TE Vwgh Erkenntnis 2004/2/24 2001/14/0061

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Steiner und die Hofräte Mag. Heinzl, Dr. Zorn, Dr. Robl und Dr. Büsser als Richter, im Beisein des Schriftführers Mag. Pfau, über die Beschwerde der P GmbH in S, vertreten durch Dr. Peter Riedelsberger, Rechtsanwalt in 4040 Linz, Kaarstraße 2, gegen den Bescheid der Finanzlandesdirektion für Oberösterreich vom 6. Juli 1999, Zl. RV112/1-8/1997, betreffend Dienstgeberbeiträge zum Ausgleichsfonds für Familienbeihilfen und Zuschläge zum Dienstgeberbeitrag für den Zeitraum März 1994 bis 31. Dezember 1996, zu Recht erkannt:

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Die Beschwerdeführerin hat dem Bund Aufwendungen in der Höhe von EUR 381,90 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Die belangte Behörde schrieb der beschwerdeführenden GmbH im Instanzenzug für den Zeitraum März 1994 bis Dezember 1996 Dienstgeberbeiträge zum Ausgleichsfonds für Familienbeihilfen und Zuschläge zum Dienstgeberbeitrag für die Geschäftsführerbezüge des zu 99,8 % an der Beschwerdeführerin beteiligten Geschäftsführers vor.

Zur Begründung wird im angefochtenen Bescheid ausgeführt, für die Beurteilung des Berufungsfalles sei als entscheidungswesentliches Kriterium das Schulden der Arbeitskraft des Geschäftsführers gegenüber der Beschwerdeführerin anzusehen. Der Geschäftsführer habe sich gegenüber der GmbH verpflichtet, seine Arbeitskraft für unbestimmte Zeit zur Verfügung zu stellen. Bei einem Dienstverhältnis stehe die persönliche Arbeitsleistung des Dienstnehmers im Vordergrund, die im gegenständlichen Fall darin bestehe, dass der Geschäftsführer das Unternehmen aus organisatorischer Sicht leite, die Kontrolle der Arbeitnehmer inne habe, den Ein- und Verkauf leite sowie die Bankgeschäfte durchführe. Er stelle somit seine Arbeitskraft innerhalb des Geschäftsablaufes dahingehend zur Verfügung, als er die Geschäftstätigkeit kontrolliere und die Organisation der GmbH "überhat". Im Besonderen sei darauf hinzuweisen, dass er laufende monatliche Vergütungen von S 15.000,-- für die Ausübung seiner Geschäftsführertätigkeit, somit im Kalenderjahr Vergütungen in Höhe von insgesamt S 180.000,-- erhalten habe. Bei der Abgrenzungsfrage zwischen selbstständiger und nichtselbstständiger Tätigkeit sei das Gesamtbild der Tätigkeit darauf zu untersuchen, ob die Merkmale der Selbstständigkeit oder der Unselbstständigkeit überwiegen. Der Umstand, dass dem Geschäftsführer eine monatliche Entlohnung zustehe und auch tatsächlich gewährt worden sei, sei ein gewichtiges Indiz dafür, dass eine nichtselbstständige Tätigkeit vorliege. Mit der Geschäftsführung der GmbH sei der Geschäftsführer auch zwangsläufig in den betrieblichen Organismus der Gesellschaft eingegliedert. Auch der Umstand, dass dem Geschäftsführer Auslagenersätze vergütet würden, sei "nicht von untergeordneter Bedeutung".

Der Verwaltungsgerichtshof hat über die dagegen erhobene Beschwerde erwogen:

Zur Auslegung der in der Vorschrift des § 41 Abs 2 und 3 FLAG angeführten Bestimmung des § 22 Z 2 Teilstrich 2 EStG 1988 nach den vom Verwaltungsgerichtshof erfolglos gestellten Anfechtungsanträgen an den Verfassungsgerichtshof sei zur Vermeidung von Wiederholungen auf die hg Erkenntnisse vom 23. April 2001, 2001/14/0054 und 2001/14/0052, vom 10. Mai 2001, 2001/15/0061, und vom 18. Juli 2001, 2001/13/0063, verwiesen. Wie den Gründen der genannten Erkenntnisse entnommen werden kann (§ 43 Abs 2 Satz 2 VwGG), werden Einkünfte nach § 22 Z 2 Teilstrich 2 EStG 1988 vom wesentlich beteiligten Geschäftsführer einer GmbH dann erzielt, wenn - bezogen auf die tatsächlich vorzufindenden Verhältnisse - feststeht,

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dass der Gesellschafter-Geschäftsführer zufolge kontinuierlicher und über einen längeren Zeitraum andauernder Erfüllung der Aufgaben der Geschäftsführung in den Organismus des Betriebs seiner Gesellschaft eingegliedert ist,

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dass ihn unter Bedachtnahme auf die Einnahmen- bzw. Ausgabenschwankungen kein ins Gewicht fallendes Unternehmerwagnis trifft, und

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dass er eine laufende, wenn auch nicht notwendig monatliche, Entlohnung erhält.

Ausgehend von diesen drei Kriterien ist bei Anwendung des § 22 Z 2 Teilstrich 2 EStG 1988 zu beurteilen, ob nach dem Gesamtbild der Verhältnisse die für ein Dienstverhältnis sprechenden Kriterien im Vordergrund stehen.

Nach der dargestellten Rechtsprechung ist es nicht als rechtswidrig zu erkennen, dass die belangte Behörde im Beschwerdefall die Bezüge des Gesellschafter-Geschäftsführers als solche iSd § 22 Z 2 Teilstrich 2 EStG 1988 qualifiziert und daraus die Rechtsfolgen hinsichtlich des Dienstgeberbeitrages und des Zuschlages zum Dienstgeberbeitrag gezogen hat.

Im Beschwerdefall konnte die belangte Behörde die Eingliederung des Gesellschafter-Geschäftsführers in den Betrieb der Beschwerdeführerin unbedenklich aus dem Umstand der auf Dauer angelegten Leistungserbringung ableiten.

Unternehmerwagnis liegt vor, wenn der Erfolg der Tätigkeit des Steuerpflichtigen weitgehend von seinen unternehmerischen Fähigkeiten und seinem Fleiß sowie von den Zufälligkeiten des Wirtschaftslebens abhängt und der Steuerpflichtige für die mit seiner Tätigkeit verbundenen Aufwendungen selbst aufkommen muss. Bei einer laufenden Entlohnung (zumal in monatlichen Teilbeträgen) des Gesellschafter-Geschäftsführers liegt kein einnahmenseitiges Wagnis vor, wie es für Unternehmer eigentümlich ist. Auf das hg Erkenntnis vom 15. Juli 1998, 97/13/0169, beruft sich die Beschwerdeführerin schon wegen eines nicht vergleichbaren Sachverhaltes zu Unrecht: Während der Tätigkeit des Geschäftsführers im damaligen Beschwerdefall ein schriftlicher, als Werkvertrag bezeichneter Vertrag mit detaillierten Vereinbarungen zu Grunde lag, räumt die Beschwerdeführerin im nunmehrigen Beschwerdefall ein, dass der Tätigkeit ihres Geschäftsführers kein schriftlicher Vertrag zu Grunde lag, das Rechtsverhältnis daher nach der tatsächlichen Ausgestaltung, insbesondere unter Berücksichtigung der Antworten eines der Beschwerdeführerin übermittelten Fragebogens vom 14. August 1998 zu beurteilen war. Dass die Höhe der Geschäftsführerbezüge danach in den Streitjahren 1994 bis 1996 unterschiedlich war, trifft zwar zu, kann der Beschwerdeführerin aber nicht zum Erfolg verhelfen, weil auch in der Beschwerde nicht konkret dargestellt wird, nach welchen Kriterien das Geschäftsführerhonorar in konkreter Ausformung einer "Erfolgsabhängigkeit" bemessen worden wäre. Zudem stand nach den - in der Beschwerde nicht bestrittenen - Feststellungen der belangten Behörde dem Gesellschafter-Geschäftsführer auch ein Auslagenersatz zu.

Das Fehlen einer festen Arbeitszeit, eines Urlaubsanspruches oder einer Vereinbarung über die Entgeltszahlung im Krankheitsfall trägt nach der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nichts zur Lösung der gegenständlichen Frage bei (vgl das hg Erkenntnis 16. September 2003, 2003/14/0057).

Soweit in der Beschwerde die Beurteilung der belangten Behörde gerügt wird, gegenständlich sei das Schulden der Arbeitskraft des Geschäftsführers ein entscheidungsrelevantes Kriterium, zeigt die Beschwerdeführerin mit ihrem Vorbringen, die belangte Behörde übersehe, dass sämtliche Leistungen des Geschäftsführers auch im Rahmen eines Werkvertrages erbracht werden könnten, eine Rechtswidrigkeit des angefochtenen Bescheides nicht auf, weil in einem Werkvertrag die Verpflichtung zur Herbeiführung eines bestimmten Erfolges vereinbart wird, nicht aber eine auf Dauer angelegte und damit zeitraumbezogene Erbringung von Leistungen, wie es bei einem Dienstvertrag oder bei einem freien Dienstvertrag erfolgt, dessen Leistungsinhalt die Arbeit selbst ist (vgl das hg Erkenntnis vom 30. November 1999, 99/14/0270). Daran vermag weder der im Verwaltungsverfahren vorgetragene und nach dem Beschwerdevorbringen zu berücksichtigende Umstand etwas zu ändern, dass der Geschäftsführer als fast 100 %iger Gesellschafter jederzeit über seine Vertretung zum Beispiel durch Bestellung eines (gemeint wohl: weiteren) Geschäftsführers oder Einsetzung eines Prokuristen selbst bestimmen, noch, dass der Geschäftsführer bei seiner Tätigkeit Hilfskräfte heranziehen kann. Im Übrigen stellt § 22 Z 2 Teilstrich 2 leg cit nicht darauf ab, welchem Vertragstyp das Zivilrecht das konkrete Anstellungsverhältnis des Geschäftsführers zuordnet (vgl das hg Erkenntnis vom 24. September 2003, 2001/13/0258).

Die Beschwerde erweist sich daher insgesamt als unbegründet und war somit gemäß § 42 Abs 1 VwGG abzuweisen.

Die Kostenentscheidung gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der Verordnung BGBl II 333/2003.

Wien, am 24. Februar 2004