern kam zu dem Ergebnis, dass diese Abweichung nachträglich nicht genehmigungsfähig sei. Dass mit dieser Feststellung aber bei sonstiger Rechtsverletzung des Zweitbeschwerdeführers zwingend die Erteilung eines Beseitigungsauftrages verbunden sein musste, ohne dass dabei die Zuständigkeitsordnung verletzt wird, geht bereits aus dem zitierten hg. Erkenntnis vom 21. Februar 2002 hervor. Mit der Erlassung des Beseitigungsauftrages im angefochtenen Bescheid wurde die Sache des Berufungsverfahrens nicht überschritten; es handelt sich hiebei nur um die Konsequenz aus einer anderen rechtlichen Beurteilung des unverändert gebliebenen Prozessgegenstandes im Rahmen der von § 121 WRG 1959 vorgegebenen Entscheidungsstruktur.

2. Gegen die Gestaltung, die Bestimmtheit und die Reichweite des Spruchs des angefochtenen Bescheids richten sich beide Beschwerden mit zum Teil inhaltsgleichen Ausführungen, die auf das daraus resultierende Fehlen der Vollstreckbarkeit des angefochtenen Bescheides hinweisen. Diese Aspekte werden daher gemeinsam behandelt.

Die Erstbeschwerdeführerin bemängelte die unrichtige Grundstücksbezeichnung (1617/1 statt richtig 1617/10, KG K.); beide Beschwerdeführer rügten das Fehlen eines Adressaten des Entfernungsauftrages, es sei daher nicht erkennbar, wem gegenüber der Bescheid überhaupt vollstreckt werden solle. Der Spruch müsse zumindest erkennen lassen, ob nun gegen den Liegenschaftseigentümer (Zweitbeschwerdeführer) oder gegen den Benützer der Quellfassung (Erstbeschwerdeführerin) vollstreckt werden müsse.

Widersprüchlich sei der Spruch des angefochtenen Bescheides auch insofern, als der Bescheid des LH vom 7. November 1994 "in der Fassung des ho. Berufungsbescheides vom 9. September 1999 abgeändert" werde. Der Berufungsbescheid vom 9. September 1999 habe ja zum Zeitpunkt der Berufungserhebung des Zweitbeschwerdeführers noch nicht dem Rechtsbestand angehört bzw. sei durch das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 21. Februar 2002, Zl. 2000/07/0063, beseitigt worden und gehöre daher dem Rechtsbestand gar nicht mehr.

Der Zweitbeschwerdeführer meint nach Beschreibung der neben der Quellfassung als nicht bewilligte Anlagenteile qualifizierten Bauwerke und Leitungen, er habe Anspruch darauf, dass der Auftrag zur Beseitigung aller nicht genehmigungsfähigen Abweichungen im Rahmen des Bescheidspruchs so erteilt werde, dass er ausreichend bestimmt und einer Vollstreckung zugänglich sei. Diesen Anforderungen genüge Punkt 2. des angefochtenen Bescheides jedoch nicht, wenn von der Entfernung der "(neu) errichteten Fassung der Quelle 8 (auch als Fassungsbauwerk der QX bezeichnet; Anm.)" gesprochen werde. Es sei daher im Sinne der vorzitierten Terminologie unklar, was zu beseitigen sei, und zwar insbesondere im Hinblick auf die zitierten Klammerausdrücke. Sei die Quelle 8 zu beseitigen oder die Quelle X oder beide?

Schließlich überschreite die belangte Behörde ihre Entscheidungsbefugnis, als angeordnet werde, dass auch "der Quellaustritt sachgerecht zu verschließen" sei. Die nicht genehmigungsfähige Abweichung habe nämlich darin bestanden, dass eine Quelle (ein natürlicher Wasseraustritt) unzulässigerweise gefasst worden sei. Das Verschließen des Quellaustritts bedeute einen Eingriff in die Rechte des Zweitbeschwerdeführers als Grundeigentümer. Der Quellaustritt sei nach Beseitigung des Fassungsbauwerks zu belassen und nicht zu verschließen.

Weiters sei anzumerken, dass Spruchpunkt I. wohl richtig hätte lauten müssen: "Die ausgeführte Anlage stimmt mit der bewilligten nicht überein." Auch insofern sei der Bescheidspruch unklar und in sich widersprüchlich; denn die belangte Behörde führe keine Anlage "an," sodass unklar sei, mit welcher "angeführten" Anlage die "errichtete Anlage" nicht übereinstimme.

Nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes muss ein Bescheidspruch, durch den eine Verpflichtung auferlegt wird, so bestimmt gefasst werden, dass nötigenfalls seine Durchsetzung im Wege der Zwangsvollstreckung möglich ist; durch die Spruchfassung muss einerseits dem Beauftragten die überprüfbare Möglichkeit gegeben werden, dem Leistungsauftrag zu entsprechen, andererseits muss dadurch auch der Umfang einer allfälligen Ersatzvornahme deutlich abgegrenzt sein (vgl. für viele das hg. Erkenntnis vom 25. Oktober 1994, 92/07/0097, mit weiteren Nachweisen).

Im schon zitierten hg. Erkenntnis vom 21. Februar 2002 wurde festgehalten, dass der Zweitbeschwerdeführer im vorliegenden Fall einen Rechtsanspruch auf Erlassung eines Beseitigungsauftrags besitzt. Ein solcher muss aber ausreichend bestimmt sein, um auch tatsächlich einer Vollstreckung zugeführt werden zu können. Der angefochtene Bescheid wird diesen Vorgaben aber im Ergebnis nicht gerecht.

Es beginnt bereits damit, dass im ersten Absatz des Spruches der auf Grund der Berufung abzuändernde Bescheid als Bescheid des LH vom 7. November 1994 "in der Fassung des Bescheids der belangten Behörde vom 9. September 1999" bezeichnet wird. Soweit der Bescheid vom 9. September 1999 aber über den Bescheid des LH vom 7. November 1994 absprach (ausschließlich im Rahmen seines Spruchpunkt II.), wurde er durch das hg. Erkenntnis vom 21. Februar 2002 behoben und gehört daher nicht mehr dem Rechtsbestand an. Die zitierte Bezugnahme im Bescheidspruch erweist sich daher zwar als inhaltsleer, bewirkt aber keine Rechtsverletzung der Beschwerdeführer.

Weiters erscheint auch der Sinngehalt des Spruchpunkts 1. des angefochtenen Bescheids ("Die angeführte Anlage stimmt mit der errichteten nicht überein.") diffus. Um welche Anlage es sich handelt, geht aus dem Spruch des angefochtenen Bescheides nicht eindeutig hervor. Eine Anlage (Quellfassung X) ist zwar im Spruchpunkt 2. angeführt; dabei ist aber in diesem Bereich die abweichend von der bewilligten Anlage ausgeführte Anlage, also die tatsächlich errichtete Anlage der Quelle X, gemeint. Die errichtete Anlage entspricht allerdings hier der angeführten Anlage, die gegenteilige Aussage in Spruchpunkt 1 kann sich daher nicht auf die in Spruchpunkt 2 genannte Anlage beziehen.

Auch die Annahme eines Tippfehlers ("ausgeführt" statt "angeführt") hilft beim Verständnis dieses Spruchpunktes nicht weiter, ergäbe doch ein Satz des Inhaltes, dass die ausgeführte Anlage mit der errichteten Anlage nicht übereinstimmt, keinen Sinn. Dazu kommt, dass auch Spruchpunkt II des Bescheides der belangten Behörde vom 9. September 1999 von der "angeführten" Anlage sprach und mit der "bewilligten" Anlage in Beziehung setzte; unter der dort "angeführten Anlage" war aber zweifelsfrei die errichtete Anlage zu verstehen. Gemeint war in Spruchpunkt 1 des angefochtenen Bescheides vermutlich eine Aussage, wonach "die bewilligte Anlage (Quelle 8 der Gemeindewasserversorgungsanlage) mit der errichteten Anlage nicht übereinstimmt." Diese Aussage ist Spruchpunkt 1 des angefochtenen Bescheides aber nicht zu entnehmen.

Mit der in Spruchpunkt 2. angeführten Anlage, die es zu beseitigen gilt, scheint die verfahrensgegenständliche Abweichung gemeint zu sein und nicht die von der Bewilligung aus dem Jahr 1971 erfasste Fassung der (eigentlichen) Quelle 8. Die Formulierung "(neu) errichtete Fassung der Quelle 8" mit der Anmerkung "auch als Fassungsbauwerk der QX bezeichnet" lässt trotz der unglücklichen Formulierung aber keinen wirklichen Zweifel daran zu, dass damit die konsenslos errichtete Quelle X gemeint ist.

Zum Fehlen einer Adressatenbezeichnung des angefochtenen Bescheides ist darauf hinzuweisen, dass der Adressat eines Bescheides nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes eindeutig bezeichnet sein muss, wobei es allerdings ausreicht, dass der Adressat der Erledigung insgesamt eindeutig entnommen werden kann. Dieses Erfordernis ist erfüllt, wenn bei schriftlichen Ausfertigungen aus Spruch, Begründung und Zustellverfügung in Zusammenhang mit den anzuwendenden Rechtsvorschriften eindeutig erkennbar ist, welchem individuell bestimmten Rechtsträger gegenüber die Behörde einen Bescheid erlassen wollte. Entscheidend ist, dass für die Beteiligten des Verfahrens als Betroffene des Bescheides sowie für die Behörde und in weiterer Folge für den Verwaltungsgerichtshof die Identität des Bescheidadressaten zweifelsfrei feststeht. Solange erkennbar ist, wem gegenüber die Behörde den Bescheid erlassen will, führt eine fehlerhafte Bezeichnung des Bescheidadressaten nicht zur absoluten Nichtigkeit des Bescheides (vgl. den hg. Beschluss vom 16. Oktober 2003, 2003/07/0088, mit weiteren Nachweisen).

Im Spruch des angefochtenen Bescheids ist keine Person als Adressat des Beseitigungsauftrags bezeichnet; in der Zustellverfügung sind die Beschwerdeführer (und das Amt der Tiroler Landesregierung) genannt. In der Begründung des Bescheides ist das hg. Vorerkenntnis vom 21. Februar 2002 (auszugsweise) wörtlich wiedergegeben und es findet sich die Aussage, dass der Bescheid vom 9. September 1999 deswegen inhaltlich rechtswidrig gewesen sei, weil es die belangte Behörde unterlassen habe, der Erstbeschwerdeführerin die Beseitigung der für den Zweitbeschwerdeführer nachteiligen Abweichung aufzutragen. Die belangte Behörde wollte offenbar dem Vorerkenntnis Rechnung tragen.

Vor diesem Hintergrund, des in der Begründung ebenfalls zitierten § 121 WRG 1959 und dem Gesamtbild des angefochtenen Bescheides kann man die Ansicht vertreten, dass als Adressatin des Beseitigungsauftrages nur die Konsensträgerin, also die Erstbeschwerdeführerin, gemeint war und eine Vollstreckung gegen sie auch erfolgreich hätte durchgeführt werden können.

Der Spruch des angefochtenen Bescheids verletzt aber aus folgenden Gründen Rechte der Beschwerdeführer:

Im Spruchpunkt 2. wird die Lage der zu beseitigenden Abweichung auf Grundstück Nr. 1617/1 angegeben. Dies ist schlichtweg das falsche (benachbarte) Grundstück und kann auch nicht als Schreibfehler gedeutet werden. Dabei hilft es auch nicht, dass diese Grundstücksbezeichnung vor dem Jahr 1982 zugetroffen hat. Seit diesem Zeitpunkt befinden sich nämlich beide Quellen (Q8 und QX) auf dem Grundstück Nr. 1617/10; daneben liegt das neue Grundstück 1617/1, auf dem sich die Quellen gerade nicht befinden. Gerade angesichts der benachbarten räumlichen Situierung der beiden Grundstücke und der erhöhten Verwechslungsgefahr kommt einer korrekten Bezeichnung des tatsächlich gemeinten Grundstückes besondere Bedeutung zu.

Auch wäre eine genauere sprachliche Darstellung der zu beseitigenden Anlage notwendig gewesen, zumal - wie der Zweitbeschwerdeführer vorbringt - die Abweichung nicht nur in der Errichtung der Quellfassung der QX im engeren Sinn besteht, sondern im Zusammenhang mit der Quellfassung auch andere Anlagen auf seinem Grundeigentum abweichend vom Bewilligungsbescheid aus 1971 errichtet wurden, wie etwa eine Zutrittsleiter oder Leitungen. Diesbezüglich erweist sich der Spruchpunkt 2. als ergänzungsbedürftig.

Überschießend ist hingegen die Anordnung im Spruchpunkt 2., den Quellaustritt "sachgerecht zu verschließen". Dieser Auftrag geht über die Grenzen des § 121 WRG 1959 hinaus, da der Austritt der Quelle X selbst nicht in Abweichung von der Bewilligung geschaffen wurde, sondern schon zuvor bestand. Die Abweichung bestand in der Fassung der vorhandenen Quelle X und der Errichtung des Fassungsbauwerkes samt den Begleitanlagen, sodass ein über die Beseitigung dieser Abweichungen hinausgehender Auftrag den Rahmen des wasserrechtlichen Überprüfungsverfahrens in einer Rechte der Beschwerdeführer verletzenden Weise sprengt. Es wäre vielmehr Sache der belangten Behörde gewesen, festzustellen, wie der Zustand vor der Errichtung dieser Quellfassung durch die Erstbeschwerdeführerin war, und die Herstellung dieses Zustands anzuordnen.

Der angefochtene Bescheid war aus diesen Gründen gemäß § 42 Abs. 2 Z. 1 VwGG wegen Rechtswidrigkeit seines Inhalts aufzuheben.

Der Ausspruch über den Kostenersatz stützt sich auf die §§ 47ff VwGG in Verbindung mit der Verordnung BGBl. II Nr. 333/2003.

Wien, am 29. Jänner 2004