TE Vwgh Erkenntnis 2004/3/18 2001/15/0194

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Vizepräsident Dr. W. Pesendorfer und die Hofräte Dr. Sulyok, Dr. Fuchs, Dr. Zorn und Dr. Mairinger als Richter, im Beisein der Schriftführerin Dr. Reinisch, über die Beschwerde der F GesmbH in G, vertreten durch Dr. Martina Withoff, Rechtsanwalt in 3910 Zwettl, Hauptplatz 5, gegen den Bescheid der Finanzlandesdirektion für Wien, Niederösterreich und Burgenland vom 18. September 2001, Zl. RV/505-06/2001, betreffend Dienstgeberbeitrag zum Ausgleichsfonds für Familienbeihilfen und Zuschlag zum Dienstgeberbeitrag für 1996 bis 2000, zu Recht erkannt:

Der angefochtene Bescheid wird wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften aufgehoben.

Der Bund hat der Beschwerdeführerin Aufwendungen in Höhe von 1.172,88 EUR binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Im Ergebnis einer Lohnsteuerprüfung wurden der Beschwerdeführerin mit Bescheid des Finanzamtes vom 9. Juli 2001 für die Jahre 1996 bis 2000 u.a. Dienstgeberbeiträge zum Ausgleichsfonds für Familienbeihilfen samt Zuschlag jeweils in einem Gesamtbetrag für den Streitzeitraum auch deshalb vorgeschrieben, weil die Beschwerdeführerin die dem zu 68 % an ihr beteiligten Geschäftsführer ausbezahlten Bezüge in die Bemessungsgrundlage dieser Abgaben nicht einbezogen habe. Der Geschäftsführer sei in die betriebliche Organisation der Beschwerdeführerin eingegliedert, habe bis August 1999 ein monatliches Pauschalentgelt, danach ein Jahreshonorar erhalten. Die Beschwerdeführerin habe sich im Geschäftsführervertrag verpflichtet, dem Geschäftsführer alle erwachsenden Auslagen zu ersetzen. Der Geschäftsführer trage demnach kein Unternehmerwagnis. Die dem Geschäftsführer ausbezahlte Vergütung zähle daher zur Beitragsgrundlage für den Dienstgeberbeitrag gemäß § 41 des Familienlastenausgleichsgesetzes - FLAG.

Dagegen berief die Beschwerdeführerin im Wesentlichen mit der Begründung, es läge weder die Eingliederung in die betriebliche Organisation der Beschwerdeführerin vor, noch treffe den Geschäftsführer kein Unternehmerwagnis. Auf Grund der im Geschäftsführervertrag mit 25 % des jeweiligen Cash Flows begrenzten Höhe des Jahresbezuges habe die Nachberechnung nach Aufstellung der Bilanz für das Wirtschaftsjahr 1999/2000 ergeben, dass der Geschäftsführer ein zu hohes Jahreshonorar in Rechnung gestellt habe. Deshalb habe er einen Teilbetrag in Höhe von 34.750 S als Überbezug der Beschwerdeführerin zurückbezahlt. Dieser Umstand sei nicht berücksichtigt worden, der zurückbezahlte Betrag hätte die Bemessungsgrundlage vermindern müssen. Eine Ablichtung des Einzahlungsbeleges schloss die Beschwerdeführerin der Berufung an.

Mit dem angefochtenen Bescheid wies die belangte Behörde die Berufung ab.

Nach teilweiser Wiedergabe des Verwaltungsgeschehens und umfangreichen Zitaten aus der Rechtsprechung "ergibt sich" für die belangte Behörde u.a., "dass ein Tragen des Unternehmerrisikos für den GF nicht ersichtlich war".

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

Den Dienstgeberbeitrag haben gemäß § 41 Abs. 1 des Familienlastenausgleichsgesetzes 1967 (FLAG) alle Dienstgeber zu leisten, die im Bundesgebiet Dienstnehmer beschäftigen.

Gemäß § 41 Abs. 2 FLAG in der ab 1994 anzuwendenden Fassung des Bundesgesetzes BGBl. Nr. 818/1993 sind Dienstnehmer alle Personen, die in einem Dienstverhältnis im Sinne des § 47 Abs. 2 EStG 1988 stehen, sowie an Kapitalgesellschaften beteiligte Personen im Sinne des § 22 Z 2 Teilstrich 2 EStG 1988.

Gemäß § 41 Abs. 3 FLAG ist der Beitrag des Dienstgebers von der Summe der Arbeitslöhne zu berechnen, die jeweils in einem Kalendermonat an die im Abs. 1 genannten Dienstnehmer gewährt worden sind, gleichgültig, ob die Arbeitslöhne beim Empfänger der Einkommensteuer unterliegen oder nicht (Beitragsgrundlage). Arbeitslöhne sind Bezüge gemäß § 25 Abs. 1 Z 1 lit. a und b EStG 1988 sowie Gehälter und sonstige Vergütungen jeder Art im Sinne des § 22 Z 2 Teilstrich 2 EStG 1988.

Die gesetzliche Grundlage für die Erhebung eines Zuschlages zum Dienstgeberbeitrag bildet für die Streitjahre 1996 bis 1998 § 57 Abs. 7 und 8 des Handelskammergesetzes (HKG), für die Streitjahre 1999 und 2000 § 122 Abs. 7 und 8 des Wirtschaftskammergesetzes 1998 (WKG).

Mit der Abweisung der Berufung hat die belangte Behörde den Spruch des bekämpften Bescheides des Finanzamtes übernommen (vgl. das hg. Erkenntnis vom 24. September 2003, 2001/13/0129) und damit den Dienstgeberbeitrag zum Ausgleichsfonds für Familienbeihilfen und den Zuschlag zum Dienstgeberbeitrag für den gesamten Streitzeitraum jeweils in einem Gesamtbetrag festgesetzt.

Dem in der Berufung vorgebrachten Einwand der Beschwerdeführerin, der Geschäftsführer habe nach Erstellen der Bilanz für das Wirtschaftsjahr 1999/2000 einen die vertragliche Höchstgrenze des Honorars übersteigenden Teilbetrag in Höhe von 34.750 S zurückbezahlt, begegnet die belangte Behörde im angefochtenen Bescheid damit, dass dieser Betrag auf Grund seiner Größe nicht als eine ins Gewicht fallende Einnahmenschwankung angesehen werden und daher nicht die Erfolgsabhängigkeit der Geschäftsführerbezüge bewirken könne. Weiters führt die belangte Behörde aus:

"Wenn andererseits eingewendet wird, dass um diesen Betrag wenigstens die Basis für den GF-Bezug hätte gemindert werden sollen, wird in Bezug auf das Objektivierungserfordernis im Zusammenhang mit dem Selbstkontrahieren entgegen gehalten, dass sich die steuerliche Beachtlichkeit im Regelfall nur aus § 23 Abs. 3 BAO ergibt. Auf Grund des zivilrechtlichen Formalismus des Überweisungsbeleges und des behaupteten Geschäftsführervertrages vom 16. Jänner 1997 war im Hinblick auf die Nichterfüllung des Objektivierungserfordernisses jedoch von einem Werkvertragsverhältnis nicht auszugehen, zumal die Unterschriften auf dem vorgelegten Geschäftsführervertrag vom 16. Jänner 1997 auf Geschäftsführerseite und für die Bw die gleichen Namenszüge ausweisen".

Diese Ausführungen bieten keine taugliche Erklärung dafür, weshalb die belangte Behörde dem Vorbringen der Beschwerdeführerin in der Berufung zur Verminderung der Bemessungsgrundlage nicht gefolgt ist. Die belangte Behörde lässt damit offen, ob sie von der Annahme ausging, der in Rede stehende Betrag sei der Beschwerdeführerin vom Geschäftsführer nicht zurückgezahlt worden, oder ob sie diesen behaupteten Geldfluss zwar angenommen, aber nicht als eine den Gesamtgeschäftsführerbezug vermindernde Rückzahlung eines erhaltenen Bezuges angesehen hat.

Schon deshalb war der angefochtene Bescheid gemäß § 42 Abs. 2 Z 3 VwGG wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften aufzuheben.

Die Kostenentscheidung gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG iVm der Verordnung BGBl. II Nr. 333/2003.

Wien, am 18. März 2004