TE Vwgh Erkenntnis 2004/2/25 2001/09/0037

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Graf und die Hofräte Dr. Blaschek und Dr. Bachler als Richter, im Beisein der Schriftführerin Mag. Gubesch, über die Beschwerde des A in W, vertreten durch Dr. Friedrich Schubert, Rechtsanwalt in 1030 Wien, Ungargasse 58/10, gegen den Bescheid des Unabhängigen Verwaltungssenates im Land Niederösterreich vom 1. Dezember 2000, Zl. Senat-BN-98-057, betreffend Bestrafung nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz, zu Recht erkannt:

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Der Beschwerdeführer hat dem Bund Aufwendungen in der Höhe von EUR 381,90 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Mit dem - nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung - im Instanzenzug ergangenen, vor dem Verwaltungsgerichtshof angefochtenen Bescheid wurde der Beschwerdeführer der Begehung von zwei Verwaltungsübertretungen gemäß § 28 Abs. 1 Z. 1 lit. a iVm § 3 Abs. 1 Ausländerbeschäftigungsgesetz (AuslBG) dahingehend für schuldig befunden, er habe als persönlich haftender Gesellschafter der H OEG mit dem Sitz in B zu verantworten, dass diese Gesellschaft als Arbeitgeberin am 14. Jänner 1998 zwei namentlich näher bezeichnete Ausländerinnen (jeweils ungarische Staatsangehörige) ohne arbeitsmarktbehördliche Genehmigung beschäftigt habe.

Wegen dieser Verwaltungsübertretungen wurden über dem Beschwerdeführer - in Stattgebung seiner Berufung gegen die Strafhöhe - nach dem zweiten Strafsatz des § 28 Abs. 1 Z. 1 AuslBG zwei Geldstrafen in Höhe von jeweils S 22.000,-- (Ersatzfreiheitsstrafen jeweils 6 Tage) verhängt.

Über die gegen diesen Bescheid erhobene Beschwerde, zu der die belangte Behörde eine Gegenschrift erstattete, hat der Verwaltungsgerichtshof erwogen:

Das AuslBG regelt die Beschäftigung von Ausländern im Bundesgebiet. § 2 Abs. 2 leg. cit. umschreibt den Begriff der Beschäftigung durch eine Aufzählung der darunter fallenden (Rechts-)Verhältnisse (Arbeitsverhältnis, gewisse arbeitnehmerähnliche Verhältnisse und die Überlassung von Arbeitskräften).

Sodann bestimmt Abs. 4 des § 2 AuslBG in der im Beschwerdefall maßgebenden Fassung des Bundesgesetzes BGBl. I Nr. 78/1997 folgendes:

"Für die Beurteilung, ob eine Beschäftigung im Sinne des Abs. 2 vorliegt, ist der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes maßgebend. Eine Beschäftigung im Sinne des Abs. 2 liegt insbesondere auch dann vor, wenn

1. ein Gesellschafter einer Personengesellschaft zur Erreichung des gemeinsames Gesellschaftszweckes oder

2.ein Gesellschafter einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung mit einem Gesellschaftsanteil von weniger als 25 %

Arbeitsleistungen für die Gesellschaft erbringt, die typischerweise in einem Arbeitsverhältnis geleistet werden, es sei denn, die regionale Geschäftsstelle des Arbeitsmarktservice stellt auf Antrag fest, dass ein wesentlicher Einfluss auf die Geschäftsführung der Gesellschaft durch den Gesellschafter tatsächlich persönlich ausgeübt wird. Denn Nachweis hiefür hat der Antragsteller zu erbringen."

§ 3 Abs. 1 und § 28 Abs. 1 Z. 1 lit. a AuslBG idF BGBl. I Nr. 78/1997 lauten:

"§ 3. (1) Ein Arbeitgeber darf, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, einen Ausländer nur beschäftigen, wenn ihm für diesen eine Beschäftigungsbewilligung oder Entsendebewilligung erteilt oder eine Anzeigebestätigung oder eine EU-Entsendebestätigung ausgestellt wurde oder wenn der Ausländer eine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein besitzt.

...

§ 28. (1) Sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet, begeht eine Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde zu bestrafen,

1. wer

a) entgegen § 3 einen Ausländer beschäftigt, für den weder eine Beschäftigungsbewilligung (§§ 4 und 4 c) erteilt noch eine Anzeigebestätigung (§ 3 Abs. 5) oder eine Arbeitserlaubnis (§ 14 a) oder ein Befreiungsschein (§§ 15 und 4 c) ausgestellt wurde, oder

...

bei unberechtigter Beschäftigung von höchstens drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafen von 10.000,-- S bis zu 60.000,-- S, im Falle der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 20.000,-- S bis zu 120.000,-- S, bei unberechtigter Beschäftigung von mehr als drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 20.000,-- S bis zu 120.000,-- S, im Falle der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 40.000,-- S bis zu 240.000,-- S;"

Im Beschwerdefall ist unbestritten, dass zur Tatzeit der Beschwerdeführer und die beiden Ausländerinnen Gesellschafter bzw. Gesellschafterinnen der H OEG waren, und dass die Ausländerinnen - wie durch eine Kontrolle des Arbeitsinspektorates am 14. Jänner 1998 hervorgekommen ist - in dem von der genannten Gesellschaft betriebenen Gastgewerbebetrieb zur Erbringung von Servier- und Küchenarbeiten verwendet wurden.

Der Beschwerdeführer tritt der Beurteilung der belangten Behörde, die Ausländerinnen hätten für die genannte Personengesellschaft Arbeitsleistungen erbracht, die typischerweise in einem Arbeitsverhältnis geleistet werde, nicht entgegen. Er behauptet auch nicht, dass er bzw. die H OEG einen zur Tatzeit bereits erlassenen Feststellungsbescheid des Arbeitsmarktservice im Sinne des § 2 Abs. 4 zweiter Satz AuslBG erwirkt habe.

Damit ist das Schicksal der Beschwerde im Sinne ihrer Abweisung allerdings entschieden, steht auf Grund der gesetzlichen Vermutung des § 2 Abs. 4 zweiter Satz AuslBG doch fest, dass "eine Beschäftigung vorliegt" und daher in objektiver (und formaler) Hinsicht der Tatbestand des § 28 Abs. 1 Z. 1 lit. a AuslBG erfüllt wurde. Diese gesetzliche Vermutung hätte nur durch einen Feststellungsbescheid widerlegt werden können (vgl. die hg. Erkenntnisse vom 29. November 2000, Zl. 98/09/0283, und vom 18. Dezember 2001, Zlen. 2000/09/0070, 0071 und 0078).

Die in der Beschwerde vorgetragene Ansicht, die belangte Behörde hätte entweder im Verwaltungsstrafverfahren das Vorliegen einer "Beschäftigung" der Ausländerinnen selbstständig (prüfen und) beurteilen, oder bis zur Erledigung eines beim Arbeitsmarktservice anhängigen Administrativverfahrens zur Erledigung eines Feststellungsbescheides das vorliegende Verwaltungsstrafverfahren "aussetzen können", ist - wie im genannten Erkenntnis zur Zl. 98/09/0283 dargelegt wurde - nicht geeignet, die im Verwaltungsstrafverfahren allein beachtliche gesetzliche Vermutung zu widerlegen. Dass in dem von der H OEG anhängig gemachten Verfahren gemäß § 2 Abs. 4 AuslBG bislang kein Feststellungsbescheid erlassen wurde, ist unbestritten (vgl. auch die zu diesem Verfahren ergangenen hg. Erkenntnisse vom 24. Mai 1995, Zl. 95/09/0013, und vom 17. Jänner 2000, Zl. 98/09/0215).

Der künftige Ausgang des genannten Administrativverfahrens bzw. die allenfalls künftige Erlassung eines Feststellungsbescheides kann daran, dass zur Tatzeit am 14. Jänner 1998 auf Grund der damals unwiderlegten gesetzlichen Vermutung jedenfalls "eine Beschäftigung vorliegt", (rückwirkend) nichts ändern. Die beiden Ausländerinnen (als ausländische Gesellschafterinnen einer Personengesellschaft) durften nämlich bis zur Erlassung eines Feststellungsbescheides nicht ohne arbeitsmarktbehördliche Bewilligung von der H OEG zur Erbringung von Arbeitsleistungen, die typischerweise in einem Arbeitsverhältnis erbracht werden, verwendet (beschäftigt) werden. Die belangte Behörde hatte daher weder den Ausgang dieses von der H OEG anhängig gemachten Feststellungsverfahrens abzuwarten, noch konnte die belangte Behörde auf Grund der genannten Erkenntnisse des Verwaltungsgerichtshofes vom Vorliegen eines zur Tatzeit vorliegenden Feststellungsbescheid ausgehen (vgl. zum Erfordernis des Vorliegens eines Feststellungsbescheides im Zeitpunkt der Erlassung des Strafbescheides auch das hg. Erkenntnis vom 17. April 2002, Zl. 98/09/0175). Der in diesem Zusammenhang vom Beschwerdeführer gerügte Verstoß der belangten Behörde gegen § 63 Abs. 1 VwGG (in Ansehung der genannten hg. Erkenntnisse zu Zl. 95/09/0013 und Zl. 98/09/0215) liegt nicht vor.

Die Beschwerde war daher gemäß § 42 Abs. 1 VwGG als unbegründet abzuweisen.

Die Entscheidung über den Aufwandersatz beruht auf den §§ 47 ff VwGG iVm der VwGH-Aufwandersatzverordnung 2003, BGBl. II Nr. 333.

Wien, am 25. Februar 2004