TE Vwgh Erkenntnis 2004/3/25 2001/07/0135

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Graf und die Hofräte Dr. Beck und Dr. Enzenhofer als Richter, im Beisein des Schriftführers Dr. Kante, über die Beschwerde des M, vertreten durch Hajek & Boss & Wagner Rechtsanwälte OEG in Neusiedl am See, Untere Hauptstrasse 52, gegen den Bescheid des Unabhängigen Verwaltungssenates Burgenland vom 19. September 2001, Zl. K 006/02/2001.005/007, betreffend Übertretung des Wasserrechtsgesetzes,

1. den Beschluss gefasst:

Der Antrag auf Entscheidung in der Sache, dass von einer Strafe wegen Geringfügigkeit abgesehen werde, wird zurückgewiesen.

2. zu Recht erkannt:

Der angefochtene Bescheid wird hinsichtlich des Strafausspruches wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufgehoben. Im Übrigen wird die Beschwerde als unbegründet abgewiesen.

Der Bund hat dem Beschwerdeführer Aufwendungen in der Höhe von EUR 1.172,88 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Der Beschwerdeführer stellte als Bürgermeister der Gemeinde G. mit Schreiben vom 21. August 1997 an die Bezirkshauptmannschaft N (kurz: BH) den Antrag auf Erteilung der wasserrechtlichen Bewilligung für den Betrieb einer Erdwärme - Wärmepumpenanlage für den Gemeindekindergarten.

Mit Schreiben vom 20. Jänner 1998 übermittelte das Amt der Burgenländischen Landesregierung der BH als erstinstanzlicher Behörde das Gutachten eines beigezogenen wasserbautechnischen Amtssachverständigen für die beantragte Erdwärme - Wärmepumpenanlage, welches der antragstellenden Gemeinde zu Handen des Beschwerdeführers mit Schreiben vom 9. Februar 1998 und dem Auftrag zugestellt wurde, weitere zur Beurteilung benötigte Unterlagen bis 30. März 1998 nachzureichen, "widrigenfalls der Antrag auf wasserrechtliche Bewilligung gemäß § 13 Abs. 3 AVG zurückgewiesen wird". In einem weiteren Schreiben des Amtes der Bgld. Landesregierung vom selben Tag wird mitgeteilt, dass gegen die geplante Erwärme - Wärmepumpenanlage im Kindergarten der antragstellenden Gemeinde kein Einwand bestehe.

Mit Bescheid der BH vom 16. Juni 1998 wurde der Antrag vom 21. August 1997 auf Erteilung der wasserrechtlichen Bewilligung gemäß § 13 Abs. 3 AVG mit der Begründung zurückgewiesen, dass die mit Schreiben vom 9. Februar 1998 aufgetragene ergänzende Urkundenvorlage auch nach Urgenz seitens der Behörde am 29. April 1998 bis dato nicht erfolgt und auch keine Rückmeldung seitens der Gemeinde erfolgt seien.

Nach Ersuchen durch die erstinstanzliche Behörde um Überprüfung, ob das gegenständliche Projekt trotz der beschlussmäßigen Zurückweisung ohne Bewilligung errichtet worden sei, wurde seitens des Amtes der Bgld. Landesregierung mitgeteilt, dass eine Überprüfung am 15. Juli 1998 ergeben habe, dass die betreffende Wärmepumpenanlage laut dortiger Auskunft seit der Eröffnung des Kindergartens (Mitte September 1997) in Betrieb sei, weil eine andere Beheizungsmöglichkeit nicht vorhanden sei. Des Weiteren heißt es, dass die Gemeinde ehestens, mit allen Unterlagen, um die wasserrechtliche Bewilligung ansuchen werde.

Mit Schreiben vom 14. August 1998 erging an den Beschwerdeführer eine Aufforderung zur Rechtfertigung als Beschuldigter, weil er es als Bürgermeister und zur Vertretung der Gemeinde Gols berufenes Organ zu verantworten habe, dass die Gemeinde auf dem näher bezeichneten Grundstück von Mitte September 1997 bis 14. August 1998 eine Anlage zur Gewinnung von Erdwärme ohne erforderliche wasserrechtliche Bewilligung betreibe. Er habe damit eine Verletzung von § 137 Abs. 3 lit. f i.V.m. § 31c Abs. 6 WRG begangen.

In der am 15. September 1998 bei der Behörde eingebrachten Rechtfertigung führte der Beschwerdeführer aus, dass ein näher bezeichnetes Ingenieurbüro mit der Planung, Leistungsbeschreibung und der Ausschreibung für die Errichtung des gegenständlichen Projektes beauftragt worden sei. Das genannte Büro habe dies auch durchgeführt, und sich als Auftragnehmer u.a. verpflichtet, die Einreichpläne für das wasserrechtliche Bewilligungsverfahren samt allen erforderlichen Beilagen durchzuführen. Der Auftrag zur Errichtung samt Erstellen der Einreichpläne für das wasserrechtliche Bewilligungsverfahren samt allen erforderlichen Beilagen sei an eine näher genannte Firma vergeben worden. Nach Aufforderung der BH, die erforderlichen Unterlagen nachzubringen, sei diese an die genannte Firma weitergeleitet worden, welche in der Folge versichert habe, alle Auflagen erfüllt und alle Beilagen beigebracht zu haben, und dass seitens des Amtes der Bgld. Landesregierung die Mitteilung vorhanden sei, dass gegen die geplante Erdwärme - Wärmepumpenanlage kein Einwand bestünde. Dies sei dem Beschwerdeführer von seinen Mitarbeitern berichtet worden, sodass er äußerst überrascht gewesen sei, die gegenständliche Aufforderung erhalten habe. Ihn treffe an einer etwaigen Übertretung des WRG kein Verschulden und er habe auch unverzüglich angeordnet, dass alle erforderlichen und verlangten Unterlagen der erstinstanzlichen Behörde vorgelegt würden.

Mit Schreiben vom 13. Februar 2001 erfolgte eine ergänzende Stellungnahme des Beschwerdeführers, worin er sein Vorbringen dahingehend ergänzte, dass die bereits als Auftragnehmerin für die Errichtung des gegenständlichen Projektes genannte Firma auch das wasserrechtliche Bewilligungsverfahren durchzuführen gehabt hätte. Weiters führte der Beschwerdeführer aus, dass er selbst die "ganze Angelegenheit" einem näher bezeichneten leitenden Angestellten der Gemeinde G. zur Durchführung übergeben habe. Er habe sich in der Folge von diesem über den Fortgang der Sache jeweils unterrichten lassen, so auch nach der Aufforderung seitens der BH, ergänzende Unterlagen vorzulegen. Dieser Bedienstete habe ihm berichtet, dass der Aufforderung der BH entsprochen worden sei, sodass er der Meinung sein habe müssen, dass die Angelegenheit damit für die Gemeinde erledigt sei, zumal ihm sein leitender Angestellter mitgeteilt habe, dass die Wasserbauabteilung des Amtes der Bgld. Landesregierung der BH mitgeteilt habe, dass gegen die geplante Erdwärme - Wärmepumpenanlage kein Einwand bestehe. Bei dem genannten Gemeindebediensteten handle es sich um einen verlässlichen Beamten, welcher die ihm erteilten Aufträge stets gewissenhaft erfüllt habe. Der Beschwerdeführer habe sich daher darauf verlassen können, dass er auch diesen Auftrag erfüllen werde, was dieser ihm auch bestätigt habe. Bei der von ihm stets eingehaltenen gehörigen Aufmerksamkeit habe er nicht vermeiden können, dass die fehlenden Unterlagen der BH nicht zur Verfügung gestellt worden seien. Es könne von ihm als Bürgermeister nicht verlangt werden könne, dass er alle Fristen und Termine selbst wahrnehme und alle Schriftstücke selbst verfasse. Für den Beschwerdeführer sei mit der Erteilung des Auftrages an den Amtmann und dessen Mitteilung, dass dem Auftrag entsprochen worden sei, die Sache erledigt gewesen.

Der Stellungnahme ist eine Leistungsbeschreibung eines beauftragten Ingenieurbüros angeschlossen, wo sich unter Position Nr. 0210Z u.a. folgender Posten findet:

"Erstellen der Einreichpläne für das wasserrechtliche

Bewilligungsverfahren

samt allen erforderlichen Beilagen

..."

Mit Straferkenntnis der BH vom 26. Februar 2001 wurde der Beschwerdeführer für schuldig befunden, er habe es als Bürgermeister und zur Vertretung der Gemeinde G. befugtes Organ zu verantworten, dass die Gemeinde G. auf einem näher bezeichneten Grundstück von 15. September 1997 bis 14. August 1998 eine Erdwärme-Wärmepumpeanlage mit dem Wärmeträgermedium Sole für die Beheizung des Gebäudes und die Warmwasserzubereitung ohne erforderliche wasserrechtliche Bewilligung betrieben habe. Er habe dadurch eine Übertretung des § 137 Abs. 3 lit. f i.V.m. § 31c Abs. 6 und § 31c Abs. 1 WRG 1959 "idF BGBl. 74/1997" begangen, weshalb über ihn eine Geldstrafe von S 25.000.-- (Ersatzfreiheitsstrafe: 33 Stunden) verhängt wurde.

In der Begründung des Straferkenntnisses wird

u. a. ausgeführt, der Unrechtsgehalt der Tat sei nicht gering, weil die Genehmigungspflicht zur Erhaltung der Wasserqualität und der Beschaffenheit von Gewässern diene und diese Erhaltung ein schützenswertes Gut darstelle, selbst wenn keine nachteiligen Folgen aktenkundig seien. Die verhängte Geldstrafe erscheine dem Unrechtsgehalt und dem Verschulden "angesichts des möglichen Strafrahmens von S 100.000" angemessen, wobei bei der Festsetzung der Strafhöhe die persönlichen Verhältnisse keine Berücksichtigung gefunden hätten, weil diese trotz nachweislicher Aufforderung nicht bekannt gegeben worden seien. Die Behörde sei daher von einem monatlichen Durchschnittseinkommen von S 40.000 netto und Vermögenslosigkeit sowie von keinen Sorgepflichten ausgegangen. Bei der Strafbemessung sei die bisherige verwaltungsstrafrechtliche Unbescholtenheit strafmildernd berücksichtigt worden.

Gegen diesen Bescheid erhob der Beschwerdeführer Berufung mit der Begründung, dass das Ermittlungsverfahren mangelhaft geblieben und die Rechtsfrage unrichtig gelöst worden sei.

Am 19. September 2001 wurde von der belangten Behörde eine mündliche Verhandlung in Anwesenheit des Beschwerdeführers und seines Rechtsbeistandes durchgeführt. Zu den persönlichen Verhältnissen gab der Beschwerdeführer ein Einkommen von S 40.000.- -, als Vermögen ein Haus und Sorgepflichten für die Ehegattin und ein behindertes Kind an.

Der Beschwerdeführer führte ferner in der mündlichen Verhandlung u.a. aus, der gegenständliche Kindergarten sei gleichzeitig mit der gegenständlichen Wärmepumpeanlage bis August 1997 errichtet und ab der Eröffnung im September auch mit dieser Wärmepumpenanlage, die zur Warmwasserbereitung und für Beheizungszwecke vorgesehen sei, von der Gemeinde betrieben worden. Er habe am 21. August 1997 den aktenkundigen Antrag auf Erteilung der wasserrechtlichen Bewilligung unterschrieben und es sei ihm das Schreiben der BH vom 9. Februar 1998 betreffend den Verbesserungsauftrag zur Nachreichung fehlender Unterlagen bekannt, worauf er den leitenden Amtmann beauftragt habe, unverzüglich bei den Planverfassern die Nachreichung der Unterlagen zu veranlassen. Etwa zwei Tage danach habe dieser ihm berichtet, dass der Planer zugesichert habe, dass die fehlenden Unterlagen der BH übermittelt worden seien. Es sei ihm auch der Zurückweisungsbescheid vom 16. Juni 1998 bekannt. Daraufhin habe er neuerlich bei der Firma urgiert, damit die Unterlagen nachgereicht würden. Der Amtmann habe nur den Auftrag gehabt, für die Nachreichung der Unterlagen zu sorgen. Der Amtmann habe von ihm keine Weisung erhalten, den Kindergarten nicht zu betreiben, solange keine wasserrechtliche Bewilligung vorliege.

Der als Zeuge im Zuge der mündlichen Verhandlung von der belangten Behörde einvernommene Amtmann sagte u.a. aus, dass er im Zusammenhang mit der Wärmepumpenanlage des gegenständlichen Kindergartens mit der verwaltungstechnischen Abwicklung und Beibringung der Einreichunterlagen im Auftrag des Bürgermeisters befasst gewesen sei. Aufgrund der Schreiben der BH sei ihm bekannt gewesen, dass Unterlagen fehlten, worauf er vom Bürgermeister den Auftrag erhalten habe, diese bei den Planern zu urgieren und dafür zu sorgen, dass diese nachgereicht würden. Bei der Ersteinreichung lt. Schreiben vom 21. August 1997 seien Pläne und Beschreibungen übermittelt worden, die als nicht ausreichend von der BH beurteilt worden seien. Es sei mit den Planverfassern vereinbart worden, dass die fehlenden Unterlagen direkt der BH übermittelt würden. Er könne sich nicht erinnern, ob er dem Bürgermeister gesagt habe, dass die Planverfasser die Unterlagen an die BH geschickt hätten. Er habe niemals den Auftrag erhalten, dass die wasserrechtlich nicht bewilligte Wärmepumpeanlage im Kindergarten nicht betrieben werden dürfe.

Mit dem nunmehr angefochtenen Bescheid vom 19. September 2001 gab die belangte Behörde der Berufung des Beschwerdeführers gemäß § 66 Abs. 4 AVG i.V.m. § 51 Abs. 1 VStG keine Folge und bestätigte das angefochtene Straferkenntnis.

Nach Darstellung des bisherigen Verfahrensganges und der wörtlichen Wiedergabe der Aussagen des Beschwerdeführers sowie des als Zeugen einvernommenen Amtmannes stellte die belangte Behörde fest, dass der gegenständliche Kindergarten samt Wärmepumpenanlage bis August 1997 errichtet und ab der Eröffnung im September von der Gemeinde betrieben worden sei. Am 1. Oktober 1997 sei das wasserrechtliche Bewilligungsgesuch der Gemeinde bei der BH eingelangt. Wegen fehlender Einreichunterlagen seien von der BH ein Verbesserungsauftrag und ein Zurückweisungsbescheid erlassen worden. Der Beschwerdeführer habe sich durch Beauftragung des Amtmannes bemüht, bei den bestellten Planern dafür zu sorgen, dass die fehlenden Einreichunterlagen für die beantragte wasserrechtliche Bewilligung der BH geschickt würden. Die belangte Behörde gehe auch davon aus, dass dem Beschwerdeführer gesagt worden sei, dass dies geschehen sei, möge sich der Amtmann auch nicht daran erinnern. All dies sei nach Beginn der Tatzeit und erst nach dem Verbesserungsauftrag der BH und deren Zurückweisungsbescheid gewesen. Beide Erledigungen der BH seien dem Beschwerdeführer bekannt gewesen. Er habe dem Amtmann keine Weisung erteilt, den Kindergarten mit der Wärmepumpenanlage nicht zu betreiben, solange die erforderliche wasserrechtliche Bewilligung nicht vorliege. Er habe sich nicht vergewissert, ob die Bewilligung im Tatzeitraum vorgelegen sei.

In ihren rechtlichen Erwägungen führte die belangte Behörde aus, dass der Beschwerdeführer als Bürgermeister als nach außen vertretungsbefugtes Organ der betreibenden Gemeinde - bezogen auf die ihm angelastete Tat - dafür zu sorgen gehabt hätte, dass die gegenständliche Wärmepumpenanlage im Kindergarten nicht ohne Vorliegen einer rechtskräftigen wasserrechtlichen Bewilligung im Tatzeitraum betrieben werde. Zur Besorgung dieser Angelegenheit habe er sich - insoweit sei der Beschwerdeführer mit seinen Ausführungen im Recht - anderer Personen, hier des leitenden Amtmannes, bedienen dürfen, ihm also die "ganze Angelegenheit übertragen" (i.S.v. selbstverantwortlich überlassen) und die eigene Tätigkeit in diesen Belangen auf eine angemessene Kontrolle beschränken dürfen. Ob der Beschwerdeführer persönlich von der verwaltungsstrafrechtlichen Verantwortung befreit sei, hänge davon ab, ob er glaubhaft machen habe können, dass er mögliche und zumutbare Maßnahmen getroffen habe, die unter den vorhersehbaren Verhältnissen die Einhaltung der wasserrechtlichen Vorschriften, nämlich den Betrieb der Wärmepumpenanlage nur mit einer bereits erteilten wasserrechtlichen Bewilligung, mit gutem Grund hätten erwarten lassen. Dabei reiche die bloße Erteilung von Weisungen nicht aus. Entscheidend sei - im Gegensatz zu Rechtsmeinung des Beschwerdeführers - nämlich nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes, dass auch eine wirksame Kontrolle dieser Weisungen erfolge.

Das vom Beschwerdeführer dargestellte Bemühen um Beibringung weiterer Unterlagen nach Aufforderung durch die erstinstanzliche Behörde liege zeitlich nach dem Beginn des Tatzeitraumes und sei insoweit ungeeignet, zum gewünschten Erfolg zu verhelfen. Aus der Stellungnahme des Amtes der Bgld. Landesregierung vom 20. Jänner 1998 lasse sich zwar erkennen, dass aus dieser Sicht der beantragten Bewilligung kein Hindernis entgegenstehe, doch sei aus dem angeschlossenen Gutachten und dem Verbesserungsauftrag zu ersehen, dass die fehlenden Einreichunterlagen fristgebunden nachzureichen seien, weil ansonsten das Ansuchen zurückgewiesen werde. Dies habe keinesfalls die Annahme des Beschwerdeführers gerechtfertigt, dass die ganze Angelegenheit i.S.v. Erwirkung einer Bewilligung "erledigt" sei. Daraus habe er keinesfalls mit Grund folgern können, dass die Bewilligung im Tatzeitraum bereits vorgelegen sei. Auf Grund dieses Schreibens (Verbesserungsauftrages) habe vielmehr klar sein müssen, dass die Gemeinde damals noch keine Bewilligung gehabt habe. Der Beschwerdeführer habe es im Wissen um die fehlende aber erforderliche wasserrechtliche Bewilligung unterlassen, dafür zu sorgen, dass der Betrieb der Wärmepumpenanlage im Kindergarten spätestens ab diesem Zeitpunkt eingestellt worden sei. Insoweit sei ihm ab diesem Zeitpunkt für die ungefähre Hälfte des Tatzeitraumes sogar bedingter Vorsatz beim Betrieb der Wärmepumpenanlage anzulasten.

Aus dem eigenen Vorbringen des Beschwerdeführers sei nicht abzuleiten, dass er sich pflichtgemäß vor der Inbetriebnahme der Wärmepumpenanlage oder auch während des Betriebes vergewissert habe, ob die erforderliche Bewilligung schon vorliege, gehe doch aus seiner Stellungnahme vom 13. Februar 2001 deutlich hervor, dass er sich durch entsprechende Aufträge an eine Planungsfirma und den Amtmann (nur) darum gekümmert habe, dass die fehlenden Einreichunterlagen zur Erwirkung der wasserrechtlichen Bewilligung nachgebracht würden. In der Berufung gebe er selbst an, dass er sich den Bewilligungsbescheid nicht habe vorlegen lassen, weil er dies für einen "Misstrauensbeweis" gegenüber dem Amtmann gehalten habe. Dieses angegebene Motiv für seine Unterlassung habe ihn aber nicht von seiner Pflicht entbunden, sich zu vergewissern, ob die erforderliche wasserrechtliche Bewilligung vor der Inbetriebnahme und während des Betriebes vorhanden gewesen sei, was eine leicht mögliche und für ihn - vom geringen damit verbundenen und relevanten Aufwand her - ebenfalls zumutbare Kontrollmaßnahme darstelle. Wenn er - erstmals in der Berufung - behaupte, dass ihm der Amtmann bestätigt habe, dass "die ganze Angelegenheit im Sinne des Gesetzes erledigt" sei, so tue er damit nicht konkret dar, dass er sich bei diesem erkundigt, oder dieser ihm gesagt hätte, dass eine wasserrechtliche Bewilligung bereits vor der Inbetriebnahme vorgelegen sei. Davon abgesehen liege die behauptete Auskunftserteilung durch den Amtmann zeitlich nach der Inbetriebnahme der Anlage. Er habe dem Amtmann diese im Rahmen seiner Sorgfaltspflicht gebotene Weisung, den Kindergarten vor dem Erhalt der wasserrechtlichen Bewilligung nicht in Betrieb zu nehmen, nicht erteilt, weil er diese für einen "Misstrauensbeweis" gegenüber dem Amtmann gehalten habe. Mangels irgendeiner Maßnahme (Weisung) zur Vorkehrung, dass die Wärmepumpenanlage nicht ohne die erforderliche wasserrechtliche Bewilligung betrieben werde, sei daher nicht nur kein "geringfügiges" sondern ein erhebliches Verschulden des Beschwerdeführers abzuleiten, zudem er gewusst habe, dass die für den rechtmäßigen Betrieb der Wärmepumpenanlage erforderliche Bewilligung nicht vorgelegen sei.

Dem Beschwerdeführer sei die Glaubhaftmachung des behaupteten mangelnden Verschuldens nicht gelungen. Er bringe nämlich keine Maßnahmen vor, die geeignet gewesen wären, sicherzustellen, dass die Wärmepumpenanlage im Tatzeitraum nicht konsenslos betrieben werde, was jedoch erforderlich gewesen wäre, um sein Verschulden zu verneinen.

Zu § 21 VStG führte die belangte Behörde aus, dass das dargestellte erhebliche Verschulden auch ein Vorgehen nach dieser Bestimmung verhindere. Auf den behaupteten Nichteintritt von Folgen der Tat komme es schon deshalb in diesem Zusammenhang nicht mehr an. Dass die konsenslos betriebene Anlage später anstandslos bewilligt worden sei oder keine Gewässergefährdung nach sich gezogen habe, könne sich bei diesem Ungehorsamsdelikt auch nicht mildernd auswirken. Erschwerend wirke der lange Tatzeitraum von 11 Monaten, der im Verein mit dem (durchschnittlichen) Unrechtsgehalt der Tat, dem obengenannten Verschulden und den überdurchschnittlichen Einkommensverhältnissen auch unter Berücksichtigung der Sorgepflichten insbesondere für ein behindertes Kind die verhängten Strafen rechtfertige. Berücksichtigt werde dabei auch, dass der Beschwerdeführer als Bürgermeister, der selbst auch z.B. Baubehörde sei, und damit als eine Person mit Vorbildwirkung gehandelt habe, von der in besonderem Maße (mehr als bei einem "normalen" Bürger) erwartet werde, dass er sich an die Gesetze halte.

Gegen diesen Bescheid richtet sich die gegenständliche Beschwerde in welcher der Beschwerdeführer die Verletzung in seinem Recht, ohne Vorliegen eines entsprechenden Tatbildes nicht wegen Verletzung des § 137 Abs. 3 i.V.m. § 31c WRG bestraft zu werden, und wegen Nichtanwendung des § 21 VStG geltend macht. Der angefochtene Bescheid leide daher an einer Rechtswidrigkeit seines Inhaltes, weshalb der Beschwerdeführer die Aufhebung des angefochtenen Erkenntnisses oder allenfalls "in der Sache zu erkennen, dass von einer Strafe wegen Geringfügigkeit abgesehen" werde, beantragt.

Die belangte Behörde legte die Akten des Verwaltungsverfahrens vor und beantragte in ihrer Gegenschrift die kostenpflichtige Abweisung der Beschwerde.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

Gemäß § 31c Abs. 1 WRG 1959 in der im Beschwerdefall relevanten Fassung der Novelle BGBl. Nr. 252/1990 bedarf unbeschadet der Bestimmungen der §§ 9, 32, 34 und 38 die Gewinnung von Sand und Kies der wasserrechtlichen Bewilligung, wenn sie mit besonderen Vorrichtungen erfolgt.

Nach § 31c Abs. 6 in der Fassung der Novelle BGBl. Nr. 252/1990 finden die Abs. 1 bis 5 finden sinngemäß Anwendung auf

a)

Anlagen zur Gewinnung von Erdwärme;

b)

Anlagen zur Wärmenutzung der Gewässer.

Gemäß § 137 Abs. 3 lit. f WRG 1959 in der Fassung der Novellen BGBl. Nr. 252/1990 und BGBl. I Nr. 74/1997 begeht eine Verwaltungsübertretung und ist, sofern die Tat nicht nach Abs. 4 und 5 einer strengeren Strafe unterliegt, mit einer Geldstrafe bis zu 100.000 S zu bestrafen, wer eine gemäß §§ 31a, 31b oder 31c

bewilligungspflichtige Maßnahme ohne Bewilligung setzt oder eine

bewilligungspflichtige Anlage ohne Bewilligung oder entgegen einer solchen errichtet oder betreibt.

Durch die Novelle BGBl. I Nr. 155/1999 wurde § 137 WRG 1959 zur Gänze neu geregelt. Nach § 137 Abs. 1 Z. 16 leg. cit. begeht eine Verwaltungsübertretung und ist, sofern die Tat nicht nach Abs. 2, 3 oder 4 einer strengeren Strafe unterliegt, mit einer Geldstrafe bis zu 50.000 S zu bestrafen, wer (u.a.) ohne wasserrechtliche Bewilligung oder entgegen einer solchen eine gemäß §§ 31a oder 31c bewilligungspflichtige Maßnahme setzt oder eine bewilligungspflichtige Anlage errichtet oder betreibt.

Wenn eine Verwaltungsvorschrift über das Verschulden nicht anderes bestimmt, genügt gemäß § 5 Abs. 1 VStG zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten. Fahrlässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft.

Gemäß § 9 Abs. 1 VStG ist für die Einhaltung der Verwaltungsvorschriften durch juristische Personen oder Personengemeinschaften ohne Rechtspersönlichkeit, sofern die Verwaltungsvorschriften nicht anderes bestimmen und soweit nicht verantwortliche Beauftragte (Abs. 2) bestellt sind, strafrechtlich verantwortlich, wer zur Vertretung nach außen berufen ist.

Nach § 27 Abs. 1 der im Beschwerdefall noch relevanten Bgld. Gemeindeordnung, LGBl. Nr. 37/1965, vertritt der Bürgermeister die Gemeinde nach außen. Er leitet und beaufsichtigt die gesamte Verwaltung der Gemeinde. Er ist Vorstand des Gemeindeamtes und Vorgesetzter der Gemeindebediensteten. Diese sind an seine Weisungen gebunden.

Der Beschwerdeführer macht in der Beschwerde im Wesentlichen geltend, dass er als Bürgermeister nicht schlechthin für alle Ungehorsamsdelikte, die der Gemeinde zuzurechnen seien, verantwortlich sei. Er könne sich nicht selbst sämtlicher Angelegenheiten annehmen, sondern habe sich verlässlicher Gemeindebeamten zu bedienen, welche selbstverantwortlich unter seiner angemessenen Kontrolle die ihnen übertragenen Aufgaben durchführten. So habe auch im Beschwerdefall der von ihm betraute Amtmann für die Erlangung der wasserrechtlichen Bewilligung Sorge zu tragen gehabt. Dieser wiederum habe die "Errichtung der Anlage samt der Erlangung der dazu notwendigen behördlichen Bewilligungen einer Firma übertragen, die nicht nur mit den notwendigen technischen Gegebenheiten, sondern auch mit der Notwendigkeit der Erlangung allfälliger behördlicher Bewilligungen vertraut sei. Der Beschwerdeführer macht auch geltend, dass ihm nicht angelastet worden sei, dass eine wirksame Kontrolle, v.a. im gegenständlichen Fall nicht stattgefunden habe. Er habe gemäß § 5 VStG glaubhaft gemacht, dass ihn an der Verletzung dieser Verwaltungsvorschrift kein Verschulden treffe. Die gegebene Sachlage rechtfertige ihm gegenüber die Anwendung von § 21 VStG, zumal - wenn überhaupt - ein geringer Unrechtsgehalt vorliege. Die zunächst konsenslos betriebene Anlage sei nach Bekanntwerden des fehlenden Konsenses umgehend zur Genehmigung angemeldet worden und der Beschwerdeführer habe die entsprechenden Veranlassungen auch unverzüglich getroffen.

Dem ist Folgendes entgegenzuhalten:

Gemeinden sind, sofern sie im Bereich der Privatwirtschaftsverwaltung tätig werden (vgl. dazu Art. 116 Abs. 2 B-VG), nicht anders als juristische Personen des Privatrechts verpflichtet, die Verwaltungsvorschriften (Art. VI Abs. 2 EGVG) einzuhalten (vgl. das hg. Erkenntnis vom 21. Oktober 1992, Zl. 92/10/0111).

Der Beschwerdeführer ist als Bürgermeister und damit Organ der Gemeinde gemäß § 27 Abs. 1 Bgld. GemO. zur Vertretung nach außen, Leitung und Beaufsichtigung der gesamten Verwaltung befugt. In diesem Sinne ist er grundsätzlich (vgl. § 9 Abs. 1 VStG) für die Einhaltung der der Gemeinde obliegenden Verpflichtungen, wie auch die Erlangung der erforderlichen rechtlichen Bewilligungen verwaltungsstrafrechtlich verantwortlich. Im Beschwerdefall fehlt es an Anhaltspunkten, dass die verwaltungsstrafrechtliche Verantwortung vom Beschwerdeführer auf Dritte übergegangen wäre.

Dem Beschwerdeführer wurde im vorliegenden Fall nicht zur Last gelegt, dass er die Einholung der nach diesen Bestimmungen erforderlichen Bewilligung unterlassen habe, sondern dass die genannte Anlage ohne entsprechende wasserrechtliche Bewilligung betrieben wurde. Der Beschwerdeführer hat jedoch weder im Verwaltungsverfahren noch im gegenständlichen Beschwerdeverfahren, den Betrieb der gegenständlichen Anlage ohne die erforderliche Bewilligung im von der Behörde zur Last gelegten Tatzeitraum bestritten. Vielmehr sagte der Beschwerdeführer selbst in der mündlichen Verhandlung vor der belangten Behörde aus, dass der gegenständliche Kindergarten gleichzeitig mit der gegenständlichen Wärmepumpeanlage bis August 1997 errichtet und ab der Eröffnung im September auch mit dieser Wärmepumpenanlage von der Gemeinde betrieben worden sei. Der objektive Tatbestand der dem Beschwerdeführer zur Last gelegten Verwaltungsübertretung ist somit erfüllt.

Zur Glaubhaftmachung mangelnden Verschuldens bedarf es der Darlegung, dass der Beschuldigte Maßnahmen getroffen hat, die unter vorhersehbaren Verhältnissen die Einhaltung der gesetzlichen Vorschriften mit gutem Grund erwarten ließen (vgl. die bei Walter/Thienel, Verwaltungsverfahrensgesetze, Band II, 2. Auflage S. 78, unter E 123 zu § 5 VStG zitierte hg. Judikatur).

Wie die belangte Behörde zutreffend in der Begründung des angefochtenen Bescheides aufzeigte, war insbesondere aus dem Vorbringen des Beschwerdeführers nicht zu ersehen, dass sich dieser vor Inbetriebnahme oder auch während des Betriebes der gegenständlichen Anlage vergewissert hätte, ob die erforderliche wasserrechtliche Bewilligung schon vorlag, weshalb auch kein mangelndes Verschulden des Beschwerdeführers gegeben ist.

Vielmehr verließ sich der Beschwerdeführer auf ein entsprechendes Tätigwerden des von ihm beauftragten Gemeindebediensteten bzw. des mit der Errichtung dieser Anlage beauftragten Unternehmens. Letzteres war jedoch - laut der vorzitierten Leistungsbeschreibung - nur zur Erstellung der Einreichpläne für das wasserrechtliche Bewilligungsverfahren (samt Beilagen) beauftragt. Eine solche Vorgangsweise ist jedoch nicht geeignet, darzulegen, dass der Beschwerdeführer im Sinne der vorzitierten Judikatur Maßnahmen traf, die unter vorhersehbaren Verhältnissen die Einhaltung der gesetzlichen Vorschriften (hier:

der vorherigen Einholung der erforderlichen wasserrechtlichen Bewilligung) mit gutem Grund erwarten ließen.

Der Beschwerdeführer vermochte daher hinsichtlich der Schuldfrage keine Rechtswidrigkeit des angefochtenen Bescheides aufzuzeigen, weshalb die Beschwerde in diesem Umfang gemäß § 42 Abs. 1 VwGG abzuweisen war.

Insofern der Beschwerdeführer des Weiteren die Rechtswidrigkeit des angefochtenen Bescheides mit der Begründung geltend macht, dass die belangte Behörde gemäß § 21 VStG von einer Strafe abzusehen gehabt hätte, ist damit ebenso wenig für ihn zu gewinnen.

Voraussetzung für die Anwendbarkeit des § 21 VStG ist, dass das Verschulden des Beschuldigten geringfügig ist und die Folgen der Übertretung unbedeutend sind. Von einer Geringfügigkeit der Schuld kann aber nur die Rede sein, wenn das tatbildmäßige Verhalten des Täters hinter dem in der betreffenden Strafdrohung typisierten Unrechts- und Schuldgehalt erheblich zurückbleibt (vgl. die in Walter/Thienel, a.a.O., S. 388, unter E 5 zu § 21 VStG wiedergegebene hg. Judikatur). Dies ist jeweils im Einzelfall zu beurteilen. Da, wie bereits ausgeführt, dem Beschwerdeführer der konsenslose Betrieb der Anlage vorwerfbar ist und er erst nach entsprechender Überprüfung durch die Behörde die erforderliche wasserrechtliche Bewilligung einholte, kann schon deshalb nicht von einer geringfügigen Schuld des Beschwerdeführers ausgegangen werden. Die Behörde hat daher zu Recht nicht von einer Strafe gemäß § 21 VStG abgesehen.

Gemäß § 1 Abs. 2 VStG berühren - wie der Verwaltungsgerichtshof in ständiger Rechtsprechung erkennt - Rechtsänderungen nach abgeschlossener Tat bei Fehlen einer gegenteiligen Übergangsregelung die bereits eingetretene Strafbarkeit nicht und haben, wenn Taten der gleichen Art auch weiterhin strafbar bleiben, gemäß § 1 Abs. 2 VStG nur hinsichtlich der Strafe die Folge, dass ein etwaiges nunmehr dem Täter günstigeres Recht zur Anwendung zu kommen hat (vgl. die bei Walter/Thienel, a.a.O., S. 20, unter E 31 zu § 1 VStG angeführte Judikatur).

Dies ist im Beschwerdefall insofern von Bedeutung, als der Strafrahmen u.a. für das Betreiben einer nach § 31c WRG 1959 bewilligungspflichtigen Anlage ohne wasserrechtliche Bewilligung von 100.000 S (vgl. § 137 Abs. 3 lit. f WRG 1959 i.d.F. der Novelle BGBl. Nr. 252/1990) auf 50.000 S (vgl. § 137 Abs. 1 Z. 16 WRG 1959 i.d.F. der Novelle BGBl. I Nr. 155/1999) herabgesetzt wurde.

Ein Günstigkeitsvergleich (im Sinne des § 1 Abs. 2 VStG) ist auf den Zeitpunkt des erstinstanzlichen Straferkenntnisses abzustellen (vgl. die bei Walter/Thienel, a.a.O., S. 20, unter E 32 zu § 1 VStG wiedergegebene Judikatur).

Das Straferkenntnis der BH wurde laut dem den Verwaltungsakten zuliegenden Rückschein am 6. März 2001, sohin nach Inkrafttreten der durch die Novelle BGBl. I Nr. 155/1999 geänderten Strafbestimmungen des § 137 WRG 1959, den Rechtsvertretern des Beschwerdeführers zugestellt.

Aus der Begründung des Straferkenntnisses ist jedoch zu ersehen, dass die BH die Rechtslage insofern verkannte, als sie von einem weiterhin anwendbaren Strafrahmen von 100.000 S für die hier zu beurteilende Übertretung ausging. Auch die Begründung des angefochtenen Bescheides lässt nicht erkennen, dass die belangte Behörde diese nach § 1 Abs. 2 VStG relevante Änderung des Strafrahmens berücksichtigt hätte.

Im Hinblick auf die bereits im Straferkenntnis festgestellte verwaltungsstrafrechtliche Unbescholtenheit des Beschwerdeführers vermag die in Verkennung der Rechtslage erfolgte Begründung des angefochtenen Bescheides - unbeschadet des dem Beschwerdeführer zur Last gelegten langen Tatzeitraumes von 11 Monaten und der "überdurchschnittlichen Einkommensverhältnisse" unter Berücksichtigung der Sorgfaltspflichten insbesondere für ein behindertes Kind sowie der von der belangten Behörde hervorgehobenen Vorbildfunktion eines Bürgermeisters - nicht hinreichend zu rechtfertigen, weshalb in einem solchen Fall bereits eine Strafe im Ausmaß der Hälfte des verfügbaren Strafrahmens im Zuge des nach § 19 VStG zu übenden Ermessens zu verhängen war. Der angefochtene Bescheid erweist sich daher hinsichtlich des von der belangten Behörde bestätigten Strafausspruches als inhaltlich rechtswidrig, weshalb er in diesem Umfang gemäß § 42 Abs. 2 Z. 1 VwGG aufzuheben war.

Insofern der Beschwerdeführer in seiner Beschwerde an den Verwaltungsgerichtshof den Antrag stellt, "in der Sache zu erkennen, dass von einer Strafe wegen Geringfügigkeit abgesehen" werde, so ist er darauf hinzuweisen, dass dafür keine gesetzliche Grundlage gegeben ist. Der Verwaltungsgerichtshof hat aufgrund seiner lediglich nachprüfenden Kontrolltätigkeit gemäß § 42 Abs. 1 VwGG - abgesehen von den Fällen der Säumnisbeschwerden - entweder die Beschwerde als unbegründet abzuweisen oder den angefochtenen Bescheid aufzuheben. Der Antrag auf Sachentscheidung war daher als unzulässig gemäß § 34 Abs. 1 und 3 VwGG zurückzuweisen.

Die Entscheidung über den Aufwandersatz gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der Verordnung des Bundeskanzlers BGBl. II Nr. 333/2003.

Wien, am 25. März 2004