TE Vwgh Erkenntnis 2004/3/18 2003/03/0012

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Sauberer und die Hofräte Dr. Riedinger, Dr. Handstanger, Dr. Berger und Dr. Lehofer als Richter, im Beisein des Schriftführers Dr. Zeleny, über die Beschwerde der T AG in Wien, vertreten durch Cerha Hempel Spiegelfeld Partnerschaft von Rechtsanwälten in 1010 Wien, Parkring 2, gegen den Bescheid der Telekom-Control-Kommission vom 2. Dezember 2002, Zl. Z 26/02- 10, betreffend Zusammenschaltungsanordnung (mitbeteiligte Partei:

A AG in Eisenstadt, vertreten durch Dr. Karin Wessely, Rechtsanwältin in 1050 Wien, Reinprechtsdorferstraße 62), zu Recht erkannt:

Der angefochtene Bescheid wird wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufgehoben.

Der Bund hat der Beschwerdeführerin Aufwendungen in der Höhe von EUR 1.171,20 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

I.

1. Mit dem angefochtenen Bescheid ordnete die belangte Behörde auf Antrag der mitbeteiligten Partei gemäß § 41 Abs. 3 iVm § 111 Z. 6 Telekommunikationsgesetz (TKG), BGBl. I Nr. 100/1997 idF BGBl. I Nr. 32/2002, für die Zusammenschaltung der öffentlichen Telekommunikationsnetze der mitbeteiligten Partei und der Beschwerdeführerin "ergänzend zu der zwischen den Verfahrensparteien bestehenden Zusammenschaltungsanordnung vom 20. September 2002 zu Z 17/02-15" weitere Zusammenschaltungsbedingungen an (Spruchpunkt A) und wies die von der Beschwerdeführerin gestellten Anträge auf Zurückweisung des Antrages der mitbeteiligten Partei, in eventu auf Festlegung bestimmter, im Antrag der Beschwerdeführerin ziffernmäßig genannter Entgelte und auf Abweisung des Antrages der mitbeteiligten Partei ab (Spruchpunkt B). Wesentlicher Inhalt der Zusammenschaltungsbedingungen gemäß Spruchpunkt A ist die Festlegung eines Anhangs 6 ("Verkehrsarten und Entgelte") zu der zwischen den Parteien bestehenden Zusammenschaltungsanordnung.

Bei beiden Verfahrensparteien handle es sich um Inhaber einer Konzession zu Erbringung des öffentlichen Sprachtelefondienstes. Die Beschwerdeführerin sei marktbeherrschend auf den Märkten für das Erbringen des öffentlichen Sprachtelefondienstes und des öffentlichen Mietleitungsdienstes, jeweils mittels eines selbst betriebenen Telekommunikationsnetzes, sowie für Zusammenschaltungsleistungen. Die mitbeteiligte Partei sei nicht marktbeherrschend im Sinne des TKG. Das Zusammenschaltungsverhältnis zwischen der Beschwerdeführerin und der mitbeteiligten Partei beruhe auf einer Zusammenschaltungsanordnung vom 20. September 2002, Z 17/02; diese Anordnung enthalte keine Regelung der Entgelte (Anhang 6).

In rechtlicher Hinsicht führte die belangte Behörde aus, dass die Beschwerdeführerin als Marktbeherrscherin gemäß § 34 Abs. 1 TKG zur Nichtdiskriminierung verpflichtet sei. Die Beschwerdeführerin selbst habe ausgeführt, dass es außer Zweifel stehe, dass die mitbeteiligte Partei "Anspruch auf die Bescheidentgelte Z 11/02 ff" - die von der mitbeteiligten Partei beantragt worden seien - habe. Es stehe nach dem Vorbringen beider Parteien fest, dass sich diese über die Höhe der anzuwendenden Entgelte im Rahmen der geführten Verhandlungen inhaltlich immer einig gewesen wären. Die Beschwerdeführerin habe dem gegenüber eventualiter davon abweichende, in einem Gegenantrag ziffernmäßig dargelegte Entgelte "nach entsprechender Kostenermittlung" beantragt. Die belangte Behörde sehe keine Notwendigkeit darin, eine Neuberechnung der Entgelte gegenüber den für den Geltungszeitraum vom 1. Juli 2002 bis 30. September 2003 rechtskräftig angeordneten Entgelten in den Verfahren "Z 11/02 ff" vorzunehmen. Die in diesem Verfahren festgelegten Entgelte seien kostenorientiert, möglichen faktischen Änderungen, die jedoch nicht behauptet worden seien, sei durch die Befristung der Entgelte Rechnung getragen worden, sodass eine Neuberechnung bzw. Überprüfung in nach Ablauf der Befristung durchzuführenden Verfahren sinnvoll erscheine. Zur Begründung, wonach es sich bei den in den Verfahren "Z 11/02 ff" angeordneten Entgelten um die derzeit dem Maßstab der Kostenorientierung entsprechenden Entgelte handle, werde "auf die Begründung der erwähnten Anordnung, im Volltext abrufbar unter http://www.rtr.at verwiesen".

2. Mit der gegen diesen Bescheid erhobenen Beschwerde macht die Beschwerdeführerin Rechtswidrigkeit seines Inhaltes und Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften geltend und stellt den Antrag, den angefochtenen Bescheid kostenpflichtig aufzuheben.

3. Die belangte Behörde legte die Akten des Verwaltungsverfahrens vor und erstattete eine Gegenschrift mit dem Antrag, die Beschwerde abzuweisen.

II.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

1. Für den vorliegenden Fall sind § 34 Abs. 1 und § 41 Abs. 1 bis 3 Telekommunikationsgesetz (TKG), BGBl. I Nr. 100/1997, maßgeblich. Diese lauten:

"§ 34. (1) Ein Anbieter, der auf dem Markt für Telekommunikationsdienstleistungen für die Öffentlichkeit über eine marktbeherrschende Stellung verfügt, hat Wettbewerbern auf diesem Markt unter Einhaltung des Grundsatzes der Nichtdiskriminierung unter vergleichbaren Umständen zu gleichwertigen Bedingungen in derselben Qualität Leistungen bereitzustellen, die er am Markt anbietet oder die er für seine eigenen Dienste oder für Dienste verbundener Unternehmen bereitstellt."

"§ 41. (1) Jeder Betreiber eines öffentlichen Telekommunikationsnetzes ist verpflichtet, anderen Betreibern solcher Netze auf Nachfrage ein Angebot auf Zusammenschaltung abzugeben. Alle Beteiligten haben hiebei das Ziel anzustreben, die Kommunikation der Nutzer verschiedener öffentlicher Telekommunikationsnetze untereinander zu ermöglichen und zu verbessern.

(2) Kommt zwischen einem Betreiber eines Telekommunikationsnetzes, der Telekommunikationsdienstleistungen für die Öffentlichkeit anbietet, und einem anderen Betreiber eines öffentlichen Telekommunikationsnetzes eine Vereinbarung über Zusammenschaltung binnen einer Frist von sechs Wochen ab dem Einlangen der Nachfrage nicht zu Stande, kann jeder der an der Zusammenschaltung Beteiligten die Regulierungsbehörde anrufen.

(3) Die Regulierungsbehörde hat nach Anhörung der Beteiligten innerhalb einer Frist von sechs Wochen, beginnend mit der Anrufung, über die Anordnung der Zusammenschaltung zu entscheiden. Die Regulierungsbehörde kann das Verfahren um längstens vier Wochen verlängern. Die Anordnung ersetzt eine zu treffende Vereinbarung. Die Regulierungsbehörde hat dabei die Richtlinien der Europäischen Gemeinschaften, die nach Art. 6 der Richtlinie 90/387/EWG des Rates vom 28. Juni 1990 zur Verwirklichung des Binnenmarktes für Telekommunikationsdienste durch Einführung eines offenen Netzzugangs (Open Network Provision - ONP) (ABl. Nr. L 192 vom 24.7.1990, S 1) vom Europäischen Parlament und vom Rat erlassen werden, zu beachten. Entsprechend der Richtlinie findet der Grundsatz der Kostenorientiertheit nur bei der Festlegung der Höhe der Entgelte von marktbeherrschenden Unternehmen Anwendung."

2. Die Beschwerdeführerin macht geltend, in ihrem Recht darauf, dass ihr gemäß § 41 Abs. 3 TKG keine unangemessenen Zusammenschaltungsbedingungen auferlegt werden, verletzt zu sein.

Mit Erkenntnis vom 25. Februar 2004, Zl. 2002/03/0273, hat der Verwaltungsgerichtshof den Bescheid der belangten Behörde vom 9. September 2002, Zl. Z 11/02-51, wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften aufgehoben. Mit dem im vorliegenden Fall angefochtenen Bescheid wurden unter Bezugnahme auf das die Beschwerdeführerin als Marktbeherrscherin im Sinne des § 33 TKG treffende Nichtdiskriminierungsgebot gemäß § 34 Abs. 1 TKG für das Zusammenschaltungsverhältnis zwischen der Beschwerdeführerin und der mitbeteiligten Partei Zusammenschaltungsentgelte in derselben Höhe festgelegt, wie sie im oben zitierten Bescheid der belangten Behörde vom 9. September 2002 festgelegt worden waren. Die belangte Behörde führte im angefochtenen Bescheid aus, dass es sich dabei um die im Entscheidungszeitpunkt dem Maßstab der Kostenorientierung entsprechenden Entgelte handle; es bestehe innerhalb des Geltungszeitraums der im vorangegangenen Verfahren festgelegten Zusammenschaltungsentgelte keine Notwendigkeit für eine Neuberechnung.

Der hier angefochtene Bescheid baut insoferne auf dem vom Verwaltungsgerichtshof mit Erkenntnis vom 25. Februar 2004, Zl. 2002/03/0273, aufgehobenen Bescheid der belangten Behörde vom 9. September 2002, Zl. Z 11/02-51, auf, als die Beschwerdeführerin darin verpflichtet wurde, auf der Grundlage des Nichtdiskriminierungsgebots nach § 34 TKG auch gegenüber der hier mitbeteiligten Partei jene Entgelte anzuwenden, die im Bescheid vom 9. September 2002 festgelegt wurden. Der nunmehr angefochtene Bescheid wurde damit auf Basis des Bescheides vom 9. September 2002 erlassen und steht mit diesem in einem unlösbaren Zusammenhang. Der Aufhebung des Bescheides vom 9. September 2002 durch den Verwaltungsgerichtshof bewirkt, dass die im hier angefochtenen Bescheid ausdrücklich herangezogene Grundlage für das die Beschwerdeführerin treffende Diskriminierungsverbot nach § 34 TKG weggefallen ist, sodass dem angefochtenen Bescheid die Rechtsgrundlage entzogen wurde und er daher ebenfalls aufzuheben war (vgl. die hg. Erkenntnisse vom 5. März 1997, Zl. 96/03/0276, und vom 3. Juli 2003, Zl. 99/20/0588).

3. Der angefochtene Bescheid war daher wegen inhaltlicher Rechtswidrigkeit gemäß § 42 Abs. 2 Z. 1 VwGG aufzuheben.

Der Ausspruch über den Aufwandersatz gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG i.V.m. der VwGH-Aufwandersatzverordnung 2003, BGBl. II Nr. 333.

Wien, am 18. März 2004