TE Vwgh Erkenntnis 2004/3/17 2000/08/0067

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Bernard und die Hofräte Dr. Müller, Dr. Sulyok, Dr. Strohmayer und Dr. Köller als Richter, im Beisein der Schriftführerin Mag. Müller, über die Beschwerde der Kärntner Gebietskrankenkasse in Klagenfurt, vertreten durch Dr. Karl Safron, Dr. Franz Großmann und Dr. Leopold Wagner, Rechtsanwälte in 9020 Klagenfurt, Wiener Gasse 7, gegen den Bescheid des Landeshauptmannes von Kärnten vom 20. März 2000, Zl. 14-SV-3097/1/2000, betreffend Beitragsnachverrechnung (mitbeteiligte Partei: Volksbank Kärnten Süd reg. Gen.m.b.H. in Ferlach, vertreten durch Dr. Farhad Paya, Rechtsanwalt in 9020 Klagenfurt, Herrengasse 12), zu Recht erkannt:

Der angefochtene Bescheid wird wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufgehoben.

Der Bund (Bundesminister für soziale Sicherheit, Generationen und Konsumentenschutz) hat der Beschwerdeführerin Aufwendungen in der Höhe von EUR 991,20 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Die beschwerdeführende Gebietskrankenkasse verpflichtete die Mitbeteiligte mit Bescheid vom 7. April 1995 zur Zahlung von S 150.863,41 an Sozialversicherungsbeiträgen, Fondsbeiträgen und Umlagen für die in der Nachtragsvorschreibung vom 21. Oktober 1994 angeführten Dienstnehmer sowie zur Zahlung von S 20.029,82 an Nachtragszinsen. Bei der am 27. Juli 1994 bei der mitbeteiligten Partei durchgeführten Beitragsprüfung sei festgestellt worden, dass die an mehrere Angestellte bezahlten Provisionen für die Vermittlung von Bausparverträgen nicht als Entgelt gemäß § 49 Abs. 1 ASVG in die Beitragsgrundlage zur Berechnung der allgemeinen Beiträge einbezogen worden seien. Die in der Nachtragsvorschreibung angeführten Dienstnehmer würden bei Abschluss von Bausparverträgen Provisionen von der A. Bausparkasse erhalten. Die mitbeteiligte Partei würde davon ausgehen, dass es sich dabei um zwei Rechtsverhältnisse handelt, bei welchen die für die Tätigkeit als Angestellter der mitbeteiligten Partei ausbezahlten Bezüge als beitragspflichtiges Entgelt und jene aus der Vermittlungstätigkeit erzielten als beitragsfreie Bezüge zu behandeln seien. Das Abschließen von Bausparverträgen für das von der mitbeteiligten Partei beworbene Produkt sei gewünscht und liege jedenfalls im Interesse der mitbeteiligten Partei, weil der Abschluss solcher Verträge keinerlei dienstrechtlichen Sanktionen nach sich ziehe. Die Abrechnung ausbezahlter Provisionen der A. Bausparkasse erfolge über das Lohnkonto der mitbeteiligten Partei. Die Provisionen seien insbesondere wegen des kausalen Zusammenhanges zwischen den vom Innendienstmitarbeiter gesetzten beruflichen Aktivitäten und dem betriebsbezogenen Leistungsinteresse der mitbeteiligten Partei beitragspflichtig. Das Aquirieren der Kunden sei während und außerhalb der Dienstzeit erfolgt. Vom Dienstgeber würden diese Aktivitäten befürwortet bzw. sogar unterstützt, weil der Gebrauch der Einrichtungen (Telefon, Unterlagen) dem Dienstnehmer zur Verfügung gestellt werde. Auch das erworbene "know how" diene dem Abschluss von Bausparverträgen.

Die mitbeteiligte Partei erhob Einspruch und führte aus, die Provisionen würden unmittelbar an den jeweiligen Dienstnehmer ausbezahlt. Die Mitbeteiligte erhalte keinen Anteil an diesen Provisionen. Die von der beschwerdeführenden Gebietskrankenkasse aufgestellten Behauptungen seien großteils unrichtig. Das Abschließen von Bausparverträgen werde von ihr nicht beworben und liege nicht in ihrem unmittelbaren Interesse. Der Abschluss von Bausparverträgen führe sogar zu einem Spareinlagenabfluss. Es würden Baukredite an die Bausparkasse verloren gehen. Auf Grund der eingeschränkten staatlichen Förderung des Bausparens und auf Grund der Möglichkeit für die Banken, auch selbst langfristige Kredite zu vergeben, würde die Mitbeteiligte das Angebot der Bausparkassen nunmehr als Konkurrenz zu den eigenen Produkten ansehen. Man habe die Vermittlung von Bausparverträgen außerhalb der Dienstzeit erlaubt, weil sich dies nicht nachteilig auf die Geschäftstätigkeit ausgewirkt habe. Die Mitarbeiter würden für den Abschluss von Bausparverträgen von der A. Bausparkasse geschult. Für die Schulungen würden von der mitbeteiligten Partei keine Kosten getragen. Der Gebrauch von Einrichtungen der Mitbeteiligten wie z.B. Telefon oder Postdienst sei den Mitarbeitern nicht gestattet. Sie würden im Bereich ihrer Vermittlungstätigkeit selbständig agieren und dabei das volle Unternehmerrisiko tragen. Ihre Mitarbeiter würden die Tätigkeit für die Bausparkasse überwiegend in ihrer Freizeit durchführen. Nur vereinzelt (im Ausmaß von etwa 5 %) käme es zu einem Abschluss von Verträgen während der Dienstzeit. Damit sei der unmittelbare Zusammenhang zwischen der nebenberuflichen Provisionstätigkeit und der Tätigkeit für die mitbeteiligte Partei widerlegt.

In ihrer Stellungnahme trat die beschwerdeführende Gebietskrankenkasse diesen Ausführungen entgegen. Die Argumentationslinie widerspreche den Erfahrungen des täglichen Lebens. Gerade das Dienstverhältnis zur mitbeteiligten Partei schaffe für die Dienstnehmer die Möglichkeit, Bausparverträge abzuschließen. Dies sei offensichtlich von der mitbeteiligten Partei ursprünglich gefördert worden und werde derzeit akzeptiert.

Mit Bescheid vom 28. Mai 1997 hat die belangte Behörde den genannten Bescheid der beschwerdeführenden Gebietskrankenkasse gemäß § 66 Abs. 2 AVG behoben. Dieser Bescheid wurde vom Verwaltungsgerichtshof mit Erkenntnis vom 18. November 1997, Zl. 97/08/0460, wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufgehoben.

Nach Durchführung weiterer Erhebungen hat die belangte Behörde mit dem nunmehr angefochtenen Ersatzbescheid vom 20. März 2000 dem Einspruch der mitbeteiligten Partei gegen den genannten Bescheid der beschwerdeführenden Gebietskrankenkasse vom 7. April 1995 gemäß § 66 Abs. 4 Folge gegeben und den angefochtenen Bescheid ersatzlos aufgehoben.

Der Stellungnahme der A. Bausparkasse vom 29. September 1999 sei ua. zu entnehmen, dass die Mitbeteiligte als Universalbank und Mitglied des Österreichischen Genossenschaftsverbandes ein grundsätzliches Interesse daran haben sollte, dass ihre Mitarbeiter Bausparverträge für die Bausparkasse des Volksbankensektors vermitteln. Inwieweit jedoch die Mitbeteiligte tatsächlich ihre Dienstnehmer dazu angehalten bzw. darin gefördert habe, den Abschluss von Bausparverträgen mit der ABV zu betreiben, könne nicht konkret beurteilt werden. Die mitbeteiligte Partei habe davon gewusst, dass die Mitarbeiter Bausparverträge abschließen würden, und sie habe dies geduldet. In wenigen Einzelfällen seien Bausparverträge "im Dienst" abgeschlossen worden. Darüber hinaus wurden nachstehende Feststellungen getroffen:

"1. Entgegen den Ausführungen der (Beschwerdeführerin) in der Bescheidbegründung haben sowohl die Stellungnahme der ABV vom 29.9.1999 als auch die Zeugeneinvernahme vom 7.3.2000 übereinstimmend und widerspruchsfrei ergeben, dass die ausbezahlten Provisionen für den Abschluss von Bausparverträgen nicht auf das Lohnkonto der Dienstnehmer der (Mitbeteiligten) erfolgt sind, sondern auf eigene Girokonten der Bankangestellten.

2. Im Einspruchszeitraum gab es keine Vereinbarung zwischen der (Mitbeteiligten) und der ABV hinsichtlich der Tätigkeit des Abschlusses von Bausparverträgen. Weiters gab es keine schriftliche Vereinbarung zwischen den Dienstnehmern der (Mitbeteiligten) und der ABV betreffend den Abschluss von Bausparverträgen.

3. Im Einspruchszeitraum hat es keinen Zufluss von Provisionen für den Abschluss von Bausparverträgen direkt an die (Mitbeteiligte) gegeben. Es ist daher davon auszugehen, dass dem Dienstgeber (der Mitbeteiligten) die Anzahl und die Höhe der Vertragsabschlüsse durch ihre Mitarbeiter für die ABV erst zu dem Zeitpunkt bekannt wurde, als über Ersuchen der (Beschwerdeführerin) im Rahmen der Beitragsprüfung Provisionsauszahlungslisten von der ABV in Wien angefordert werden mussten. Dies konnte die (Mitbeteiligte) nur mit ausdrücklicher Zustimmung der Mitarbeiter vornehmen.

4. Entgegen den Ausführungen der (Beschwerdeführerin) ist aus der Stellungnahme der ABV und der Zeugenaussage des Mitarbeiters der (Mitbeteiligten) weiters übereinstimmend und zweifelsfrei zu entnehmen, dass die Schulungen der Mitarbeiter für die Bauspar-Vermittlungstätigkeit bei der ABV durch den für die Region zuständigen Organisationsleiter der ABV außerhalb der Volksbank durchgeführt und die anfallenden Kosten zur Gänze durch die ABV getragen wurden. Die (Mitbeteiligte) hatte somit mit der Schulungstätigkeit überhaupt nichts zu tun, weder durch zur Verfügungstellung der Räumlichkeiten oder Unterlagen, noch durch irgendeine Art der Kostentragung.

5. Der Zeugenaussage des Mitarbeiters der (Mitbeteiligten) ist auch glaubhaft zu entnehmen, dass die Dienstnehmer von Seiten der (Mitbeteiligten) keinerlei Vorgaben erhalten haben, dass und wie viele Bausparverträge abzuschließen seien und von Seiten der Mitarbeiter die Vermittlung von Bausparverträgen für die ABV als ein von der Banktätigkeit getrenntes unabhängiges Rechtsverhältnis angesehen wurde.

6. Ein Eigeninteresse der (Mitbeteiligten) auf Abschluss von Bausparverträgen wurde in der Zeugenaussage des Mitarbeiters der (Mitbeteiligten) in den Jahren 1992 bis 1994 nicht erblickt, wenn auch Prospekte für das Bausparen in der Bank zur freien Entnahme aufgelegt waren. Die (Mitbeteiligte) hat lediglich diese Art der Tätigkeit geduldet, weil sie nahezu ausschließlich außerhalb der Dienstzeit durchgeführt wurde.

Aus der Gesamtbetrachtung der vorhin geschilderten Vorgangsweise beim Abschluss von Bausparverträgen durch die Dienstnehmer der (Mitbeteiligten) für die ABV ist die Einspruchsbehörde zur Auffassung gelangt, dass ein betriebsbezogenes Leistungsinteresse des Dienstgebers (der Mitbeteiligten) im Bezug auf Bauspartätigkeiten für den Einspruchszeitraum nicht zu bejahen ist, da kein intensiv beworbenes Leistungsangebot der (Mitbeteiligten) für den Abschluss von Bausparverträgen bei der ABV erblickt werden kann."

In rechtlicher Hinsicht führte die belangte Behörde aus, dass das Vorhandensein von Prospekten zur freien Entnahme für die Bankkunden ohne Anhaltung oder Förderung der Dienstnehmer, Bausparverträge abzuschließen, und das Erlauben einer solchen Nebentätigkeit kein betriebsbezogenes Leistungsinteresse der mitbeteiligten Partei begründe. Bezüge von Dritten, die lediglich "aus Gelegenheit" des Dienstverhältnisses erbracht würden, seien nicht Bestandteil des Entgelts. Eine zeitliche und inhaltliche Verschränkung der Vermittlungsaktivitäten mit dem Beschäftigungsverhältnis zur mitbeteiligten Partei liegt nicht vor. Die Provisionszahlungen seien daher nicht als beitragspflichtiges Entgelt zu werten.

Gegen diesen Bescheid richtet sich die Rechtswidrigkeit des Inhaltes und Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften geltend machende Beschwerde, mit dem Begehren, ihn kostenpflichtig aufzuheben.

Die belangte Behörde legte die Akten des Verwaltungsverfahrens vor und erstattete ebenso wie die mitbeteiligte Partei eine Gegenschrift, in der sie die kostenpflichtige Abweisung der Beschwerde als unbegründet beantragt.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

Im Beschwerdefall ist strittig, unter welchen Voraussetzungen Provisionen, die Innendienstmitarbeiter einer Bank (hier der Mitbeteiligten) für die außerhalb ihrer Pflichten aus dem Beschäftigungsverhältnis durchgeführte Vermittlung von Bausparverträgen von einem Dritten bekommen, als Entgelt aus dem Dienstverhältnis oder auf Grund desselben gemäß § 44 Abs. 1 Z. 1 iVm § 49 Abs. 1 ASVG in die Beitragsgrundlage einzubeziehen sind.

Nach der Judikatur (vgl. die etwa die hg. Erkenntnisse vom 23. Juni 1998, Zl. 95/08/0272, und vom 15. Oktober 2003, Zl. 2000/08/0044) kommt es bei der Beantwortung dieser Frage zum einen auf das "Leistungsinteresse" des Arbeitgebers an der Tätigkeit, durch die die Provisionseinkünfte erzielt werden, an. Für ein solches Interesse können Indizien sprechen, z.B. dass die Leistungen des Arbeitsnehmers, die von dritter Seite entgolten werden, das Leistungsangebot des Arbeitgebers gegenüber seinen eigenen Kunden bereichern, dass der Arbeitgeber der entsprechenden Tätigkeit des Arbeitnehmers zustimmt, dass er dafür seine Einrichtungen zur Verfügung stellt, dass er zumindest teilweise die Durchführung der Tätigkeit in der von ihm bezahlten Arbeitszeit gestattet und dass er die Kosten, die mit der Tätigkeit in Verbindung stehen, trägt.

Zusätzlich zu diesem betriebsbezogenen Eigeninteressen des Dienstgebers kommt es auch auf eine inhaltliche und zeitliche Verschränkung oder Trennung der beiden Tätigkeiten an. Dieses Erfordernis ist im hg. Erkenntnis vom 3. Juli 2002, Zl. 99/08/0125, präzisiert worden. Nach den dort dargelegten Grundsätzen kommt es im vorliegenden Fall für eine Verneinung einer solchen Verschränkung darauf an, ob sich die im Rahmen des Dienstverhältnisses erbrachten Arbeitsleistungen von der Tätigkeit als Vermittler inhaltlich und in ihrem Ursprung völlig trennen lassen. Für einen ursächlichen Zusammenhang mit dem Dienstverhältnis spräche, wenn dem Arbeitnehmer im Rahmen des Beschäftigungsverhältnisses die Identität von Kunden bekannt würde, auf die sich seine Vermittlung bezieht. Bei der Betrachtung der "inhaltlichen oder zeitlichen Verschränkung" wird ein entsprechend starker inhaltlicher Zusammenhang der Tätigkeiten einen zeitlichen Zusammenhang grundsätzlich entbehrlich machen (vgl. das hg. Erkenntnis vom 7. August 2002, Zl. 99/08/0140).

Da Unterschiede im Sachverhalt, die nur einzelne der genannten Indizien für einen inneren Zusammenhang der zu beurteilenden Vermittlungs- und Abschlusstätigkeiten von Arbeitnehmern mit deren Beschäftigungsverhältnis betreffen, der Bejahung des Leistungsinteresses und der inhaltlichen und zeitlichen Verschränkung der Tätigkeiten nicht entgegenstehen (vgl. wiederum das hg. Erkenntnis Zl. 95/08/0272), ist im vorliegenden Fall eine Beitragspflicht für die strittigen Provisionen schon deshalb zu bejahen, weil die mitbeteiligte Partei für die Vermittlungstätigkeiten ihre Einrichtungen sowie die Dienstzeit ihrer Angestellten insbesondere im Hinblick darauf zur Verfügung gestellt hat, dass es den Mitarbeitern erst dadurch überhaupt ermöglicht wurde, potenzielle Kunden für die zu vermittelnden Bausparverträge ausfindig zu machen und mit ihnen den Vertragsabschluss vorbereitende Gespräche zu führen. Unter derartigen Voraussetzungen ist es nicht mehr entscheidend, ob die Geschäfte, die im Rahmen der Tätigkeit der Dienstnehmer für die mitbeteiligte Partei angebahnt wurden, tatsächlich während der Dienstzeit zum Abschluss gelangten oder ob dies außerhalb der Dienstzeit der Fall war. Das Leistungsinteresse der mitbeteiligten Partei ergibt sich insbesondere daraus, dass die Prospekte der Bausparkasse in ihren Geschäftsräumlichkeiten zur Entnahme für Kunden bereitgelegt wurden und dass die mitbeteiligte Partei weder diese Nebentätigkeit untersagte noch Anstoß daran nahm, dass das "Kapital" ihrer Kundenbeziehungen für die Zwecke des Abschlusses von Bausparverträgen nutzbar gemacht wurde. An dem sohin vorliegenden inneren Zusammenhang der Vermittlungstätigkeiten mit dem Beschäftigungsverhältnis ändert es nichts, dass die Provisionen den Dienstnehmern direkt von der A. Bausparkasse und nicht über Vermittlung durch die mitbeteiligte Partei zugeflossen sind, dass die Schulungen der Mitarbeiter außerhalb der Sphäre der mitbeteiligten Partei erfolgten oder dass zwischen der A. Bausparkasse und der mitbeteiligten Partei keine vertragliche Beziehung bestanden hat.

Der angefochtene Bescheid war wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes gemäß § 42 Abs. 2 Z 1 VwGG aufzuheben.

Die Entscheidung über den Aufwandersatz beruht auf den §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der Verordnung BGBl. II Nr. 333/2003.

Wien, am 17. März 2004