TE Vwgh Erkenntnis 2004/2/24 2002/01/0280

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Gruber und die Hofräte Dr. Blaschek, Dr. Nowakowski, Dr. Pelant und Dr. Kleiser als Richter, im Beisein der Schriftführerin Dr. Stieger, über die Beschwerde des K in A, vertreten durch Mag. Rolf Gabron, Rechtsanwalt in 9800 Spittal/Drau, Peter-Wunderlichstraße 17, gegen den Bescheid des Unabhängigen Verwaltungssenates für Kärnten vom 30. Jänner 2002, Zl. KUVS-1318/12/2001, betreffend Wegweisung und Betretungsverbot nach § 38a SPG (weitere Partei: Bundesminister für Inneres), zu Recht erkannt:

Der angefochtene Bescheid wird insoweit, als er die ihm zugrunde liegende Beschwerde im Punkt Überprüfung/Dauer des Betretungsverbotes abweist, wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften aufgehoben. Im Übrigen wird die Beschwerde als unbegründet abgewiesen.

Der Bund hat dem Beschwerdeführer Aufwendungen in der Höhe von EUR 1.171,20 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Am 7. August 2001 sprachen Beamte des Gendarmeriepostens S, die von der Ehegattin des Beschwerdeführers verständigt worden waren, gegenüber dem Beschwerdeführer bezüglich des Wohnhauses A, und für einen "Umkreis von 500 m vom Anwesen" gemäß § 38a SPG eine Wegweisung aus und verhängten ein Betretungsverbot. Dagegen erhob der Beschwerdeführer Beschwerde an die belangte Behörde, in der er im Wesentlichen vorbrachte, dass er - mit Ausnahme eines "geringfügigen Bagatellvorfalles im Jahr 2000" - nie gegenüber seiner Ehegattin tätlich geworden sei und dass es auch gegenständlich keinerlei Anhaltspunkte dafür gegeben habe, dass es zu Tätlichkeiten kommen werde. (Bloße) verbale Streitigkeiten rechtfertigten keine Maßnahmen nach § 38a SPG, zumal sich daraus kein bevorstehender, die Erheblichkeitsschwelle überschreitender Angriff im Sinne dieser Bestimmung ableiten lasse. Als Rechtswidrigkeit werde überdies ausdrücklich geltend gemacht, dass die Bezirkshauptmannschaft V entgegen § 38a Abs. 6 SPG eine Überprüfung zur Feststellung des Sachverhaltes nicht vorgenommen habe, weshalb das Betretungsverbot unverhältnismäßig lange aufrecht erhalten worden sei.

Mit dem angefochtenen Bescheid wies die belangte Behörde die Beschwerde ab. Dieser Entscheidung legte die belangte Behörde folgenden Sachverhalt zu Grunde:

"Am 07.08.2001 gegen ca. 16.00 Uhr kehrte der Beschwerdeführer nach ca. 3-tägiger Abwesenheit zum Wohnhaus A zurück. Dieses Wohnhaus steht im Eigentum seiner Ehegattin B. K., mit welcher er seit 1993 verheiratet ist. Derzeit ist die Ehe noch aufrecht, es ist jedoch beim Amtsgericht D in Deutschland ein Scheidungsverfahren anhängig. Als der Beschwerdeführer zum Wohnhaus kam, waren die Vorhänge zugezogen und war es ihm mit seinem Schlüssel nicht möglich, die Türen aufzusperren. Daraufhin begab er sich zur Familie S., gemeinsamen Bekannten, nach V, um Erkundigungen einzuziehen. Er kehrte von dort mit einer geliehenen Bohrmaschine zurück und versuchte, das Schloss aufzubohren. Zuvor hatte er beim Schlüsseldienst angerufen. B. K. (die Ehegattin des Beschwerdeführers) war zu diesem Zeitpunkt noch nicht zu Hause. P. W. S. fuhr mit seiner Ehegattin kurze Zeit, nachdem der Beschwerdeführer sie verlassen hatte, ebenfalls zum Wohnhaus. In der Folge traf B. K. und die bereits von ihr verständigen Beamten des Gendarmerieposten S, BI K. und RI W. ein. Der Beschwerdeführer war an Ort und Stelle sehr erregt, B. K. verängstigt. Die gesamte Amtshandlung fand vor dem Wohnhaus statt. Der Beschwerdeführer war aggressiv und provozierend. Insbesondere hat sich dies dahingehend gezeigt, dass er stark mit den Händen gestikuliert hat und sich immer wieder bedrohlich mit geballten Fäusten den Beamten genähert hat. Auch hat er mit Worten und Gestik B. K. bedroht. Er sagte drohend des Öfteren: "Du wirst schon sehen, Du wirst schon sehen". Die Beamten waren in Kenntnis von Gewalttätigkeiten in der Familie. Bereits im August 2000 gab es einen Streit, bei dem die Gendarmerie hinzugezogen wurde. Es war auch aus dem Jahr 1994 ein Widerstand gegen die Staatsgewalt den Beamten bekannt. Am 03.08.2001 hatte B. K. beim Bezirksgericht V einen Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung im Wesentlichen mit dem Inhalt, dass dem Beschwerdeführer das Verlassen des Hauses ... und deren unmittelbarer Umgebung aufgetragen und die Rückkehr verboten werde, gestellt. Dieser Antrag war den einschreitenden Beamten bekannt, da er per Telefax an den Gendarmerieposten A und in weiterer Folge dem GPK S übermittelt worden war. Die Wegweisung und das Rückkehrverbot für einen Umkreis von 500 m vom Anwesen wurden deshalb ausgesprochen, da die Exekutivorgane davon ausgingen, dass der Beschwerdeführer gegenüber seiner Ehefrau eine drohende Haltung angenommen hat und die Frau beschimpfte. Die Beamten haben auf Grund der Umstände vor Ort mit einem gefährlichen Angriff gegen die körperliche Unversehrtheit der B. K. gerechnet. Der Beschwerdeführer stieg auf Grund der Wegweisung in sein Fahrzeug und fuhr weg. Die Bekanntgabe der Anordnung eines Betretungsverbotes wurde der belangten Behörde (Bezirkshauptmannschaft V) am 08.08.2001 mitgeteilt, dort geprüft und die Rechtmäßigkeit festgestellt."

Rechtlich führte die belangte Behörde im Wesentlichen aus, dass die einschreitenden Gendarmeriebeamten den Verdacht eines gefährlichen Angriffs feststellten, da der Beschwerdeführer seine Ehegattin bedroht habe. Bei der vorgefundenen Sachlage und dem Zustand der Ehegattin habe für die Beamten die Ermächtigung bestanden, mit einer Wegweisung und einem "Rückkehrverbot" vorzugehen. Insbesondere seien vorangegangene "Aggressivitätshandlungen" bekannt und für die Prognoseentscheidung über die Entwicklung der Gefährlichkeit des Beschwerdeführers zu berücksichtigen gewesen. Bei Verhängung einer Maßnahme nach § 38a SPG sei zu prüfen, ob ein gefährlicher Angriff auf die Rechtsgüter Leben, Gesundheit oder Freiheit wahrscheinlich sei. Als Indikatoren für die Wahrscheinlichkeit eines gefährlichen Angriffes kämen vor allem das Verhalten des Betroffenen am Einsatzort, vorangegangene einschlägige Vorstrafen, Zeugenaussagen, Verletzungen und Spuren am Einsatzort in Betracht. Die Umstände, die für die Anordnung der Maßnahme entscheidend gewesen seien, seien genau zu kommentieren. Dies sei gegenständlich geschehen. Die maßgeblichen Kriterien für die Wegweisung und das Betretungsverbot seien alleine - so die belangte Behörde abschließend - die Wahrscheinlichkeit eines künftigen gefährlichen Angriffs. Vorliegend habe "die Gefährlichkeitsprognose ergeben", dass nach den Umständen mit einem gefährlichen Angriff auf die körperliche Unversehrtheit der Ehegattin des Beschwerdeführers zu rechnen gewesen sei, weshalb seine gegen die Wegweisung und die Verhängung des Betretungsverbotes erhobene Beschwerde als unbegründet abgewiesen werden müsse. Zufolge § 38a Abs. 7 SPG habe das Betretungsverbot mit Ablauf des 10. Tages nach seiner Anordnung geendet.

Gegen diesen Bescheid erhob der Beschwerdeführer zunächst Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof. Dieser lehnte mit Beschluss vom 11. Juni 2002, B 734/02, die Behandlung der Beschwerde ab und trat sie dem Verwaltungsgerichtshof zur Entscheidung ab. Dieser hat über die Beschwerde - nach Erstattung einer Gegenschrift seitens der belangten Behörde - erwogen:

§ 38a SPG in der Fassung der insoweit am 1. Jänner 2000 in Kraft getretenen SPG-Novelle 1999, BGBl. I Nr. 146, lautet auszugsweise:

"Wegweisung und Betretungsverbot bei Gewalt in Wohnungen

§ 38a. (1) Ist auf Grund bestimmter Tatsachen, insbesondere wegen eines vorangegangenen gefährlichen Angriffs, anzunehmen, es stehe ein gefährlicher Angriff auf Leben, Gesundheit oder Freiheit bevor, so sind die Organe des öffentlichen Sicherheitsdienstes ermächtigt, einen Menschen, von dem die Gefahr ausgeht, aus einer Wohnung, in der ein Gefährdeter wohnt, und deren unmittelbarer Umgebung wegzuweisen. Sie haben ihm zur Kenntnis zu bringen, auf welchen räumlichen Bereich sich die Wegweisung bezieht; dieser Bereich ist nach Maßgabe der Erfordernisse eines wirkungsvollen vorbeugenden Schutzes zu bestimmen.

(2) Unter den Voraussetzungen des Abs. 1 sind die Organe des öffentlichen Sicherheitsdienstes ermächtigt, einem Menschen das Betreten eines nach Abs. 1 festzulegenden Bereiches zu untersagen; die Ausübung von Zwangsgewalt zur Durchsetzung dieses Betretungsverbotes ist jedoch unzulässig. Bei einem Verbot, in die eigene Wohnung zurückzukehren, ist besonders darauf Bedacht zu nehmen, dass dieser Eingriff in das Privatleben des Betroffenen die Verhältnismäßigkeit (§ 29) wahrt. Die Organe des öffentlichen Sicherheitsdienstes sind ermächtigt, dem Betroffenen alle in seiner Gewahrsame befindlichen Schlüssel zur Wohnung abzunehmen; sie sind verpflichtet, ihm Gelegenheit zu geben, dringend benötigte Gegenstände des persönlichen Bedarfs mitzunehmen und sich darüber zu informieren, welche Möglichkeiten er hat, unterzukommen. Sofern sich die Notwendigkeit ergibt, dass der Betroffene die Wohnung, deren Betreten ihm untersagt ist, aufsucht, darf er dies nur in Gegenwart eines Organs des öffentlichen Sicherheitsdienstes tun.

(3) ...

(4) ...

(5) ...

(6) Die Anordnung eines Betretungsverbotes ist der Sicherheitsbehörde unverzüglich bekannt zu geben und von dieser binnen 48 Stunden zu überprüfen. Hiezu kann die Sicherheitsbehörde alle Einrichtungen und Stellen beiziehen, die zur Feststellung des maßgeblichen Sachverhaltes beitragen können. Die Bezirksverwaltungsbehörde als Sicherheitsbehörde kann überdies die im öffentlichen Sanitätsdienst stehenden Ärzte heranziehen. Stellt die Sicherheitsbehörde fest, dass die Voraussetzungen für die Anordnung des Betretungsverbotes nicht bestehen, so hat sie dieses dem Betroffenen gegenüber unverzüglich aufzuheben; der Gefährdete ist unverzüglich darüber zu informieren, dass das Betretungsverbot aufgehoben werde; die Aufhebung des Betretungsverbotes sowie die Information des Gefährdeten haben nach Möglichkeit mündlich oder telefonisch durch ein Organ des öffentlichen Sicherheitsdienstes oder schriftlich durch persönliche Übergabe zu erfolgen. Die nach Abs. 2 abgenommenen Schlüssel sind mit Aufhebung des Betretungsverbotes dem Betroffenen auszufolgen, im Falle eines Antrages auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung nach § 382b EO bei Gericht zu erlegen.

(7) Die Einhaltung eines Betretungsverbotes ist zumindest einmal während der ersten drei Tage seiner Geltung durch Organe des öffentlichen Sicherheitsdienstes zu überprüfen. Das Betretungsverbot endet mit Ablauf des zehnten Tages nach seiner Anordnung; es endet im Falle eines binnen dieser Frist eingebrachten Antrages auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung nach § 382b EO mit der Zustellung der Entscheidung des Gerichts an den Antragsgegner, spätestens jedoch mit Ablauf des zwanzigsten Tages nach Anordnung des Betretungsverbotes. Von der Einbringung eines Antrages auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung nach § 382b EO hat das Gericht die Sicherheitsbehörde unverzüglich in Kenntnis zu setzen."

Der in der eben zitierten Bestimmung angesprochene "gefährliche Angriff" wird in § 16 Abs. 2 und 3 SPG seit dem Inkrafttreten der Novelle BGBl. I Nr. 85/2000 (1. Oktober 2000) wie folgt definiert:

"§ 16. (1) ...

(2) Ein gefährlicher Angriff ist die Bedrohung eines Rechtsgutes durch die rechtswidrige Verwirklichung des Tatbestandes einer gerichtlich strafbaren Handlung, die vorsätzlich begangen und nicht bloß auf Begehren eines Beteiligten verfolgt wird, sofern es sich um einen Straftatbestand

1. nach dem Strafgesetzbuch (StGB), BGBl. Nr. 60/1974, ausgenommen die Tatbestände nach den §§ 278 und 278a Abs. 1 StGB, oder

2.

nach dem Verbotsgesetz, StGBl. Nr. 13/1945, oder

3.

nach dem Suchtmittelgesetz (SMG), BGBl. I Nr. 112/1997, handelt, es sei denn um den Erwerb oder Besitz eines Suchtmittels zum eigenen Gebrauch.

(3) Ein gefährlicher Angriff ist auch ein Verhalten, das darauf abzielt und geeignet ist, eine solche Bedrohung (Abs. 2) vorzubereiten, sofern dieses Verhalten in engem zeitlichen Zusammenhang mit der angestrebten Tatbestandsverwirklichung gesetzt wird."

Wegweisung und Betretungsverbot sind nach Abs. 1 und 2 der erstgenannten Gesetzesstelle an die Voraussetzung geknüpft, dass auf Grund bestimmter Tatsachen anzunehmen ist, es stehe ein gefährlicher Angriff auf Leben, Gesundheit oder Freiheit einer gefährdeten Person bevor. Wie die belangte Behörde zutreffend erkannt hat, kommt es also maßgeblich darauf an, ob ein gegen die genannten Rechtsgüter des Gefährdeten gerichteter gefährlicher Angriff seitens des von der Maßnahme Betroffenen zu erwarten ist. Diese Erwartung muss auf "bestimmte Tatsachen" gründen, wobei das Gesetz als solche insbesondere einen vorangegangenen gefährlichen Angriff nennt, der seinerseits jedoch nicht gegen Leben, Gesundheit oder Freiheit der gefährdeten Person gerichtet sein muss. Was außer einem gefährlichen Angriff als "bestimmte Tatsache" für die anzustellende "Gefährlichkeitsprognose" gelten kann, sagt das Gesetz nicht ausdrücklich. Angesichts des sicherheitspolizeilichen Maßnahmen inhärenten Präventivcharakters kann allerdings kein Zweifel bestehen, dass nach den jeweiligen Umständen etwa auch Aggressionshandlungen unter der Schwelle eines gefährlichen Angriffs oder in der Vergangenheit liegende Gewaltakte als derartige "Tatsachen" in Frage kommen können (in diesem Sinn Dearing in Dearing/Haller, Das österreichische Gewaltschutzgesetz, 109 f.), zumal dann, wenn mehrere dieser Faktoren zusammenkommen. Entscheidend ist stets, dass daraus gesamthaft betrachtet die Prognose ableitbar ist, dass ein gefährlicher Angriff auf Leben, Gesundheit oder Freiheit einer gefährdeten Person bevorstehe; auf Grund des sich den einschreitenden Organen des öffentlichen Sicherheitsdienstes bietenden Gesamtbildes muss mit einiger Wahrscheinlichkeit zu erwarten sein, dass ein gefährlicher Angriff im genannten Sinn durch den Wegzuweisenden bevorstehe. Dass "bloße" Belästigungen drohen, reicht hingegen nicht aus (siehe das hg. Erkenntnis vom 21. Dezember 2000, Zl. 2000/01/0003).

Die gegenständliche Beschwerde lässt die oben wiedergegebenen Feststellungen der belangten Behörde über die Situation, die sich den einschreitenden Gendarmeriebeamten vor Ort bot, unbestritten. Davon ausgehend kann der belangten Behörde aber nicht entgegengetreten werden, wenn sie bei der gebotenen exante Betrachtung zu dem Ergebnis gelangte, es sei die maßgebliche Gefährlichkeitsprognose zu treffen gewesen. Wenn dazu in der Beschwerde ausgeführt wird, Beschimpfungen, verbale Ausführungen und Gestik alleine (dh. offenkundig gemeint: ohne Drohcharakter) begründeten keineswegs die vom Gesetz geforderte Erheblichkeitsschwelle, so ist dem zu erwidern, dass es gemäß den getroffenen Feststellungen seitens des Beschwerdeführers nicht bei derartigen Verhaltensweisen geblieben ist. Insbesondere hat er - so die belangte Behörde - eine drohende Haltung angenommen, sich bedrohlich mit geballten Fäusten den Beamten genähert und gegenüber seiner Ehegattin drohend des Öfteren geäußert "Du wirst schon sehen, Du wirst schon sehen". Das auf Beschimpfungen bezogene Beschwerdevorbringen trifft damit - abgesehen davon, dass auch Beschimpfungen (ebenso wie Gestiken) im gegebenen Zusammenhang situationsbedingt Indizcharakter zukommen kann - nicht den Kern. Entgegen den Beschwerdeausführungen konnten auch durchaus aus dem Verhalten des Beschwerdeführers gegenüber den Beamten ("Zugehen" in der vorbeschriebenen Art) maßgebliche Rückschlüsse gezogen werden; konnte sich der Beschwerdeführer gegenüber den einschreitenden Exekutivbeamten erkennbar nur mit Mühe unter Kontrolle halten, so war in Anbetracht seines allgemeinen Erregungszustandes durchaus zu befürchten, dass er später gegebenenfalls gegen seine Ehegattin in der in § 38a Abs. 1 SPG umschriebenen Form vorgehen könnte. Dabei ist nicht unwesentlich, dass es bereits im Jahr davor unbestritten zu einem "Vorfall" gekommen ist, mag dieser auch für die Ehegattin, wie die Beschwerde ausführt, keine "nennenswerten Folgen" gehabt und nicht zu einer strafrechtlichen Reaktion geführt haben. Schließlich durften die Beamten auch den Widerstand gegen die Staatsgewalt aus dem Jahr 1994 in ihre Überlegungen miteinbeziehen, zeigt doch auch dieser Umstand, dass dem Beschwerdeführer gewalttätiges Verhalten jedenfalls nicht völlig fremd war. Dass es - was die Beschwerde betont - am "Vorfallstag" (7. August 2001) zu keinen Tätlichkeiten gekommen ist und ein gefährlicher Angriff daher (noch) nicht vorlag, schloss dagegen wie oben dargestellt die Wegweisung und die Verhängung eines Betretungsverbotes nicht aus. Dass dabei der Schutzbereich zu weit gezogen worden wäre, wurde vom Beschwerdeführer nie geltend gemacht.

An dem dargestellten Ergebnis ändert es nichts, dass die belangte Behörde keine Feststellungen über die "zeitliche Abfolge" (wann und von wem wurden die einschreitenden Gendarmeriebeamten über den seinerzeitigen "Widerstand" des Beschwerdeführers informiert?) und über (das Unterbleiben) weiterer möglicher Erhebungen der Beamten vor Ort getroffen hat. Einerseits war nur deren Informationsstand an sich und nicht die Art seines Zustandekommens relevant (die nunmehrige Behauptung, dass die Situation "gezielt geschaffen" worden sei, stellt eine im verwaltungsgerichtlichen Verfahren unbeachtliche Neuerung dar), andererseits verfügten die Gendarmeriebeamten nach den Sachverhaltsannahmen der belangten Behörde gerade auch auf Grund des Verhaltens des Beschwerdeführers ihnen gegenüber über eine ausreichende Beurteilungsgrundlage, sodass es auf allfällige Schilderungen dritter Personen nach den besonderen Umständen des Falles nicht ankam.

Nach dem Gesagten ist festzuhalten, dass der belangten Behörde bezüglich ihrer Beurteilung hinsichtlich des Ausspruches der Wegweisung und der Verhängung des Betretungsverbotes keine Rechtswidrigkeit unterlaufen ist. Mit Recht macht der Beschwerdeführer allerdings geltend, dass seine schon in der ursprünglichen Beschwerde aufgestellte Behauptung, entgegen § 38a Abs. 6 SPG habe die Bezirkshauptmannschaft V (das ist die zuständige Sicherheitsbehörde) eine Überprüfung zur Feststellung des Sachverhaltes nicht vorgenommen, sodass das Betretungsverbot unverhältnismäßig lange aufrecht erhalten worden sei, eine nur unzureichende Behandlung erfahren hat. Diesbezüglich findet sich im bekämpften Bescheid lediglich die nicht näher erläuterte und überhaupt nicht begründete Feststellung, die Anordnung des Betretungsverbotes sei "dort" (bei der Bezirkshauptmannschaft V) geprüft und es sei die Rechtmäßigkeit festgestellt worden. Auch aus dem Verwaltungsakt ist nicht ersichtlich, wie die belangte Behörde zu diesem Ergebnis gelangte. Sollte sie sich auf die entsprechende Behauptung in der bei ihr erstatteten Äußerung der Bezirkshauptmannschaft V bezogen haben, so wäre anzumerken, dass die -  auch dort im Einzelnen nicht beschriebene - "Überprüfung" demnach erst am 10. August 2001 und damit außerhalb des von § 38a Abs. 6 SPG festgesetzten zeitlichen Rahmens erfolgt wäre.

Das vom Beschwerdeführer schon ursprünglich gerügte Unterlassen einer Überprüfung nach § 38a Abs. 6 SPG, womit im vorliegenden Fall nicht nur implizit eine unverhältnismäßig lange Dauer des Betretungsverbotes geltend gemacht wurde, war jedenfalls im Wege des § 88 Abs. 2 SPG bekämpfbar (vgl.  Hauer/Keplinger, Sicherheitspolizeigesetz2, B.20. zu § 38a; siehe auch sinngemäß das Erkenntnis des Verfassungsgerichtshofes vom 30. September 2002, B 423/01). Die belangte Behörde hat sich mit dieser Frage zwar - wie ihre (freilich nur kursorische) Feststellung zur Überprüfung zeigt - beschäftigt, jedoch nicht gesondert darüber abgesprochen. Damit umfasst ihr Ausspruch, die bei ihr erhobene Beschwerde werde als unbegründet abgewiesen, auch den Aspekt Überprüfung/Dauer des Betretungsverbotes. Die diesbezügliche Beurteilung hat freilich nach dem eben zuvor Ausgeführten keine ausreichende Grundlage, weshalb der angefochtene Bescheid insoweit gemäß § 42 Abs. 2 Z 3 lit. b und c VwGG wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften aufzuheben war. Im Übrigen war die gegenständliche Beschwerde hingegen gemäß § 42 Abs. 1 VwGG als unbegründet abzuweisen.

Der Spruch über den Aufwandersatz gründet sich auf die §§ 47 ff. VwGG iVm der VwGH-Aufwandersatzverordnung 2003.

Wien, am 24. Februar 2004