TE Vwgh Erkenntnis 2004/2/24 2001/05/1104

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident DDr. Jakusch und die Hofräte Dr. Kail, Dr. Pallitsch, Dr. Waldstätten und Dr. Moritz als Richter, im Beisein des Schriftführers Dr. König, über die Beschwerde der HTM Hotel und Tourismus Management GmbH in Gumpoldskirchen, vertreten durch Dr. Helmut Grubmüller, Rechtsanwalt in Wien 3, Weyrgasse 5, gegen den Bescheid des Berufungssenates der Stadt Wien vom 21. September 2001, Zl. MA 7 - R 17/01, betreffend die Verleihung einer Konzession für den Betrieb von Spielapparaten, zu Recht erkannt:

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Die Beschwerdeführerin hat der Bundeshauptstadt Wien Aufwendungen in der Höhe von EUR 381,90 zwei Wochen bei Exekution zu ersetzen.

Mit dem am 31. Mai 2000 eingebrachten Antrag vom 29. Mai 2000 kam die Beschwerdeführerin um die Erteilung einer Konzession zum Betrieb von zwei Münzgewinnspielapparaten in einem "Wettbüro" an einem näher bezeichneten Standort in Wien 9 ein. Dieser Antrag wurde nach Durchführung eines Ermittlungsverfahrens mit dem erstinstanzlichen Bescheid vom 25. Juni 2001 abgewiesen, weil sich in einer Entfernung von weniger als 150 m Gehweg in Wien 9, Julius Tandler-Platz 3, ein Kindertagesheim befinde, in welchem ein Hort untergebracht sei, womit die Verleihung der Konzession gemäß § 15 Abs. 3 des Wiener Veranstaltungsgesetzes, LGBl. Nr. 12/1971, in der geltenden Fassung, nicht in Betracht komme.

Dagegen erhob die Beschwerdeführerin Berufung, die mit dem angefochtenen Bescheid als unbegründet abgewiesen wurde.

Begründend führte die belangte Behörde aus, die Entfernung der Veranstaltungsstätte zum Eingang des Kindertagesheimes am Julius Tandler-Platz 3 betrage laut Vermessung des Amtssachverständigen 82,40 m, somit weniger als 150 m. An der Richtigkeit dieses Vermessungsergebnisses bestehe kein Zweifel, dieses sei auch von der Beschwerdeführerin nicht bestritten worden.

Dass dabei von einem bestehenden Kindertagesheim mit Hort und nicht von einer längst nicht mehr existenten Einrichtung dieser Art auszugehen sei, ergebe sich unzweifelhaft aus den aktenkundigen Ergebnissen des erstinstanzlichen Verfahrens und der im Berufungsverfahren eingeholten Stellungnahme der MA 11A. Auch könne auf Grund des klaren und nachvollziehbaren Akteninhaltes nicht ernsthaft von einer Verwechslung mit einem anderen Hort gesprochen werden. Aber selbst im Falle einer solchen Verwechslung mit dem Hort in Wien 9, Simon Denk-Gasse 9, würde an sich kein Vorteil für die Beschwerdeführerin erkennbar sein, weil aus dem Akt eine Möglichkeit des Zuganges bzw. Durchganges zum gegenständlichen Lokal über einen näher umschriebenen Eingang ersichtlich sei, der in einer Gehweg-Entfernung von 128,65 m zu diesem Hort liege.

Die Beschwerdeführerin wende sich vor allem auch gegen die Qualifikation des Kindertagesheimes in Wien 9, Julius Tandler-Platz 3, als Einrichtung im Sinne des § 15 Abs. 3 des Wiener Veranstaltungsgesetzes. Das treffe nicht zu: Gemäß § 1 Abs. 1 des Gesetzes betreffend die Regelung des Kindertagesheimwesens, LGBl. Nr. 32/1967, in der Fassung LGBl. Nr. 16/1977, seien unter Kindertagesheimen neben Säuglings- und Kleinkinderkrippen und Kindergärten auch "Horte für schulpflichtige Kinder" zu verstehen. Dabei sei es nicht maßgeblich, ob es sich um einen privaten oder öffentlichen Hort handle. Das Gesetz treffe keine derartige Unterscheidung und nehme auch "private" Kindertagesheime bzw. Horte von seinem Geltungsbereich nicht aus. Auch § 15 Abs. 3 des Wiener Veranstaltungsgesetzes differenziere nicht zwischen einem öffentlichen und privaten Hort. Jeder Hort zähle nach dem klaren Wortlaut des Gesetzes unzweifelhaft zu jenen Einrichtungen, die vom Schutzbereich der Norm umfasst seien. Ein enges Begriffsverständnis würde dem Schutzzweck der Norm widersprechen bzw. zuwiderlaufen. Es wäre nicht verständlich, weshalb Kinder eines "öffentlichen" (von der öffentlichen Hand betriebenen) Hortes "mehr" unter gesetzlichem Schutz stehen sollten als Kinder eines "privaten" (von einem Privatunternehmen betriebenen) Hortes (Anführungszeichen jeweils im Original). Das betreffende Kindertagesheim mit zwei Hortgruppen für schulpflichtige Kinder gehöre daher zweifellos zu den im § 15 Abs. 3 des Wiener Veranstaltungsgesetzes aufgezählten Einrichtungen, womit dem Begehren der Beschwerdeführerin das im § 15 Abs. 3 leg. cit. gegründete Hindernis entgegenstehe. Daran vermöge der Hinweis der Beschwerdeführerin auch nichts zu ändern, dass ihr Gastlokal schon viel länger etabliert sei als dieses Kindestagesheim. Der Einwand der Beschwerdeführerin gehe allein schon deshalb ins Leere, weil Gegenstand des Verfahrens nicht eine Gastgewerbeangelegenheit sei, sondern ein Ansuchen um Erteilung einer Konzession für zwei Münzgewinnspielapparate gemäß dem Wiener Veranstaltungsgesetz. Ihr Einwand, dass "bei Neuinstallierung von Schulen und vergleichbaren Einrichtungen bestehende gastgewerbliche Betriebe zu weichen haben" (Zitat im Original), sei daher unverständlich.

Dagegen richtet sich die vorliegende Beschwerde wegen inhaltlicher Rechtswidrigkeit.

Die belangte Behörde hat die Akten des Verwaltungsverfahrens vorgelegt und in einer Gegenschrift die kostenpflichtige Abweisung der Beschwerde beantragt.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

Gemäß § 15 Abs. 3 des Wiener Veranstaltungsgesetzes, LGBl. Nr. 12/1971 (das Gesetz in der hier anzuwendenden Fassung LGBl. Nr. 58/2000), dürfen, soweit im Beschwerdefall erheblich, Konzessionen für den Betrieb von Münzgewinnspielapparaten nur verliehen werden, wenn die Veranstaltungsstätte von öffentlichen und privaten Pflichtschulen, mittleren und höheren Schulen sowie vergleichbaren Privatschulen, von Schülerheimen, Horten und Jugendzentren weiter als 150 m Gehweg (gemessen von den Ein- und Ausgängen) entfernt ist.

Diese Vorschrift ist als Jugendschutzvorschrift zu verstehen. Auch dann, wenn eine Einrichtung im Sinne dieser Bestimmung erst nach Einbringung des Konzessionsantrages "etabliert" wird, hat - entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin - der Schutz der Jugend Vorrang vor ihren wirtschaftlichen Interessen und nicht umgekehrt. Die sich aus dieser Bestimmung ergebende Einschränkung des Grundrechtes auf Erwerbsfreiheit erscheint im Lichte des von dieser Regelung verfolgten öffentlichen Interesses des Jugendschutzes im Sinne der Judikatur des Verfassungsgerichtshofes zu diesem Grundrecht verfassungsrechtlich unbedenklich (siehe dazu das hg. Erkenntnis vom 19. Dezember 2000, Zl. 99/05/0149). Ob die "Etablierung" einer solchen Einrichtung auf bereits erteilte Konzessionen Rückwirkungen hätte, wie die Beschwerdeführerin befürchtet, ist im Beschwerdefall nicht zu untersuchen, weil kein solcher Sachverhalt vorliegt. Zutreffend hat die belangte Behörde hervorgehoben, dass § 15 Abs. 3 leg. cit. auch "private" Einrichtungen umfasst, zumal nicht einsichtig ist, weshalb nur junge Menschen geschützt werden sollten, die solche "öffentliche" Einrichtungen besuchen, nicht aber jene, welche "private" Einrichtungen besuchen.

Die Beschwerdeführerin bringt weiters vor, dass sich das Kindertagesheim am Julius Tandler-Platz 3 in einem "(größeren) Einkaufszentrum" befinde und es grundsätzlich falsch sei, die Wegstrecke lediglich bis zum Eingang des Einkaufszentrums zu messen, vielmehr hätte die Messung "folgerichtig innerhalb des Einkaufszentrums weiter durchgeführt werden müssen bis hin zum tatsächlichen Eingang zum Kindertagesheim". Daraus ist für sie aber nichts zu gewinnen. Sie hat nämlich im Verwaltungsverfahren die von den Behörden als rechtserheblich angenommene Wegstrecke von 82,40 m weder bestritten noch ein Sachverhaltsvorbringen dahin erstattet, dass im Beschwerdefall die maßgebliche Wegstrecke auf eine andere Weise zu ermitteln wäre. Schon deshalb ist auf das nunmehrige Vorbringen wegen des sich aus § 41 VwGG ergebenden Neuerungsverbotes nicht weiter einzugehen, sodass dahingestellt bleiben kann, ob und wenn ja, unter welchen Umständen bei der Ermittlung der Länge der rechtserheblichen Wegstrecke überhaupt von so einer Art "Haus im Haus" (abgesonderter Eingang zur Einrichtung iS des § 15 Abs. 3 leg. cit innerhalb eines Gebäudekomplexes oder eines großen Gebäudes) ausgegangen werden könnte. Im Übrigen hat die belangte Behörde im angefochtenen Bescheid auch darauf verwiesen, dass sich innerhalb einer Wegstrecke von 150 m auch ein weiteres Heim im Sinne des § 15 Abs. 3 leg. cit. befinde, nämlich in Wien 9, Simon Denk-Gasse 9, was auch der Erteilung der Konzession entgegenstünde. Diese Ausführungen der belangten Behörde werden von der Beschwerdeführerin auch nicht bestritten.

Die Beschwerde war daher gemäß § 42 Abs. 1 VwGG als unbegründet abzuweisen.

Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der Verordnung BGBl. II Nr. 333/2003.

Wien, am 24. Februar 2004