TE Vwgh Erkenntnis 2004/3/18 2001/15/0208

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Vizepräsident Dr. W. Pesendorfer und die Hofräte Dr. Sulyok und Dr. Mairinger als Richter, im Beisein der Schriftführerin Dr. Reinisch, über die Beschwerde der A Handels GmbH in W, vertreten durch Dr. Rudolf Bazil, Rechtsanwalt in 1010 Wien, Schellinggasse 3, gegen den Bescheid der Finanzlandesdirektion für Wien, Niederösterreich und Burgenland vom 5. Oktober 2001, Zl. RV/499-06/2001, betreffend Dienstgeberbeitrag zum Ausgleichsfonds für Familienbeihilfen und Zuschlag zum Dienstgeberbeitrag für 1998 bis 2000, zu Recht erkannt:

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Die Beschwerdeführerin hat dem Bund Aufwendungen in der Höhe von 381,90 EUR binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Im Ergebnis einer im Unternehmen der beschwerdeführenden Gesellschaft durchgeführten Lohnsteuerprüfung setzte das Finanzamt den Dienstgeberbeitrag zum Ausgleichsfonds für Familienbeihilfen und den Zuschlag zum Dienstgeberbeitrag mit Bescheid vom 31. Mai 2001 fest und bezog die dem zu 80 % an der beschwerdeführenden Gesellschaft beteiligten Geschäftsführer ausbezahlten Bezüge von 250.000 S (für September bis Dezember 1998), 675.000 S (für 1999) und 685.000 S (für 2000) in die Bemessungsgrundlage ein.

In der dagegen erhobenen Berufung brachte die beschwerdeführende Gesellschaft im Wesentlichen vor, die einzelnen Bestimmungen des Geschäftsführervertrages würden gegen ein Dienstverhältnis sprechen, so sei der Geschäftsführer nicht weisungsgebunden und unterliege keiner festen Arbeitszeit, er müsse nicht gleichbleibend an einem bestimmten Ort seine Tätigkeit ausführen, seine Bezüge variierten je nach gearbeiteter Stundenanzahl, es gebe keine Überstundenregelungen, weder im Krankheitsfall noch während des Urlaubes stehe ihm eine Bezahlung zu und er schulde nicht die Arbeitskraft alleine, sondern vor allem den Erfolg, der sich im jeweiligen Jahresgewinn widerspiegle. Sein Honorar gebühre ihm nur insoweit, als es im Jahresergebnis Deckung finde. Mit dem angefochtenen Bescheid wies die belangte Behörde die Berufung ab. Ausgehend von den vom Finanzamt festgestellten Bezügen liege ein Unternehmerwagnis vor, wobei das bloß allgemein behauptete Risiko einer Bezugskürzung bei einer Verlustsituation nicht dazu führe, ein Dienstverhältnis (im Sinne des § 22 Z 2 EStG 1988) anzunehmen.

Im Ergebnis vertrat die belangte Behörde die Auffassung, die Beschäftigung des Geschäftsführers weise ungeachtet seiner gleichzeitigen Eigenschaft als zu 80 % beteiligter Gesellschafter mit Ausnahme der Weisungsgebundenheit sonst alle Merkmale eines Dienstverhältnisses im Sinn des § 47 Abs. 2 EStG 1988 auf. Aus seiner Tätigkeit erziele der Gesellschafter-Geschäftsführer demnach Einkünfte nach § 22 Z 2 Teilstrich 2 EStG 1988, weshalb er im Sinne der Bestimmung des § 41 Abs. 2 FLAG in der ab dem Jahr 1994 anzuwendenden Fassung Dienstnehmer sei. Dies habe die Pflicht der Beschwerdeführerin ausgelöst, von den Bezügen des Gesellschafter-Geschäftsführers einen Dienstgeberbeitrag samt Zuschlag abzuführen.

Der Verwaltungsgerichtshof hat - in einem gemäß § 12 Abs. 1 Z 2 VwGG gebildeten Senat - erwogen:

Den Dienstgeberbeitrag haben gemäß § 41 Abs. 1 des Familienlastenausgleichsgesetzes 1967 (FLAG) alle Dienstgeber zu leisten, die im Bundesgebiet Dienstnehmer beschäftigen.

Gemäß § 41 Abs. 2 FLAG in der ab 1994 anzuwendenden Fassung des Bundesgesetzes BGBl. Nr. 818/1993 sind Dienstnehmer alle Personen, die in einem Dienstverhältnis im Sinne des § 47 Abs. 2 EStG 1988 stehen, sowie an Kapitalgesellschaften beteiligte Personen im Sinne des § 22 Z 2 EStG 1988.

Gemäß § 41 Abs. 3 FLAG ist der Beitrag des Dienstgebers von der Summe der Arbeitslöhne zu berechnen, die jeweils in einem Kalendermonat an die im Abs. 1 genannten Dienstnehmer gewährt worden sind, gleichgültig, ob die Arbeitslöhne beim Empfänger der Einkommensteuer unterliegen oder nicht (Beitragsgrundlage). Arbeitslöhne sind Bezüge gemäß § 25 Abs. 1 Z 1 lit. a und b EStG 1988 sowie Gehälter und sonstige Vergütungen jeder Art im Sinne des § 22 Z 2 EStG 1988.

Die gesetzliche Grundlage für die Erhebung eines Zuschlages zum Dienstgeberbeitrag bildet für das Streitjahr 1998 § 57 Abs. 7 und 8 des Handelskammergesetzes (HKG), für die Streitjahre 1999 und 2000 § 122 Abs. 7 und 8 des Wirtschaftskammergesetzes 1998 (WKG).

Zur Auslegung der in der Vorschrift des § 41 Abs. 2 und 3 FLAG angeführten Bestimmung des § 22 Z 2 Teilstrich 2 EStG 1988 nach der Abweisung der vom Verwaltungsgerichtshof gestellten Anfechtungsanträge durch den Verfassungsgerichtshof sei zur Vermeidung von Wiederholungen auf die hg. Erkenntnisse vom 23. April 2001, 2001/14/0054 und 2001/14/0052, vom 10. Mai 2001, 2001/15/0061, und vom 18. Juli 2001, 2001/13/0063, verwiesen. Wie den Gründen der genannten Erkenntnisse entnommen werden kann (§ 43 Abs. 2 Satz 2 VwGG), werden Einkünfte nach § 22 Z 2 Teilstrich 2 EStG 1988 vom wesentlich beteiligten Geschäftsführer einer Ges.m.b.H. dann erzielt, wenn - bezogen auf die tatsächlich vorzufindenden Verhältnisse - feststeht,

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dass der Gesellschafter-Geschäftsführer zufolge kontinuierlicher und über einen längeren Zeitraum andauernder Erfüllung der Aufgaben der Geschäftsführung in den Organismus des Betriebes seiner Gesellschaft eingegliedert ist,

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dass ihn unter Bedachtnahme auf die Einnahmen- bzw. Ausgabenschwankungen kein ins Gewicht fallendes Unternehmerwagnis trifft und

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dass er eine laufende, wenn auch nicht notwendig monatliche Entlohnung erhält.

Im Erkenntnis des Verfassungsgerichtshofes vom 1. März 2001, G 109/00, wird unter Anführung der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes darauf hingewiesen, dass verschiedene Merkmale eines Dienstverhältnisses, die im Zusammenhang mit einer weisungsgebundenen Tätigkeit Anzeichen für ein Dienstverhältnis seien, im Fall der - auf die gesellschaftsrechtliche Beziehung zurückzuführenden - Weisungsungebundenheit ihre Unterscheidungskraft verlieren und daher für die Lösung der Frage, ob nach dem Gesamtbild der Verhältnisse die sonstigen Merkmale eines Dienstverhältnisses im Vordergrund stehen, nicht brauchbar sind. Zu den Merkmalen, die in diesem Sinn vor dem Hintergrund der Weisungsungebundenheit ihre Indizwirkung zur Bestimmung des durch eine Mehrzahl von Merkmalen gekennzeichneten Typusbegriffes des steuerlichen Dienstverhältnisses verlieren, gehören vor allem eine feste Arbeitszeit, ein fester Arbeitsort, die arbeitsrechtliche und sozialversicherungsrechtliche Einstufung der Tätigkeit, Anwendbarkeit typischer arbeitsrechtlicher Vorschriften, wie Arbeits- und Urlaubsregelung, Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall oder Kündigungsschutz (vgl. etwa das hg. Erkenntnis vom 19. Juni 2002, 2001/15/0068, mwN).

Vor dem Hintergrund dieser Rechtsprechung geht das sich auf Kennzeichen vorwiegend für das Fehlen einer Weisungsgebundenheit stützende Beschwerdevorbringen ins Leere, ebenso, dass der Geschäftsführer mangels Abhängigkeit in den betrieblichen Organismus der beschwerdeführenden Gesellschaft nicht eingegliedert sei. Die von der beschwerdeführenden Gesellschaft verneinte Eingliederung des Geschäftsführers in den betrieblichen Organismus konnte die belangte Behörde aus der auf Dauer angelegten Leistungserbringung ableiten, wobei es auf eine mangelnde Bindung des Geschäftsführers etwa an Arbeitszeit oder eine Ortsgebundenheit nicht ankommt (vgl. etwa das hg. Erkenntnis vom 18. September 2003, 2001/15/0151).

Bei der Sachverhaltsfeststellung, ob ein Unternehmerwagnis vorliege, ist der nach außen in Erscheinung tretenden tatsächlichen Abwicklung der Leistungsbeziehung die wesentliche Bedeutung beizumessen (vgl. das hg. Erkenntnis vom 30. Oktober 2003, 2001/15/0153). Die beschwerdeführende Gesellschaft verweist lediglich auf den Geschäftsführervertrag, wonach dem Geschäftsführer das sich ergebende Honorar nur gebühre, wenn es im Jahresergebnis Deckung finde. In welchem Umfang die nach den unbestrittenen Feststellungen ausbezahlten Geschäftsführerbezüge durch ein solches Jahresergebnis gekürzt worden wären oder dies aus der tatsächlichen Entwicklung der wirtschaftlichen Kennzahlen des Unternehmens ernstlich hätte erwartet werden können, hat die beschwerdeführende Gesellschaft nicht dargetan.

Die beschwerdeführende Gesellschaft trägt vor, dass wichtige Aufwendungen, wie etwa für ein Kraftfahrzeug, Fortbildung, Fachliteratur, einen Büroraum außerhalb der Geschäftsräume usw. vom Geschäftsführer selbst zu tragen seien. Damit zeigt die beschwerdeführende Gesellschaft allerdings nicht auf, in welchem zahlenmäßig bestimmten Ausmaß den Gesellschafter-Geschäftsführer ins Gewicht fallende, nicht überwälzbare Ausgaben getroffen hätten.

Da sich die Beschwerde sohin insgesamt als unbegründet erweist, war sie gemäß § 42 Abs. 1 VwGG abzuweisen.

Die Kostenentscheidung gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG iVm der Verordnung BGBl. II Nr. 333/2003.

Wien, am 18. März 2004