TE Vwgh Erkenntnis 2004/2/24 2002/05/0011

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident DDr. Jakusch und die Hofräte Dr. Kail, Dr. Pallitsch, Dr. Waldstätten und Dr. Moritz als Richter, im Beisein des Schriftführers Dr. König, über die Beschwerden der Ökoenergie plus GmbH in Linz, vertreten durch Dr. Bruno Binder, Rechtsanwalt in 4040 Linz, Wischerstraße 30, gegen die Bescheide der Elektrizitäts-Control Kommission vom 21. November 2001, 1.) Zl. K NZV 04/01-42 (Beschwerde Zl. 2002/05/0011), und 2.) Zl. K NZV 06/01-38 (Beschwerde Zl. 2002/05/0012), jeweils betreffend Verweigerung des Netzzuganges (mitbeteiligte Partei im Verfahren Zl. 2002/05/0011: Wienstrom GmbH in Wien, vertreten durch DDr. Rene Laurer, Rechtsanwalt in Wien 4, Gußhausstraße 2/7; mitbeteiligte Partei im Verfahren Zl. 2002/05/0012: EVN AG in Maria Enzersdorf, vertreten durch Dr. Viktor Thurnher, Rechtsanwalt in Dornbirn, Schulgasse 7), zu Recht erkannt:

Die Beschwerden werden als unbegründet abgewiesen.

Die Beschwerdeführerin hat in jedem der beiden Verfahren dem Bund Aufwendungen in der Höhe von je EUR 381,90, insgesamt somit EUR 763,80, weiters im Verfahren Zl. 2002/05/0011 der mitbeteiligten Partei Wienstrom GmbH Aufwendungen in der Höhe von EUR 991,20 sowie im Verfahren Zl. 2002/05/0012 der mitbeteiligten Partei EVN AG Aufwendungen in der Höhe von EUR 991,20 jeweils binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Das Kostenmehrbegehren der EVN AG wird abgewiesen.

Zur Vorgeschichte der Beschwerdefälle ist auf den hg. Beschluss vom 11. Dezember 2001, Zlen. 2001/05/0382 und 0383, zu verweisen. Daraus ist festzuhalten, dass die belangte Behörde mit Bescheid vom 6. Juni 2001 die über Antrag der Beschwerdeführerin geführten Verwaltungsverfahren betreffend Verweigerung des Netzzuganges gemäß § 38 AVG bis zu einer näher bezeichneten Entscheidung der Oberösterreichischen Landesregierung ausgesetzt hatte. Dagegen erhob die Beschwerdeführerin die zu den Zlen. 2001/05/0382 und 2001/05/0383 protokollierten Beschwerden. Diese Beschwerden wurden mit dem eingangs genannten Beschluss vom 11. Dezember 2001 (infolge Erlassung der nunmehr angefochtenen Bescheide) als gegenstandslos geworden erklärt und die Beschwerdeverfahren eingestellt, weil Gegenstandslosigkeit jedenfalls durch die Entscheidung in der Hauptsache eingetreten sei.

Mit dem in Beschwerde gezogenen Punkt 2. des im Verfahren Zl. 2002/05/0011 angefochtenen Bescheides hat die belangte Behörde infolge Antrages der Beschwerdeführerin vom 27. November 2000 ausgesprochen, dass die Beschwerdeführerin durch die Verweigerung des zur Belieferung eines näher bezeichneten Unternehmens in Wien gemäß § 47 Abs. 1 Z 1 des Oberösterreichischen Elektrizitätswirtschafts- und -organisationsgesetzes (kurz: Oö. ElWOG), LGBl. Nr. 20/1999, beantragten Netzzuganges seitens der mitbeteiligten Partei Wienstrom GmbH nicht in einem gesetzlich gewährleisteten Recht auf Netzzugang verletzt worden sei.

Mit dem im Verfahren Zl. 2002/05/0012 angefochtenen Bescheid hat die belangte Behörde infolge Antrages der Beschwerdeführerin vom 27. November 2000 ausgesprochen, dass die Beschwerdeführerin durch die Verweigerung des Netzzuganges seitens der mitbeteiligten Partei EVN AG gemäß § 47 Abs. 1 Z 1 Oö. ElWOG, LGBl. Nr. 20/1999, nicht in einem gesetzlich gewährleisteten Recht auf Netzzugang verletzt worden sei.

Die belangte Behörde ging dabei (nach Darstellung des Verfahrensganges), soweit für die Beschwerdeverfahren erheblich, jeweils von folgendem Sachverhalt aus:

Die EEVG Entsorgungs- und Energieverwertungsgesellschaft m.b.H. sei Eigentümerin einer am Standort Steyermühl, Marktgemeine Laakirchen (auch kurz: Standort Laakirchen), befindlichen Elektrizitätserzeugungsanlage (es folgen nähere Feststellungen technischer Art).

Die Beschwerdeführerin, vormals Alternativenergie Plattenberg Ges.m.b.H., mit Sitz in Linz habe am 3. April 2000 mit der EEVG einen Pachtvertrag über die Elektrizitätserzeugungsanlage in Laakirchen abgeschlossen. Zweck des Pachtvertrages sei die Übernahme des Pachtgegenstandes zur Erzeugung elektrischer Energie gewesen. Die Höhe des Pachtzinses habe nicht festgestellt werden können. Das Pachtverhältnis habe mit 1. März 2000 begonnen und sei bis Ende Februar 2001 befristet worden. Durch mündliche Vereinbarung der Vertragspartner sei das Pachtverhältnis "bis zum Zeitpunkt des gesetzlichen Inkrafttretens der vollständigen Öffnung des Österreichischen Elektrizitätsmarktes, d. h. bis zum Ablauf des 30. September 2001, verlängert" worden. Gemäß Pkt. XII. des Pachtvertrages sei zugleich ein Betriebsführungsvertrag zwischen den Vertragspartnern geschlossen worden, mit welchem die Betriebsführung aller zur Kraftwerksanlage gehörenden Anlageteile der Verpächterin übertragen worden sei. Gemäß Pkt. 2.2 des Betriebsführungsvertrages (betreffend die Betriebsführungs- und Instandhaltungsaufgaben der Verpächterin) habe der Betrieb der Anlage in voller Eigenverantwortung der Verpächterin obgelegen. Sie sei dabei für die Erfüllung der behördlichen Aufgaben im Rahmen der "derzeit gültigen Bescheide und des Ist-Zustandes der Anlage" (im Original unter Anführungszeichen) verantwortlich gewesen. Gemäß Pkt. 3.4 habe die Verpächterin eine Informationspflicht gegenüber der Beschwerdeführerin getroffen, wenn der störungsfreie Betrieb der Anlage nicht mehr gewährleistet sei. Die Erstellung des Betriebsfahrplanes in Form einer Jahresvorschau durch die Verpächterin sei gemäß Pkt. 2.3 der Genehmigung der Beschwerdeführerin unterlegen. Für die Betriebsführung und Instandhaltung habe die Beschwerdeführerin der Verpächterin ein Entgelt zu leisten gehabt, welches sich an der Nettoerzeugungsmenge bemessen habe. Ein darüber hinausgehendes Entgelt sei nicht zu leisten gewesen. Die Nettoerzeugungsmenge sei gemäß Pkt. 4.3 im Eigentum der Beschwerdeführerin gestanden.

In weiterer Folge heißt es in den angefochtenen Bescheiden, die Verfassungsbestimmung des § 20 Abs. 2 ElWOG, BGBl. I Nr. 143/1998, stelle in ihrer Anwendungsvoraussetzung auf die Behauptung eines Normunterworfenen ab, in seinem gesetzlich eingeräumten Recht auf Netzzugang verletzt worden zu sein. Im Hinblick darauf, dass diese Bestimmung auf den Anspruch des Netzzugangsberechtigten abstelle und nicht auf die Verpflichtung des Netzbetreibers, sei davon auszugehen, dass die belangte Behörde bei ihrer Entscheidung jene Rechtsnormen anzuwenden habe, die einen Rechtsanspruch des Netzzugangsberechtigten begründeten. In diesem Umfang sei jedenfalls auch eine Rechtspflicht des Netzbetreibers anzunehmen. Ob bzw. in welchem Umfang einem Unternehmen ein Recht auf Netzzugang eingeräumt sei, richte sich nach der Ausführungsgesetzgebung jenes Landes, in welchem dieses Unternehmen seinen Sitz habe. Ob daher ein Landesausführungsgesetz für ein individuell bestimmtes Unternehmen bestimmte Rechtswirkungen zu erzeugen vermöge, richte sich danach, ob dieses Unternehmen zu diesem Landesausführungsgesetz als Normadressat in einem persönlichen Naheverhältnis stehe.

Die für die Beurteilung der Hauptfrage maßgebliche Vorfrage sei, ob der Beschwerdeführerin die Stellung eines unabhängigen Erzeugers zukomme. Da sie ihren Sitz im Land Oberösterreich habe, sei für die Beurteilung der Netzzugangsberechtigung im Beschwerdefall der in Ausführung der §§ 39 ff ElWOG ergangene § 47 Abs. 1 Z 1 Oö. ElWOG maßgeblich.

Die Beurteilung der Frage, ob ein Netzverweigerungstatbestand vorliege, richte sich nach den Vorschriften jenes Landes, in welchem der den Netzzugang verweigernde Netzbetreiber seinen Sitz habe (in diesem Sinne auch der mit 1. Oktober 2001 in Kraft getretene § 20 Abs. "2" ElWOG idF BGBl. I Nr. 121/2000 (richtig wohl: Abs. 3)). In den Beschwerdefällen seien demnach zur Beurteilung dieser Frage die Vorschriften des Wiener Elektrizitätswirtschaftsgesetzes 1999 (WElWG), LGBl. Nr. 37/1999, bzw. des Niederösterreichischen Elektrizitätswirtschaftsgesetzes 1999, LGBL. 7800-0, anzuwenden.

Nach Darstellung verschiedener Bestimmungen des Oö. ElWOG heißt es weiter, die Vorfrage, ob die von der Beschwerdeführerin gepachtete Anlage auf Basis erneuerbarer Energieträger im Sinne des § 47 Abs. 1 Z 1 Oö. ElWOG betrieben werde und die Beschwerdeführerin in ihrer Eigenschaft als Pächterin dieser Anlage unabhängiger Erzeuger sei, könne von der belangten Behörde selbst beurteilt werden. Die belangte Behörde habe sich in ihrer konstituierenden Sitzung am 6. Juni 2001 für die Aussetzung des Verfahrens nach § 38 AVG entschieden, weil nach damaliger Aktenlage mit einer abschließenden Entscheidung in einem die Vorfrage betreffenden, näher bezeichneten Verfahren bei der Oberösterreichischen Landesregierung in Kürze zu rechnen gewesen sei. Diese Annahme habe sich aber als unzutreffend erwiesen (wird näher ausgeführt) sodass sich die belangte Behörde zur Fortführung des Verfahrens entschlossen habe.

Gemäß § 7 Z 4 ElWOG bzw. § 2 Z 4 Oö. ElWOG sei ein "unabhängiger Erzeuger" ein Erzeuger, der weder Elektrizitätsübertrags- noch -verteilungsfunktionen in dem Gebiet des Netzes ausübe, in welchem er eingerichtet sei. Da die Beschwerdeführerin keine Netzbetreiberfunktionen wahrnehme, sei die Frage maßgeblich, ob sie Erzeuger sei. Erzeuger sei gemäß § 7 Z 2 ElWOG bzw. § 2 Z 2 Oö. ElWOG unter anderem eine juristische oder natürliche Person, die Strom erzeuge. Den Erläuterungen zur Stammfassung des ElWOG sei zu entnehmen, dass die Definitionen des § 7 Z 2 und 4 ElWOG im Wesentlichen den Begriffsbestimmungen der Elektrizitätsbinnenmarktrichtlinie 96/92/EG entsprächen. Weitere Hinweise enthielten die Erläuterungen nicht.

Zum Begriff des Erzeugers sei anzunehmen, dass das Gesetz nicht einschränkend auf das Eigentum an der Erzeugungsanlage, sondern im Sinne eines weiteren Verständnisses auf die tatsächliche Verfügungsgewalt über die Anlage abstelle. So sehe § 39 Abs. 1 Z 1 ElWOG vor, dass unabhängige Erzeuger in jenem Ausmaß netzzugangsberechtigt seien, in welchem sie (selbst) Strom aus Anlagen, die auf Basis erneuerbarer Energieträger betrieben werden, (tatsächlich) abgäben. Die Erzeugereigenschaft könnte daher auch dem Pächter einer Erzeugungsanlage zukommen, insofern er nicht nur die vertraglich eingeräumte, sondern auch die tatsächliche Verfügungsgewalt über die Anlage habe und diese betreibe.

Das Ermittlungsverfahren habe ergeben, dass die Beschwerdeführerin die Anlage in Steyermühl zum ausschließlichen Zweck in Pacht genommen habe, um elektrische Energie zu erzeugen und die Stellung als unabhängiger Erzeuger für die Dauer des Pachtverhältnisses zu erlangen (Hinweis auf Pkt. I des Vertrages). Betrieben werde die Anlage entgegen Pkt. VII des Pachtvertrages (welcher eine Betriebspflicht der Pächterin festlege) jedoch nicht von der Beschwerdeführerin als Pächterin selbst, vielmehr sei die Betriebsführung der Anlage - und damit auch die tatsächliche Erzeugung der elektrischen Energie aus der Anlage - auf Grund eines entsprechenden Vertrages der EEVG übertragen. Darüber hinaus komme der Beschwerdeführerin gemäß Pkt. 2.3 des Betriebsführungsvertrages lediglich die Genehmigung des Betriebsfahrplanes in Form einer Jahresvorschau zu und es seien allfällige wesentliche Änderungen des Fahrplanes im Einvernehmen mit der Beschwerdeführerin vorzunehmen. Weiters bestehe gemäß Pkt. 3.4 des Betriebsführungsvertrages eine Informationspflicht des Bedienungspersonals gegenüber der Beschwerdeführerin (nur), wenn der störungsfreie Betrieb der Kraftwerksanlage nicht mehr gewährleistet werden könne. Auf Grund dieser lediglich allgemein gehaltenen, auf Ausnahmesituationen abstellenden Zustimmungs- und Informationsrechte sei auch eine Einflussnahmemöglichkeit der Beschwerdeführerin auf den täglichen Betrieb der Anlage, etwa durch Weisungsrechte, nicht gewährleistet.

Gemäß Pkt. 4.3 des Betriebsführungsvertrages stehe die sich nach Abzug des Eigenverbrauches der Anlage ergebende Nettoerzeugungsmenge im Eigentum der Beschwerdeführerin und "wird von dieser" (Zitat im Original) in das Netz der Energie AG OÖ abgegeben. Tatsächlich könne die erzeugte elektrische Energie jedoch nur von demjenigen abgegeben werden, welcher die Anlage betreibe. Inhalt der Vertragsklausel könne daher nur sein, dass die elektrische Energie von der EEVG auf Rechnung und Risiko der Beschwerdeführerin abgegeben werde. Auch dadurch erlange die Beschwerdeführerin nicht den Status eines unabhängigen Erzeugers.

Da der Beschwerdeführerin somit nicht der Status eines unabhängigen Erzeugers zukomme und kein Recht auf Netzzugang bestehe, hätten die mitbeteiligten Parteien den Netzzugang jeweils zu Recht verweigert. Auf das Vorbringen betreffend die Eigenschaft der in der Anlage Steyermühl verfeuerten Brennstoffe sei daher nicht näher einzugehen gewesen.

Gegen diese Bescheide, hinsichtlich des erstgenannten Bescheides jedoch nur gegen dessen Spruchpunkt 2., richten sich die vorliegenden Beschwerden wegen Rechtswidrigkeit infolge Unzuständigkeit der belangten Behörde, inhaltlicher Rechtswidrigkeit und Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften.

Die belangte Behörde hat jeweils die Akten des Verwaltungsverfahrens vorgelegt und, ebenso wie die jeweils mitbeteiligte Partei, in einer Gegenschrift die kostenpflichtige Abweisung der Beschwerde beantragt.

Der Verwaltungsgerichtshof hat beschlossen, beide Beschwerdeverfahren wegen des persönlichen und sachlichen Zusammenhanges zur gemeinsamen Beratung und Entscheidung zu verbinden, und hat erwogen:

Die Rechtswidrigkeit infolge Unzuständigkeit der belangten Behörde erblickt die Beschwerdeführerin darin, dass die belangte Behörde entschieden habe, ohne jeweils zuvor den Aussetzungsbescheid förmlich zu beheben.

Dem ist Folgendes zu entgegnen: Im eingangs genannten Beschluss des Verwaltungsgerichtshofes vom 11. Dezember 2001, Zlen. 2001/05/0382 und 0383, wurde ausgeführt, es könne dahingestellt bleiben, ob Gegenstandslosigkeit allein durch die Fortsetzung der Verfahren durch die belangte Behörde eingetreten sei oder ob es diesbezüglich eines förmlichen Bescheides bedürfte. Gegenstandslosigkeit sei nämlich jeweils durch die Entscheidung in der Hauptsache eingetreten (beispielsweiser Hinweis auf den hg. Beschluss vom 31. Mai 2000, Zl. 98/08/0359). Daran ist weiterhin festzuhalten. Wird aber der Aussetzungsbescheid jedenfalls durch die Entscheidung in der Hauptsache gegenstandslos, kann ihm nicht die von der Beschwerdeführerin zugesonnene Wirkung zukommen, dass er (mangels förmlicher Aufhebung) dessen ungeachtet gleichsam ein absolutes Entscheidungshindernis bildete und demnach allein der Umstand, dass er nicht förmlich aufgehoben wurde, zur Kassation des in der Hauptsache ergangenen Bescheides zu führen hätte. Die behauptete Unzuständigkeit der belangten Behörde ist daher nicht gegeben.

In der Sache selbst ist die Frage strittig, ob die Beschwerdeführerin als "Erzeuger" anzusehen ist, wobei es (unbestritten) um einen Zeitpunkt vor dem 1. Oktober 2001 geht.

Die maßgebliche Rechtslage wurde im hg. Erkenntnis vom heutigen Tag, Zl. 2002/05/0010, dargestellt, worauf gemäß § 43 Abs. 2 zweiter Satz VwGG mit dem Beifügen verwiesen werden kann, dass, bezogen auf den Zeitpunkt vor dem 1. Oktober 2001, die Definitionen der Begriffe "Erzeugung", "Erzeuger", Eigenerzeuger, und "Unabhängiger Erzeuger" in § 2 des Wiener Elektrizitätswirtschaftsgesetzes 1999 (WElWG), LGBl. Nr. 37, und in § 2 des NÖ Elektrizitätswesengesetzes 1999, LGBl. 7800-0 (NÖ ElWG 1999) jenen des § 7 (Bundes-)ElWOG entsprechen. Die Grundsatzbestimmung des § 20 (Bundes-)ElWOG wird hinsichtlich des Landes Wien in § 57 WElWG und hinsichtlich des Landes Niederösterreich in § 57 NÖ ElWG 1999 umgesetzt.

Im Beschwerdefall ist die Beschwerdeführerin nach dem unbekämpft festgestellten Sachverhalt zwar Pächterin eines Kraftwerkes, hat aber die Betriebsführung mit weiterem Vertrag der Verpächterin übertragen, und zwar in einer Weise, dass ihr mangels Weisungsrechtes keine Einflussnahmemöglichkeit auf den täglichen Betrieb der Anlage zukommt und sich ihre Einflussnahme auf die Betriebsführung darauf beschränkt, den Betriebsfahrplan in Form einer Jahresvorausschau zu genehmigen, wobei wesentliche Änderung im Einvernehmen mit ihr vorzunehmen sind. Die Rechtsposition der Beschwerdeführerin in Bezug auf die Erzeugung der elektrischen Energie ist daher in einer Weise verdünnt, dass die Beschwerdeführerin hier nicht mehr als "Erzeuger" im Sinne der maßgeblichen elektrizitätsrechtlichen Vorschriften angesehen werden kann.

Die Beschwerden waren daher gemäß § 42 Abs. 1 VwGG als unbegründet abzuweisen.

Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der Verordnung BGBl. II Nr. 333/2003. Die belangte Behörde hatte unmittelbar Bundesrecht, nämlich § 20 Abs. 2 ElWOG, anzuwenden, weshalb als Rechtsträger iS der §§ 47 ff VwGG der Bund anzusehen ist (vgl. dazu die Ausführungen im hg. Erkenntnis vom 28. Jänner 2003, Zl. 2002/05/0072. Das Kostenmehrbegehren der mitbeteiligten Partei EVN AG war abzuweisen, weil zuzüglich zum Schriftsatzaufwand keine Umsatzsteuer zuzuerkennen ist (siehe die in Dolp, Die Verwaltungsgerichtsbarkeit3, S 697, angeführte hg. Judikatur).

Wien, am 24. Februar 2004