TE Vwgh Erkenntnis 2004/2/25 2003/12/0162

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Höß und die Hofräte Dr. Zens, Dr. Schick, Dr. Hinterwirth und Dr. Thoma als Richter, im Beisein der Schriftführerin Mag. Ströbl, über die Beschwerde des R in S, vertreten durch Dr. Gerhard Brandl, Rechtsanwalt in 9020 Klagenfurt, Kardinalschütt 7, gegen den Bescheid der Kärntner Landesregierung vom 30. Juli 2003, Zl. 3-WO 140-55/2-2003, betreffend Bescheidaufhebung i.A. einer Höherreihung gemäß § 11 Abs. 5 des Kärntner Gemeindebedienstetengesetzes, zu Recht erkannt:

Der angefochtene Bescheid wird wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufgehoben.

Das Land Kärnten hat dem Beschwerdeführer Aufwendungen in der Höhe von EUR 1.088,-- binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Der Beschwerdeführer stand in der Zeit vom 1. Jänner 1986 bis zum 31. Mai 1998 in einem öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnis zum Land Kärnten. Seit 1. Juni 1998 steht er in einem solchen zur Stadtgemeinde S.

Am 22. Jänner 2003 erließ der Bürgermeister dieser Stadtgemeinde einen Bescheid, mit welchem der Beschwerdeführer

mit Wirksamkeit vom 1. Februar 2003 aus der Gehaltsstufe 1 der Dienstklasse VII in der Verwendungsgruppe B in die Gehaltsstufe 3 dieser Dienstklasse und Verwendungsgruppe, und

mit Wirksamkeit vom 1. März 2003 aus der Gehaltsstufe 3 der Dienstklasse VII in der Verwendungsgruppe B in die Gehaltsstufe 5 dieser Dienstklasse und Verwendungsgruppe, mit nächster Vorrückung am 1. Jänner 2005 höhergereiht wurde.

Begründend führte der Bürgermeister der Stadtgemeinde S nach Schilderung der Beschäftigungszeiten des Beschwerdeführers beim Land Kärnten bzw. bei dieser Gemeinde aus, letzterer habe mit Beförderungsdekret vom 13. Dezember 2003 (richtig wohl: 2002) per 1. Jänner 2003 die Dienstklasse VII in der Verwendungsgruppe B erreicht, in welcher für ihn aus dem Grunde des § 28 des Kärntner Gemeindebedienstetengesetzes 1992, Wiederverlautbarungskundmachung der Kärntner Landesregierung LGBl. Nr. 56 (im Folgenden: K-GBG), keine weitere Beförderungsmöglichkeit mehr bestehe.

Seine Dienstleistung innerhalb der letzten zehn Jahre sei als "ausgezeichnet" anzusehen, weil die letzten, vor diesem Zeitraum gelegenen Dienstbeschreibungen vom Land Kärnten für das Kalenderjahr 1990 und von der dafür zuständigen Leistungsfeststellungskommission bei der Bezirkshauptmannschaft W für das Kalenderjahr 1998 zu diesem Ergebnis gekommen seien und seither keine anders lautende Dienstbeurteilung erfolgt sei. Gemäß § 11 Abs. 5 K-GBG könne der Bürgermeister einen Beamten, dessen Beförderung nicht möglich sei, und der die letzten zehn Jahre hindurch eine zumindestens "sehr gute" Dienstleistung erbracht habe, vorzeitig in eine höhere Gehaltsstufe seiner Dienstklasse einreihen, wobei durch solche Höherreihungen während der Laufbahn eines Beamten insgesamt höchstens zwei Gehaltsstufen übersprungen werden könnten. Von dieser Ermächtigung mache der Bürgermeister im Wege einer Ermessensentscheidung in vollem Umfang Gebrauch.

Auf Grund einer diesbezüglichen Anregung des Pensionsfonds der Gemeinden im Bundesland Kärnten leitete die belangte Behörde mit Schreiben vom 24. März 2003 in Ansehung dieses Bescheides ein Aufhebungsverfahren nach § 100 Abs. 1 der Kärntner Allgemeinen Gemeindeordnung, LGBl. Nr. 66/1998 (im Folgenden: K-AGO), ein, in dessen Rahmen die Stadtgemeinde S eine Stellungnahme abgab, in welcher sie die Auffassung vertrat, für die Berechnung des in § 11 Abs. 5 K-GBG genannten zehnjährigen Zeitraumes seien auch jene Zeiten heranzuziehen, die der Beschwerdeführer als Bediensteter des Landes Kärnten absolviert habe. In diesem Zusammenhang verwies die Stadtgemeinde S auch insbesondere auf Art. 21 Abs. 4 zweiter Satz B-VG in der Fassung nach dem Bundesverfassungsgesetz BGBl. I Nr. 8/1999.

Mit dem nunmehr angefochtenen Bescheid vom 30. Juli 2003 wurde gemäß § 100 Abs. 1 K-AGO der Bescheid des Bürgermeisters der Stadtgemeinde S vom 22. Jänner 2003 als gesetzwidrig aufgehoben.

Nach Wiedergabe des Verwaltungsgeschehens, des Wortlautes des § 11 Abs. 5 K-GBG sowie des Spruches des aufgehobenen Bescheides wurde ausgeführt, der Beschwerdeführer sei seit 1. Juni 1998 bei der Stadtgemeinde S als öffentlich-rechtlicher Bediensteter beschäftigt. Er erfülle daher nicht die Voraussetzungen für eine besoldungsrechtliche Besserstellung nach § 11 Abs. 5 leg. cit., weil eine solche nur bei Beamten angewendet werden könne, die eine durch zehn Jahre mindestens sehr gute Dienstleistungen als Beamte der Gemeinde erbracht hätten. Dabei seien die Zeiten des Beschwerdeführers als öffentlich-rechtlicher Bediensteter des Landes Kärnten nicht zu berücksichtigen. In der Systematik des K-GBG sei § 11 jene Bestimmung, die sich mit der Laufbahn des öffentlich-rechtlichen Bediensteten befasse. Demnach sei bei Auslegung der Wortfolge "Beförderung eines Beamten, der durch zehn Jahre eine mindestens sehr gute Dienstleistung erbracht hat" in Abs. 5 des § 11 K-GBG das Zeitelement von zehn Jahren dahin zu verstehen, dass es sich auf die konkrete Laufbahn als Beamter der Gemeinde beziehe. Hätte der Gesetzgeber auch eine Berücksichtigung einer Dienstzeit als Landesbeamter gewünscht, so hätte er dies besonders anordnen müssen, wobei die belangte Behörde in diesem Zusammenhang auf das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 19. November 1984, Zl. 84/12/0073, hinwies.

Daraus ergebe sich, dass die mit Bescheid des Bürgermeisters der Stadtgemeinde S vom 22. Jänner 2003 vorgenommene besoldungsrechtliche Besserstellung des Beschwerdeführers gesetzwidrig sei. Gemäß § 100 K-AGO könnten rechtskräftige Bescheide der Gemeindeorgane, die den Wirkungsbereich der Gemeinde überschritten oder Gesetze oder Verordnungen verletzten, von der Aufsichtsbehörde von Amts wegen oder über Antrag aufgehoben werden. (Es folgen Ausführungen über die Handhabung des Aufsichtsrechts nach § 100 Abs. 1 K-AGO, insbesondere in Verbindung mit § 96 Abs. 3 leg. cit.)

Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende Beschwerde vor dem Verwaltungsgerichtshof. Der Beschwerdeführer erachtet sich erkennbar in seinem Recht darauf verletzt, dass die Aufhebung eines ihn begünstigenden Bescheides dann zu unterbleiben habe, wenn die Voraussetzungen des § 100 Abs. 1 K-AGO nicht vorlägen. Er macht Rechtswidrigkeit des Inhaltes des angefochtenen Bescheides sowie Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften mit dem Antrag geltend, ihn aus diesen Gründen aufzuheben.

Die belangte Behörde legte die Akten des Verwaltungsverfahrens vor und erstattete eine Gegenschrift, in der sie die kostenpflichtige Abweisung der Beschwerde beantragte.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

Nach § 100 Abs. 1 K-AGO, LGBl. Nr. 66/1998, können rechtskräftige Bescheide sowie Beschlüsse oder sonstige Maßnahmen der Gemeindeorgane, die den Wirkungsbereich der Gemeinde überschreiten oder Gesetze oder Verordnungen verletzen, außer in den Fällen der §§ 95 und 99, von der Aufsichtsbehörde von Amts wegen oder über Antrag aufgehoben werden.

Nach § 1 Abs. 1 erster Satz K-GBG, LGBl. Nr. 56/1992 (Wv), findet dieses Gesetz, sofern § 2 nichts anderes bestimmt, auf Personen Anwendung, die in einem öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnis zu einer Gemeinde oder einem Gemeindeverband stehen.

Durch die Novelle LGBl. Nr. 48/1976 wurde dem § 12 des Gemeindebedienstetengesetzes 1958, LGBl. Nr. 19, ein Abs. 5 angefügt, welcher wie folgt lautete:

"(5) Ist die Beförderung eines Beamten, der durch zehn Jahre eine mindestens sehr gute Dienstleistung erbracht hat, nicht möglich, so kann er vorzeitig in eine höhere Gehaltsstufe seiner Dienstklasse eingereiht werden. Durch solche vorzeitigen Einreihungen dürfen während der Laufbahn eines Beamten insgesamt höchstens zwei Gehaltsstufen übersprungen werden. Unter den gleichen Voraussetzungen kann einem Beamten, der die höchste Gehaltsstufe seiner Dienstklasse oder seiner Verwendungsgruppe erreicht hat, eine für die Bemessung des Ruhegenusses anrechenbare Zulage im Ausmaß des letzten Vorrückungsbetrages zuerkannt werden."

Zu dieser Gesetzeslage erging das von der belangten Behörde zitierte hg. Erkenntnis vom 19. November 1984, in welchem der Verwaltungsgerichtshof ausgesprochen hat, dass Zeiten eines Dienstverhältnisses als Vertragsbediensteter zur Gemeinde oder als Bundesbeamter für die Beurteilung der Erfüllung der Bedingung der Erbringung einer mindestens sehr guten Dienstleistung durch zehn Jahre außer Betracht zu bleiben haben.

Durch die Kundmachung LGBl. Nr. 56/1992 wurde das Kärntner Gemeindebedienstetengesetz 1958 wiederverlautbart. Gemäß Art. III dieser Kundmachung erhielt der bisherige § 12 nunmehr die Paragrafenbezeichnung 11.

§ 15 Abs. 9 K-GBG in der Fassung der Wiederverlautbarungskundmachung LGBl. Nr. 56/1992 lautet (auszugsweise):

"(9) Die Leistungsfeststellung hat auf 'ausgezeichnet', 'sehr gut', 'gut', 'entsprechend' oder 'nicht entsprechend' zu lauten. Dabei hat als Regel zu gelten, dass die Leistungsfeststellung auf 'nicht entsprechend' zu lauten hat, wenn der öffentlich-rechtliche Bedienstete den Anforderungen des Dienstes trotz Ermahnung nicht in einem unerlässlichen Mindestmaß entspricht, auf 'entsprechend', wenn er den Anforderungen des Dienstes nur zeitweise oder nur in einer Art genügt, die zwar das unerlässliche Mindestausmaß, nicht aber das erforderliche Durchschnittsausmaß erreicht, auf 'gut', wenn er den Anforderungen des Dienstes im erforderlichen Durchschnittsausmaß vollkommen entspricht, auf 'sehr gut', wenn er dieses Durchschnittsausmaß übersteigt, auf 'ausgezeichnet', wenn er überdies außergewöhnliche hervorragende Leistungen aufzuweisen hat; diese sind ausdrücklich hervorzuheben."

Im Zeitpunkt der Erlassung des oben zitierten Landesgesetzes LGBl. Nr. 48/1976 stand § 2 des Kärntner Dienstrechtsgesetzes in der Fassung der Wiederverlautbarungskundmachung LGBl. Nr. 87/1975 in Geltung. Dieser ordnete an, dass die für das Dienstrecht der Bundesbeamten am 16. Dezember 1970 geltenden Bundesgesetze - soweit durch Landesgesetz nicht anderes bestimmt wird - für Landesbeamte anzuwenden sind.

Für Bundesbeamte wiederum stand am 16. Dezember 1970 § 20 Abs. 3 der Dienstpragmatik, RGBl. Nr. 15/1914, in der Fassung durch das Bundesgesetz BGBl. Nr. 148/1969, in Geltung. Dieser lautete:

"§ 20. ...

...

(3) Die Gesamtbeurteilung hat zu lauten:

     1.        ausgezeichnet, bei hervorragenden Kenntnissen,

Fähigkeiten und Leistungen;

     2.        sehr gut, bei überdurchschnittlichen Kenntnissen,

Fähigkeiten und Leistungen;

     3.        gut, bei durchschnittlichen Kenntnissen,

Fähigkeiten und Leistungen;

     4.        entsprechend, wenn das zur ordnungsgemäßen

Versehung des Dienstes unerlässliche Mindestmaß an Leistung

ständig erreicht wird;

     5.        nicht entsprechend, wenn das zur ordnungsgemäßen

Versehung des Dienstes unerlässliche Mindestmaß an Leistung nicht erreicht wird."

§ 92 Abs. 1 des Kärntner Dienstrechtsgesetzes 1985, LGBl. Nr. 35, lautete in der Stammfassung:

"§ 92

Leistungsfeststellung

     (1) Die Leistungsfeststellungskommission hat auf Grund des

Berichtes und der allfälligen Bemerkungen und Stellungnahmen sowie

sonstiger Erhebungen mit Bescheid festzustellen, ob der Beamte in

dem Kalenderjahr den zu erwartenden Arbeitserfolg

     1.        durch besondere Leistungen erheblich überschritten

oder

     2.        trotz nachweislicher Ermahnung nicht aufgewiesen hat."

In der gleichen Form wurde diese Bestimmung in der Wiederverlautbarungskundmachung LGBl. Nr. 71/1994 als § 92 Abs. 1 des Kärntner Dienstrechtsgesetzes 1994 wiederverlautbart.

Die beiden landesgesetzlichen Bestimmungen folgen damit der für Bundesbeamte ab dem 1. Jänner 1978 geltenden Regelung des BDG, BGBl. Nr. 329/1977, die in der Folge vom BDG 1979, BGBl. Nr. 333, übernommen wurde.

Sodann wurde die Bestimmung des § 92 Abs. 1 des Kärntner Dienstrechtsgesetzes 1985 durch die Novelle LGBl. Nr. 58/1996 dahin geändert, dass sie wie folgt lautet:

     "(1) Die Leistungsfeststellungskommission hat auf Grund des

Berichtes und der allfälligen Bemerkungen und Stellungnahmen sowie

sonstiger Erhebungen mit Bescheid festzustellen, ob der Beamte in

dem Kalenderjahr den zu erwartenden Arbeitserfolg

     1.        durch besondere Leistung erheblich überschritten,

     2.        aufgewiesen oder

     3.        trotz nachweislicher Ermahnung nicht aufgewiesen hat."

Art. 21 Abs. 4 B-VG in der Fassung dieses Absatzes nach dem Bundesverfassungsgesetz BGBl. I Nr. 8/1999 lautet (auszugsweise):

"(4) Die Möglichkeit des Wechsels zwischen dem Dienst beim Bund, bei den Ländern, bei den Gemeinden und bei den Gemeindeverbänden bleibt den öffentlich Bediensteten jederzeit gewahrt. Gesetzliche Bestimmungen, wonach die Anrechnung von Dienstzeiten davon abhängig unterschiedlich erfolgt, ob sie beim Bund, bei einem Land, bei einer Gemeinde oder bei einem Gemeindeverband zurückgelegt worden sind, sind unzulässig. ..."

In den Gesetzesmaterialien zu dieser Bestimmung (AB 1562 BlgNR XX. GP, 3) heißt es:

"Nach dem vorgeschlagenen Art. 21 Abs. 4 zweiter Satz ist der nach der Kompetenzverteilung der Bundesverfassung für das Dienstrecht zuständige Gesetzgeber - anders als nach geltender Rechtslage - zwar nicht verpflichtet, eine Anrechnung von Vordienstzeiten vorzusehen, die beim Bund, den Ländern, den Gemeinden und den Gemeindeverbänden zurückgelegt worden sind; sofern er allerdings eine solche Anrechnung dieser Zeiten vorsieht, hat er auch vorzusehen, dass sie im selben Ausmaß anzurechnen sind. So wäre es beispielsweise unzulässig, wenn ein Bundesgesetz zwar die Anrechnung von beim Bund zurückgelegten Dienstzeiten in einem bestimmten Ausmaß vorsieht, die Anrechnung von bei einem Land (einer Gemeinde oder einem Gemeindeverband) zurückgelegten Zeiten dagegen nur in einem geringeren Ausmaß ermöglicht oder gänzlich ausschließt."

§ 11 Abs. 5 K-GBG ist auf Beamte anzuwenden, welche durch zehn Jahre eine mindestens sehr gute Dienstleistung erbracht haben. Aus § 1 Abs. 1 K-GBG ergibt sich in diesem Zusammenhang nur, dass der in Rede stehende Beamte im Zeitpunkt der Erteilung der Begünstigung nach § 11 Abs. 5 leg. cit. Gemeindebeamter sein muss. Hingegen ist diesen beiden Gesetzesbestimmungen auch in ihrem Zusammenhalt nicht zu entnehmen, dass die Erbringung der sehr guten Dienstleistung über einen Zeitraum von zehn Jahren im Rahmen eines öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnisses zu einer oder gar zu jener Kärntner Gemeinde erfolgt sein müsste, bei welcher der Beamte im Zeitpunkt der Gewährung der Begünstigung tätig ist.

Der Gesetzeswortlaut des § 11 Abs. 5 K-GBG lässt daher auch eine Auslegung offen, wonach die dort geregelte Begünstigung auch einem Gemeindebeamten gewährt werden kann, der durch zehn Jahre hindurch im Rahmen verschiedener öffentlich-rechtlicher Dienstverhältnisse eine zumindestens sehr gute Dienstleistung erbracht hat.

Bei Schaffung der in Rede stehenden Begünstigung durch das Landesgesetz LGBl. Nr. 48/1976 sah sowohl das Kärntner Gemeindebedienstetendienstrecht als auch das Dienstrecht der Kärntner Landesbediensteten ebenso wie jenes der Bundesbeamten das Kalkül "sehr gut" für die überdurchschnittliche Erbringung der Anforderungen des Dienstes vor.

Dem Kärntner Gesetzgeber des Jahres 1976 kann daher nicht unterstellt werden, er habe Dienstleistungen im Rahmen öffentlichrechtlicher Dienstverhältnisse zum Bund oder zum Land Kärnten etwa schon deshalb von einer Berücksichtigung ausschließen wollen, weil in den für Bundes- oder Landesbeamte geltenden Dienstrechten ein derartiges Kalkül gar nicht vorgesehen gewesen wäre.

Erst durch die Erlassung des Kärntner Dienstrechtsgesetzes 1985, LGBl. Nr. 35, wurde die Leistungsfeststellung für Kärntner Landesbeamte in § 92 leg. cit. neu geregelt, wobei seither das Kalkül "sehr gut" weder in der Fassung dieser Bestimmung vor noch in jener nach Erlassung des Landesgesetzes LGBl. Nr. 58/1996 vorgesehen ist. Dem Kärntner Landesgesetzgeber des Jahres 1985 war aber wohl nicht zuzusinnen, dass er durch die Neuregelung der Leistungsfeststellung für Kärntner Landesbeamte in § 92 Abs. 1 des Kärntner Dienstrechtsgesetzes 1985 den Anwendungsbereich des (damaligen) § 12 Abs. 5 des Kärntner Gemeindebedienstetengesetzes 1958 (nunmehr des § 11 Abs. 5 K-GBG) verändern wollte.

Nach dem Vorgesagten sprechen weder der Gesetzeswortlaut noch rechtssystematische Erwägungen dagegen, nunmehrige Gemeindebeamte in Ansehung jener Zeiträume, für welche ihre Leistungsfeststellung als Kärntner Landesbeamte ergeben hat, dass der zu erwartende Arbeitserfolg durch besondere Leistungen erheblich überschritten wurde, im Sinne des § 11 Abs. 5 K-GBG als solche Beamte anzusehen, die "eine mindestens sehr gute Dienstleistung erbracht" haben.

Die vom Bürgermeister der Stadtgemeinde S im Bescheid vom 22. Jänner 2003 getroffene Feststellung, die Dienstbeschreibungen des Beschwerdeführers im Rahmen seiner Tätigkeit für das Land Kärnten hätten auf "ausgezeichnet" gelautet, deuten auf das Vorliegen derartiger Leistungsfeststellungen in Ansehung des Beschwerdeführers hin. Auf gegenteilige Feststellungen wurde der angefochtene Bescheid nicht gestützt.

Für die - nach den bisher untersuchten Kriterien jedenfalls nicht unzulässige - Auslegung des § 11 Abs. 5 K-GBG im aufgezeigten Sinne spricht aber insbesondere die dem Art. 21 Abs. 4 zweiter Satz B-VG in der Fassung dieser Bestimmung nach dem Bundesverfassungsgesetz BGBl. I Nr. 8/1999 zu Grunde liegende Zielsetzung. Nach dem Wortlaut dieser Bestimmung sind gesetzliche Bestimmungen, wonach die Anrechnung von Dienstzeiten davon abhängig unterschiedlich erfolgt, ob sie beim Bund, bei einem Land, bei einer Gemeinde oder bei einem Gemeindeverband zurückgelegt worden sind, unzulässig. Die oben wiedergegebenen Gesetzesmaterialien lassen erkennen, dass sich die Anordnung des Art. 21 Abs. 4 zweiter Satz B-VG nur auf Vordienstzeiten beziehen sollte. Der für das Dienstrecht zuständige Gesetzgeber ist demnach nicht verpflichtet, eine Anrechnung von Vordienstzeiten vorzusehen, die beim Bund, den Ländern, den Gemeinden und den Gemeindeverbänden zurückgelegt worden sind; sofern er allerdings eine solche Anrechnung dieser Zeiten vorsieht, hat er auch vorzusehen, dass sie im selben Ausmaß anzurechnen sind. Die in Rede stehende Verfassungsbestimmung unterscheidet nach ihrem Wortlaut nicht, ob die dort untersagte unterschiedliche Anrechnung von (nach den Materialien offenbar gemeint) Vordienstzeiten unmittelbare Folgen auf die Gebührlichkeit einer bestimmten Gehaltshöhe entfaltet (wie etwa bei der Errechnung des Vorrückungsstichtages) oder ob sie - wie im vorliegenden Fall - bei Hinzutreten weiterer Voraussetzungen erst die Möglichkeit eröffnet, gehaltsrechtliche Begünstigungen im Wege der Erlassung eines Rechtsgestaltungsbescheides einzuräumen. Anderes mag für Bestimmungen gelten, die dem Beamten eine "Treueprämie" für die langdauernde Erbringung von Diensten für ein und dieselbe Gebietskörperschaft zuerkennen sollen. Dies ist jedoch in Ansehung der Begünstigung nach § 11 Abs. 5 K-GBG nicht der Fall (vgl. hiezu das hg. Erkenntnis vom 15. Oktober 2003, Zl. 2002/12/0262). In diesem Erkenntnis hat der Verwaltungsgerichtshof dargelegt, dass § 11 Abs. 5 K-GBG dahingehend auszulegen ist, dass für das Erfordernis der Erbringung einer sehr guten Dienstleistung durch mindestens zehn Jahre auch Zeiten zu berücksichtigen sind, in denen der Beamte im Rahmen eines öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnisses zu einer anderen Kärntner Gemeinde solche Dienstleistungen erbracht hat. Wollte man Dienstleistungen im Rahmen eines öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnisses zum Land Kärnten von einer Berücksichtigung im Rahmen des § 11 Abs. 5 K-GBG ausschließen, so führte dies unter Berücksichtigung der Aussagen des Verwaltungsgerichtshofes in seinem Erkenntnis vom 15. Oktober 2003 zu einer unterschiedlichen Behandlung von Vordienstzeiten, je nachdem, ob sie nun bei einer anderen Kärntner Gemeinde oder aber beim Land Kärnten erbracht wurden.

Im vorliegenden Fall kann es dahingestellt bleiben, ob § 11 Abs. 5 K-GBG in der von der belangten Behörde vertretenen Auslegung sogar verfassungswidrig wäre. Jedenfalls spricht die auch vom Bundesverfassungsgesetzgeber verfolgte Zielrichtung des Art. 21 Abs. 4 B-VG, Ungleichbehandlungen von Vordienstzeiten, je nachdem, bei welcher Gebietskörperschaft diese zurückgelegt wurden, hintanzuhalten, gegen das von der belangten Behörde vertretene Verständnis des § 11 Abs. 5 K-GBG.

Aus dem Vorgesagten folgt jedoch, dass der Bescheid des Bürgermeisters der Stadtgemeinde S vom 22. Jänner 2003 nicht - wie die belangte Behörde im angefochtenen Bescheid allein annimmt - deshalb gesetzwidrig war, weil der Beschwerdeführer noch nicht durch zehn Jahre hindurch eine mindestens sehr gute Dienstleistung als Gemeindebeamter erbracht hat.

Gemäß § 100 K-AGO ist die Aufhebung eines Bescheides eines Gemeindeorganes aber nur dann möglich, wenn der Wirkungsbereich der Gemeinde überschritten oder Gesetze oder Verordnungen verletzt worden wären. Dies ist aber in Ansehung des von der belangten Behörde im angefochtenen Bescheid allein ins Treffen geführten Umstandes nicht der Fall, sodass sich die mit dem angefochtenen Bescheid vorgenommene Aufhebung des Bescheides des Bürgermeisters als inhaltlich rechtswidrig erweist.

Insoweit die belangte Behörde erstmals in der Gegenschrift die vom Bürgermeister der Stadtgemeinde S geübte "Vorgangsweise (in zwei Monaten von B/VII/1 auf B/VII/5, in zwei Jahren von B/VII/1 auf B/VII/6)" als "exzessiv und gesetzwidrig" bezeichnet, ist ihr entgegen zu halten, dass sie den angefochtenen Bescheid auf diese Gründe nicht gestützt hat.

Der angefochtene Bescheid war daher gemäß § 42 Abs. 2 Z. 1 VwGG wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufzuheben.

Von der Durchführung der beantragten mündlichen Verhandlung wurde aus dem Grund des § 39 Abs. 2 Z. 6 VwGG Abstand genommen, zumal die Schriftsätze der Parteien des verwaltungsgerichtlichen Verfahrens und die dem Verwaltungsgerichtshof vorgelegten Akten des Verwaltungsverfahrens erkennen ließen, dass die mündliche Erörterung eine weitere Klärung der Rechtssache nicht erwarten lässt und Art. 6 Abs. 1 MRK dem nicht entgegen steht.

Das bereits zitierte hg. Erkenntnis vom 19. November 1984 stand der vorliegenden Entscheidung im Fünfersenat schon deshalb nicht aus dem Grunde des § 13 Abs. 1 VwGG entgegen, weil die maßgebliche Rechtslage infolge der zwischenzeitigen Novellierung des Art. 21 Abs. 4 B-VG durch das Bundesverfassungsgesetz BGBl. I Nr. 8/1999 eine Änderung erfahren hat, wobei es für den Ausschluss der Anwendbarkeit der erstgenannten Bestimmung bloß auf die Tatsache der Änderung der Rechtslage ankommt, während es bedeutungslos ist, ob die Änderung von ihrem Inhalt her für die abweichende Lösung der Rechtsfrage ausschlaggebend war (vgl. hiezu auch Dolp, Die Verwaltungsgerichtsbarkeit3, 162).

Die Entscheidung über den Aufwandersatz stützt sich im Rahmen des geltend gemachten Begehrens auf die §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der VwGH-Aufwandersatzverordnung 2003, BGBl. II Nr. 333.

Wien, am 25. Februar 2004