TE Vwgh Beschluss 2004/3/24 2001/04/0088

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Vizepräsident Dr. W. Pesendorfer und die Hofräte Dr. Stöberl, Dr. Rigler, Dr. Bayjones und Dr. Kleiser als Richter, im Beisein der Schriftführerin Mag. Weiss, in der Beschwerdesache 1.) der E Baugesellschaft mbH in W und 2.) der T-A AG in G, beide vertreten durch Dr. Rainer Kurbos, Rechtsanwalt in 8010 Graz, Roseggerkai 5, gegen den Bescheid des Vergabekontrollsenates im Land Steiermark vom 31. März 1999, Zl. VKS A4-1998/27, betreffend Zurückweisung eines Nachprüfungsantrages nach dem Steiermärkischen Vergabegesetz 1995 (mitbeteiligte Partei: Gemeinde 8863 Predlitz-Turrach, vertreten durch den Bürgermeister), den Beschluss gefasst:

Die Beschwerde wird zurückgewiesen.

Die beschwerdeführenden Parteien haben dem Land Steiermark Aufwendungen in der Höhe von EUR 381,90 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Die Mitbeteiligte hat Kanalbauarbeiten (Bauvorhaben ABA BA 02 "Turracherhöhe-Nord") im offenen Verfahren ausgeschrieben. Die Angebotseröffnung erfolgte am 18. September 1998. Mit Schreiben vom 23. November 1998 verständigte die Mitbeteiligte die beschwerdeführenden Parteien von der Ausscheidung ihres Angebotes. Den daraufhin eingebrachten Antrag auf Nachprüfung wies die belangte Behörde mit Bescheid vom 1. Februar 1999 ab. Die dagegen erhobene Beschwerde wurde vom Verwaltungsgerichtshof mit Erkenntnis vom 9. Oktober 2002, Zl. 2000/04/0039 als unbegründet abgewiesen.

Mit dem nunmehrigen Antrag vom 23. März 1999 auf Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens gemäß § 88 Steiermärkisches Vergabegesetz - Stmk. VergG, LGBl. Nr. 85/1995, begehrten die Beschwerdeführer, die Ausschreibung "aufzuheben", weil zahlreiche zwingende Gründe laut § 41 Abs. 1 leg. cit. vorlägen. Aus Gründen der Gleichbehandlung habe eine "gleich strenge und umfassende Prüfung" aller Angebote zu erfolgen, was zu einem Ausscheiden sämtlicher Angebote führen werde, sodass die Ausschreibung mangels Erfolg und aus dem weiteren Grund, dass in der Ausschreibung Massefehler vorlägen, aufzuheben sei.

Mit dem angefochtenen Bescheid vom 31. März 1999 wies die belangte Behörde diesen Antrag gemäß § 124 Steiermärkisches Vergabegesetz 1998, LGBl. Nr. 74/1998 (StVergG 1998) iVm § 85 Abs. 2 Stmk. VergG 1995 als unzulässig zurück. In der Begründung führte sie aus, nach der letztgenannten Bestimmung sei zur Stellung eines Nachprüfungsantrages betreffend eine Entscheidung des Auftraggebers im Vergabeverfahren wegen Rechtswidrigkeit jeder Unternehmer berechtigt, der ein Interesse am Abschluss eines dem Anwendungsbereich dieses Gesetzes unterliegenden Vertrages behaupte und dem durch die behauptete Rechtswidrigkeit ein Schaden entstanden sei oder entstehen könne. Daher könne nicht jegliche Rechtswidrigkeit geltend gemacht werden, sondern nur Verletzungen subjektiver Rechte des Antragstellers. Beschwerden zur Sicherung bloß der objektiven Rechtmäßigkeit eines Vergabeverfahrens seien nicht zulässig. Die Ausführungen der Beschwerdeführer liefen jedoch auf eine Überprüfung der objektiven Rechtmäßigkeit hinaus, weshalb der Antrag unzulässig sei. Über die Verletzung subjektiver Rechte der Beschwerdeführer habe die belangte Behörde mit Bescheid vom 1. Februar 1999 abgesprochen und festgestellt, dass die behauptete Rechtsverletzung nicht vorliege. Demnach sei das weitere Erfordernis eines den Beschwerdeführern entstandenen oder drohenden Schadens im Sinne des § 85 Abs. 2 Stmk. VergG nicht gegeben.

Gemäß Art. 131 Abs. 1 Z. 1 B-VG kann gegen den Bescheid einer Verwaltungsbehörde nach Erschöpfung des Instanzenzuges wegen Rechtswidrigkeit Beschwerde erheben, wer durch den Bescheid in seinen Rechten verletzt zu sein behauptet.

Die Beschwerdeführer erachten sich durch den angefochtenen Bescheid in ihrem "subjektiven Recht auf Erlassung eines gesetzmäßigen Bescheides, insbesondere auf Freiheit von gesetzwidrigen Eingriffen in ihrem aus dem Vergabegesetz erfließenden Recht, insbesondere dem Recht auf Ausscheidung von Konkurrenzangeboten und auf materiell richtige Entscheidung, ihrem weiteren Recht auf Widerruf der rechtlich fehlerhaften Ausschreibung, sowie durch eine willkürliche, wettbewerbswidrige und gleichheitswidrige Entscheidung verletzt". In Ausführung dieses Beschwerdepunktes bringen sie vor, bei rechtsrichtiger Beurteilung sei ihrem Antrag zu entnehmen, welche Auftraggeberentscheidungen für nichtig erklärt werden sollen, "insbesondere die Entscheidungen auf Nichtausscheidung von Konkurrenzofferten und letztlich auch die Entscheidung, einen Widerruf zu unterlassen."

Der Verwaltungsgerichtshof hat nicht zu prüfen, ob durch den angefochtenen Bescheid irgendein subjektives Recht der beschwerdeführenden Partei verletzt wurde, sondern nur, ob jenes Recht verletzt wurde, dessen Verletzung sie behauptet (vgl. aus der ständigen hg. Judikatur etwa den Beschluss vom 12. Dezember 2001, Zl. 2000/04/0054).

Für die Beurteilung der Beschwerdelegitimation ist ausschlaggebend, ob der Beschwerdeführer nach der Lage des Falles durch den bekämpften Bescheid - ohne Rücksicht auf dessen Gesetzmäßigkeit - in dem von ihm geltend gemachten subjektiven Recht (noch) verletzt sein kann. Es entspricht ständiger hg. Judikatur, dass der Verwaltungsgerichtshof nicht zu einer bloß abstrakten Prüfung der Rechtmäßigkeit berufen ist. Ein Rechtsschutzbedürfnis liegt dann nicht vor, wenn eine Entscheidung lediglich über theoretische Rechtsfragen herbeigeführt werden soll, denen keine praktische Relevanz mehr zukommen kann (vgl. auch dazu den hg. Beschluss vom 12. Dezember 2001, mwN).

Nach dem mit den vorgelegten Verwaltungsakten in Einklang stehenden Beschwerdevorbringen wurde im gegenständlichen Vergabeverfahren der Zuschlag - vor Beschwerdeerhebung - bereits erteilt.

Durch das Vergabeverfahren soll sichergestellt werden, dass nach Durchführung eines freien und lauteren Wettbewerbs unter Gleichbehandlung aller Bieter der Zuschlag an den Bestbieter erteilt wird (vgl. den hg. Beschluss vom 12. Dezember 2001, Zl. 2000/04/0054, mwH). Alle anderen Entscheidungen im Vergabeverfahren dienen diesem Zweck.

Gemäß § 8 Z. 17 Stmk. VergG ist der Zuschlag die an den Bieter abgegebene schriftliche Erklärung, sein Angebot anzunehmen. Während der Zuschlagsfrist kommt das Vertragsverhältnis zu dem Zeitpunkt zu Stande, zu dem der Bieter die Verständigung von der Annahme seines Angebotes erhält. Wird die Zuschlagsfrist überschritten oder weicht der Auftrag vom Angebot ab, so entsteht das Vertragsverhältnis erst mit der schriftlichen Erklärung des Bieters, dass er den Antrag annimmt (§ 40 Abs. 1 Stmk. VergG). Durch die Erteilung des Zuschlags an einen Bieter ist somit klargestellt, dass alle anderen Bieter nicht zum Zug kommen. Der Zuschlag kann nicht im Rahmen der Vergabekontrolle beseitigt werden. Selbst die - gemäß § 90 Abs. 3 leg. cit. aber nur bis zur Zuschlagserteilung mögliche - Nichtigerklärung von für den Ausgang des Vergabeverfahrens relevanten Entscheidungen des Auftraggebers könnte nicht zur Unwirksamkeit des Zuschlages führen.

Aus diesem Grund fehlte es den beschwerdeführenden Parteien hinsichtlich des geltend gemachten Rechtes auf Nichtigerklärung von im Zuge des Vergabeverfahrens ergangenen Entscheidungen des Auftraggebers bereits im Zeitpunkt der Einbringung der Beschwerde am Rechtsschutzbedürfnis.

Da die Beschwerde bereits aus den dargestellten Gründen wegen Mangels der Berechtigung zu ihrer Erhebung gemäß § 34 Abs. 1 und Abs. 3 VwGG - in einem gemäß § 12 Abs. 3 gebildeten Senat - zurückzuweisen war, kann dahinstehen, ob die beschwerdeführenden Parteien im Hinblick auf die rechtskräftige Ausscheidung ihres Anbotes zur Stellung des vorliegenden Nachprüfungsantrages berechtigt waren bzw. ob es sich bei den von ihnen bezeichneten "Entscheidungen" um solche handelt, die einer Nachprüfung zugänglich sind.

Die Kostenentscheidung gründet sich auf die §§ 47 VwGG in Verbindung mit der VwGH-Aufwandersatzverordnung 2003, BGBl. II Nr. 333.

Wien, am 24. März 2004