TE Vwgh Erkenntnis 2004/3/24 2001/09/0163

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Graf und die Hofräte Dr. Blaschek und Dr. Bachler als Richter, im Beisein der Schriftführerin Mag. Gubesch, über die Beschwerde des D in W, vertreten durch Dr. Peter Balogh, Rechtsanwalt in 1030 Wien, Landstraßer Hauptsraße 58/12A, gegen den Bescheid des Unabhängigen Verwaltungssenates Wien vom 12. Juli 2001, Zl. UVS- 07/A/36/77/1999/73, betreffend Bestrafung nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz, zu Recht erkannt:

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Der Beschwerdeführer hat dem Bund Aufwendungen in der Höhe von EUR 381,90 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Mit dem - nach Durchführung öffentlicher mündlicher Verhandlungen -

im Instanzenzug ergangenen, vor dem Verwaltungsgerichtshof angefochtenen Bescheid wurde der Beschwerdeführer - unter Berücksichtigung der aus dem erstinstanzlichen Straferkenntnis übernommenen Spruchteile - der Begehung einer Verwaltungsübertretung gemäß § 28 Abs. 1 Z. 1 lit. a iVm § 3 Abs. 1 Ausländerbeschäftigungsgesetz (AuslBG) dahingehend für schuldig befunden, er habe als handelsrechtlicher Geschäftsführer der D GmbH mit dem Sitz in W zu verantworten, dass diese Gesellschaft als Arbeitgeberin am 27. August 1998 einen namentlich näher bezeichneten Ausländer (einen am 13. April 1983 geborenen jugoslawischen Staatsangehörigen) an einer näher bezeichneten Baustelle ohne arbeitsmarktbehördliche Genehmigung beschäftigt habe.

Wegen dieser Verwaltungsübertretung wurde über den Beschwerdeführer - in Stattgebung seiner Berufung gegen die Strafhöhe - nach dem ersten Strafsatz des § 28 Abs. 1 Z. 1 AuslBG eine Geldstrafe in Höhe von S 17.000,-- (Ersatzfreiheitsstrafe 36 Stunden) verhängt.

Die belangte Behörde hat ihrer Entscheidung im Ergebnis folgenden Sachverhalt zu Grunde gelegt:

"Zusammenfassend ist festzuhalten, dass der Unabhängige Verwaltungssenat Wien der Darstellung des Geschehens (insbesondere auch bezüglich der gemachten Aussagen auf der Baustelle) durch den als Zeugen vernommenen Herrn K gefolgt ist und den diese Darstellung bestreitenden Vorbringen des Bw den Glauben versagt hat, wobei auch jenen Zeugen im Nahebereich des Bw die Glaubwürdigkeit gänzlich fehlte. Der Unabhängige Verwaltungssenat Wien geht vielmehr aufgrund der Ereignisse des Ermittlungsverfahrens davon aus, dass Herr F. (zumindest) am Kontrolltag (dem 27.8.1998) auf der gegenständlichen Baustelle der I-GmbH von dieser beschäftigt und vom Bw selbst eingestellt worden ist. Es würde auch - ausgehend von der wirtschaftlichen und persönlichen Lage des Ausländers - der allgemeinen Lebenserfahrung widersprechen, dass dieser, um nicht alleine zu Hause sein zu müssen, seinen Onkel auf eine Baustelle begleitet, um diesem dort beim Arbeiten zuzuschauen. Es ist daher nach dem festgestellten Sachverhalt davon auszugehen, dass im vorliegenden Fall in rechtlicher Hinsicht eine bewilligungspflichtige Beschäftigung nach dem AuslBG vorlag. In diesem Zusammenhang ist auch auf § 29 Abs. 1 AuslBG zu verweisen, wonach einem Ausländer, der entgegen den Vorschriften des AuslBG ohne Beschäftigungsbewilligung beschäftigt wurde, gegenüber dem ihn beschäftigenden Betriebsinhaber für die Dauer der Beschäftigung die gleichen Ansprüche zustehen wie auf Grund eines gültigen Arbeitsvertrages.

Das Vorbringen des Bw, Herr L habe Herrn F. ohne sein Wissen auf die Baustelle mitgenommen und dieser sei nicht im Unternehmen beschäftigt gewesen, ist als bloße Schutzbehauptung zu werten, um einer Bestrafung nach dem AuslBG zu entgehen. Was den Antrag des BwV in der mündlichen Verhandlung am 13.10.1999 auf Einvernahme des Herrn H zum Beweis dafür betrifft, dass zwischen dem Herrn F. und Herrn D kein wie immer geartetes Beschäftigungsverhältnis bestanden habe, genügt es darauf hinzuweisen, dass Herr F. nach dessen eigenen Angaben, die er noch auf der Baustelle gemacht hat, vom Bw persönlich eingestellt worden ist. Auch ist unstrittig, dass für Herrn F. kein Antrag auf Erteilung einer Beschäftigungsbewilligung gestellt worden war, sodass im Personalbüro auch nicht unbedingt ein Personalakt (über einen illegalen Beschäftigten) aufliegen muss.

Der Unabhängige Verwaltungssenat Wien zweifelt zwar nicht daran, dass der Zeuge F. den eingeschrittenen Kontrollorganen gegenüber angegeben hatte, seit zwei Wochen als Lehrling für die I-GmbH zu arbeiten. In dem dann gegen den Bw eingeleiteten Verwaltungsstrafverfahren ist die Tätigkeit für die I-GmbH an sich bestritten worden und wurden keine konkreten Angaben über den Tag der Arbeitsaufnahme mehr gemacht. Der Unabhängige Verwaltungssenat Wien hat daher lediglich den Tag der Kontrolle (also den 27.8.1998) als Tatzeit als erwiesen angenommen, wobei in diesem Zusammenhang darauf hinzuweisen ist, dass auch lediglich kurzfristige Beschäftigungsverhältnisse bzw. aushilfsweise Tätigkeiten dem AuslBG unterworfen sind (vgl. z.B. das Erkenntnis des VwGH vom 30.8.1991, Zl. 91/09/0095). Schließlich wurde auch noch aufgrund der eigenen Angaben des Bw die Hausnummer der Baustelle berichtigt."

Über die gegen diesen Bescheid erhobene Beschwerde, zu der die belangte Behörde eine Gegenschrift und danach der Beschwerdeführer eine Stellungnahme erstatteten, hat der Verwaltungsgerichtshof erwogen:

§ 28 Abs. 7 AuslBG (in der zufolge § 34 Abs. 15 leg. cit. mit 1. Jänner 1996 in Kraft getretenen und auch zur Tatzeit geltenden Fassung des Bundesgesetzes BGBl. 895/1995) lautet:

"Wird ein Ausländer in Betriebsräumen, an Arbeitsplätzen oder auf auswärtigen Arbeitsstellen eines Unternehmens angetroffen, die im allgemeinen Betriebsfremden nicht zugänglich sind, ist das Vorliegen einer nach diesem Bundesgesetz unberechtigten Beschäftigung von der Bezirksverwaltungsbehörde ohne weiteres anzunehmen, wenn der Beschäftiger nicht glaubhaft macht, dass eine unberechtigte Beschäftigung nicht vorliegt."

Der Ausländer wurde am 27. August 1998 an einer Baustelle der D GmbH in Arbeitskleidung dieses Unternehmens arbeitend angetroffen. Dieser Sachverhalt wird auch vom Beschwerdeführer nicht bestritten. Insoweit der Beschwerdeführer einwendet, es sei nicht festgestellt, ob fallbezogen die Voraussetzungen des § 28 Abs. 7 AuslBG vorgelegen seien, ist seinem Vorbringen zu erwidern, dass nach dem unbestrittenen Sachverhalt der Ausländer an einer auswärtigen Arbeitsstelle seines Unternehmens (arbeitend und in Arbeitskleidung) angetroffen wurde. Baustellen sind offenkundig Arbeitsstellen eines Unternehmens, die im allgemeinen Betriebsfremden nicht zugänglich sind. Die darauf gestützte Rechtswidrigkeit des angefochtenen Bescheides liegt nicht vor.

Die Behauptungen des Beschwerdeführers über die Verlesung des über den Ausländer bestehenden Fremdenaktes, insbesondere seine niederschriftlichen Angaben vor der Fremdenpolizei, sind aktenwidrig und daher unrichtig. Nach den über die Verhandlungen der belangten Behörde vom 13. Oktober 1999 und 26. Jänner 2000 errichteten Protokollen wurde in beiden Verhandlungen "der Akteninhalt mit Zustimmung der anwesenden Parteien verlesen". Diese Verlesung war gemäß § 51 g Abs. 3 Z. 4 VStG zulässig. Der darauf gestützte Verfahrensmangel ist nicht vorgelegen.

Die belangte Behörde durfte schon aufgrund des aus den Anzeigen des Arbeitsinspektorates und der Bundespolizeidirektion sowie der Aussage des Zeugen K sich ergebenden (weitgehend unstrittigen) Sachverhaltes in Zusammenhalt mit § 28 Abs. 7 AuslBG ohne weiteres als erwiesen annehmen, dass der am 27. August 1998 an der Baustelle des Unternehmens des Beschwerdeführers (in Arbeitskleidung und arbeitend) angetroffene Ausländer vom Unternehmen des Beschwerdeführers zumindest an diesem Tag unberechtigt beschäftigt wurde. Dass dennoch keine unberechtigte Beschäftigung dieses Ausländers vorgelegen ist, hätte der Beschwerdeführer glaubhaft machen müssen.

Diese Glaubhaftmachung ist dem Beschwerdeführer nicht gelungen; er behauptet dies auch gar nicht. Der Beschwerdeführer lässt bei seinen gegen die Beweiswürdigung der belangten Behörde bzw. die Lösung der Tatfrage gerichteten Beschwerdeausführungen die Aussage des Zeugen K völlig unberücksichtigt. Die belangte Behörde stützte ihre Feststellungen unter anderem aber auf die "glaubwürdigen Angaben des Herrn K bei seiner zeugenschaftlichen Einvernahme in der mündlichen Verhandlung am 26.1.2000". Dass die belangte Behörde den Angaben des Zeugen K nicht glauben durfte, zeigt der Beschwerdeführer in seiner Beschwerde nicht auf.

Die in der Beschwerde ins Treffen geführten Mängel der Beweiswürdigung liegen nicht vor. Der in der Beschwerde als glaubwürdig herausgestellte Zeuge P war zur Tatzeit an der Baustelle gar nicht anwesend; seiner Aussage kann daher kein wesentlicher Beweiswert zukommen. Der als Zeuge vernommene Ausländer hat gegenüber den Zeugen K, der Fremdenpolizei und der belangten Behörde in wesentlichen Umständen miteinander nicht in Einklang stehende Darstellungen über seine Betätigung - insbesondere deren Dauer - gegeben. Dass dieser Zeuge, ebenso wie sein Vater und sein Onkel aus den im angefochtenen Bescheid von der belangten Behörde dargelegten Gründen an einer Verschleierung des wahren Sachverhaltes interessiert waren, ist eine durchaus schlüssige und der Lebenserfahrung entsprechende Beweiswürdigung. Der Beschwerdeführer vermag keinen wesentlichen Gesichtspunkt darzulegen, der die Beweiswürdigung der belangten Behörde als unschlüssig erscheinen ließe. Das in der Beschwerde behauptete Ergebnis einer vom Beschwerdeführer ausdrücklich als "richtig" bezeichneten Beweiswürdigung, der Ausländer sei "am 27.8.1998 lediglich von seinem Onkel auf die Baustelle mitgenommen worden, um die Arbeit eines Dachdeckers und Spenglers kennenzulernen", ist jedenfalls lebensfremd und nach den im angefochtenen Bescheid dargelegten Beweisergebnissen als widerlegt zu betrachten.

Der Beschwerdeführer hat in der Verhandlung vor der belangten Behörde am 13. Oktober 1999 die Einvernahme des Zeugen H zum Beweis dafür beantragt, "dass zwischen dem Herrn F und Herrn D kein wie immer geartetes Beschäftigungsverhältnis eingegangen ist". Dieser Beweisantrag ist schon deshalb mangelhaft und als nicht ordnungsgemäß anzusehen, weil eine Adresse des Zeugen nicht genannt wurde. Auch in der nachfolgenden Verhandlung am 26. Jänner 2000 ergänzte der Beschwerdeführer seinen Beweisantrag in dieser Hinsicht nicht. Nach dem Beschwerdevorbringen bleibt weiter unerfindlich, unter welcher Anschrift der Zeuge H geladen werden sollte. Die in der Beschwerde für die Einvernahme des Zeugen H angegebene Begründung, dieser Beweisantrag hätte "generell der Glaubwürdigkeit der Aussage des Beschwerdeführers gedient", ist jedenfalls kein erhebliches Beweisthema. Zudem vermag der Beschwerdeführer die Wesentlichkeit des auf Grund der unterbliebenen Einvernahme des Zeugen H behaupteten Verfahrensmangels nicht darzutun, ist seinem Beschwerdevorbringen doch nicht zu entnehmen, inwieweit die belangte Behörde durch die Aussage dieses Zeugen - über dessen Beziehung zum maßgeblichen Sachverhalt nichts vorgebracht wurde und dessen Anwesenheit an der Baustelle zur Tatzeit im Verfahren nicht hervorgekommen ist bzw. nicht einmal behauptet wurde - zu einem anderen Bescheid hätte kommen können (§ 42 Abs. 2 Z. 3 lit. c VwGG).

Der Beschwerdeführer hat (im gesamten Verwaltungsstrafverfahren) nicht behauptet - noch viel weniger nachgewiesen -, dass er mit dem verwendeten Ausländer die Unentgeltlichkeit seiner Tätigkeit ausdrücklich vereinbart habe. Auch in der Beschwerde beruft sich der Beschwerdeführer nicht auf eine solche Vereinbarung.

Wurde mit dem Ausländer Unentgeltlichkeit nicht ausdrücklich vereinbart, dann schadet es nicht, wenn eine Vereinbarung über eine bestimmt Höhe des Entgelts unterblieben ist, gilt doch im Zweifel ein angemessenes Entgelt für die Dienste als bedungen (§ 1152 ABGB); im Zweifel ist die Verwendung einer ausländischen Arbeitskraft entgeltlich. Ob der Beschwerdeführer ein dem Ausländer demnach zustehendes Entgelt (vgl. auch § 29 AuslBG) in angemessener Höhe (schon) geleistet hat oder noch nicht, braucht nicht untersucht zu werden; die allfällige Nichtbezahlung bedeutet nämlich nicht, dass der verwendete Ausländer unentgeltlich verwendet bzw. nicht beschäftigt worden ist (vgl. hiezu etwa das hg. Erkenntnis vom 21. Jänner 2004, Zl. 2001/09/0228, und die darin angegebene Judikatur).

Insoweit der Beschwerdeführer sein fehlendes Verschulden damit zu begründen sucht, dass "selbst durch ein noch so perfekt funktionierendes Kontrollsystem nicht verhindert werden könnte, dass es zu derartigen Vorfällen kommt", entfernt er sich vom festgestellten Sachverhalt, wonach er den Ausländer (persönlich) eingestellt hat. Im Übrigen wird mit diesem Beschwerdevorbringen kein wirksames Kontrollsystem dargelegt (vgl. hiezu etwa das hg. Erkenntnis vom 21. Jänner 2004, Zl. 2001/09/0222, und die darin angegebene Judikatur).

Die Beschwerde erweist sich somit, soweit sie gegen den Schuldspruch gerichtet ist, als unbegründet.

Der Beschwerdeführer wendet sich (auch) gegen die Strafbemessung. Er bringt dazu vor, die belangte Behörde habe drei wesentliche Milderungsgründe (nämlich nach § 34 Abs. 1 Z. 2 und Z. 18 und § 34 Abs. 2 StGB) unberücksichtigt gelassen.

Der Anfangszeitpunkt des gegen den Beschwerdeführer geführten Verwaltungsstrafverfahrens ist der 29. Oktober 1998 (Zustellung der Aufforderung zur Rechtfertigung). Der Endzeitpunkt des gegenständlichen Verfahrens ist die Zustellung des angefochtenen Bescheides am 25. Juli 2001. Vor diesem zeitlichen Hintergrund des Verfahrens in der Dauer von zwei Jahren und etwa neun Monaten kann von einer überlangen Verfahrensdauer (noch) nicht gesprochen werden. Der vom Beschwerdeführer ins Treffen geführte Milderungsgrund gemäß § 19 VStG iVm § 34 Abs. 2 StGB liegt daher fallbezogen nicht vor (vgl. hiezu das Erkenntnis des Verfassungsgerichtshofes vom 5. Dezember 2001, VfSlg. 16385/2001, wonach ein länger als fünf Jahre dauerndes Verfahren "nur selten" als angemessen angesehen werden könne).

Der Milderungsgrund gemäß § 19 VStG iVm § 34 Abs. 1 Z. 2 StGB liegt fallbezogen deshalb nicht vor, weil der Beschwerdeführer - wenn auch nicht wegen Übertretungen des AuslBG - verwaltungsstrafrechtlich vorbestraft gewesen ist.

Zum Milderungsgrund gemäß § 19 VStG iVm § 34 Abs. 1 Z. 18 StGB hat der Beschwerdeführer - ebenso wie zum vorerwähnten Milderungsgrund - kein konkretes Sachvorbringen (in seiner Beschwerde) erstattet. Das Nichtbegehen neuer Straftaten - abgesehen davon, dass dies vom Beschwerdeführer nicht einmal behauptet wurde und die belangte Behörde in ihrer Gegenschrift die Begehung weiterer Straftaten durch den Beschwerdeführer mit Berufungsbescheiden bescheinigt hat - kann für sich genommen nicht mildernd wirken; das Wohlverhalten des Beschuldigten nach Verwirklichung des Straftatbestandes ist - ohne Hinzutreten weiterer Sachverhaltselemente - im allgemeinen bei der Strafbemessung nicht zu berücksichtigen (vgl. auch die bei Walter/Thienel, Verwaltungsverfahrensgesetze Band II, zweite Auflage 2000, Seite 357, E 371 und 374 wiedergegebene Judikatur). Die behaupteten Mängel der Strafbemessung sind somit nicht vorgelegen.

Die Beschwerde war daher gemäß § 42 Abs. 1 VwGG als unbegründet abzuweisen.

Die Entscheidung über den Aufwandersatz beruht auf den §§ 47 ff VwGG iVm der VwGH-Aufwandersatzverordnung 2003, BGBl. II Nr. 333.

Wien, am 24. März 2004