TE Vwgh Erkenntnis 2004/3/30 2003/06/0043

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch die Vorsitzende Senatspräsidentin Dr. Giendl und die Hofräte Dr. Bernegger, Dr. Waldstätten, Dr. Rosenmayr und Dr. Bayjones als Richter, im Beisein der Schriftführerin Mag. Hofer, über die Beschwerde des Dr. HW in G, vertreten durch Dr. Ulrich O. Daghofer, Rechtsanwalt in 8010 Graz, Albrechtgasse 3, gegen den Bescheid der Berufungskommission der Landeshauptstadt Graz vom 20. Jänner 2003, Zl. A 17 - 2.829/2001-3, betreffend die Abweisung eines Antrages auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand in einer Bausache, zu Recht erkannt:

Die Beschwerde wird als unbegründet abwiesen.

Der Beschwerdeführer hat der Landeshauptstadt Graz Aufwendungen in der Höhe von EUR 381,90 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Mit dem erstinstanzlichen Bescheid vom 28. März 2001 wurde dem Beschwerdeführer ein Bauauftrag erteilt. Dagegen erhob er mit Eingabe vom 7. Mai 2001 (die er per Telefax übermittelte) Berufung. Mit Erledigung vom 23. Mai 2001 wurde er von der belangten Behörde aufgefordert, Beweismittel für sein Vorbringen in der Berufung anzubieten, insbesondere Zeugen namhaft zu machen, die seine Behauptung bestätigen könnten. Eine Frist hiefür wurde ihm in dieser Erledigung, die am 29. Mai 2001 zugestellt wurde, nicht gesetzt. Mangels aktenkundiger Antwort des Beschwerdeführers wurde mit Bescheid der belangten Behörde vom 26. November 2001 der Berufung keine Folge gegeben und der erstinstanzliche Bescheid bestätigt, was, soweit für den Beschwerdefall erheblich, insbesondere damit begründet wurde, dass der Beschwerdeführer trotz Aufforderung keinerlei Beweismittel für seine Behauptungen bekannt gegeben oder Zeugen namhaft gemacht habe. Dieser Berufungsbescheid wurde dem Beschwerdeführer am 29. November 2001 (Beginn der Abholfrist) zugestellt.

Mit dem nun verfahrensgegenständlichen Wiedereinsetzungsantrag vom 7. Dezember 2001 (Eingangsvermerk der Behörde vom 11. Dezember 2001) brachte der Beschwerdeführer vor, er entnehme dem Berufungsbescheid, dass seine Stellungnahme zur Aufforderung vom 23. Mai 2001 offensichtlich nicht beim Sachbearbeiter eingelangt sei. Er habe am 5. Juli 2001 gleichzeitig mit einer Rechtfertigung vom selben Tag in einem näher bezeichneten Verwaltungsstrafverfahren, um 17.12 Uhr seine Stellungnahme, gleich lautend wie die Rechtfertigung, per Telefax übermittelt. Offensichtlich sei lediglich die Rechtfertigung beim Baurechtsamt eingelangt. Hingegen sei seine Stellungnahme zur Aufforderung vom 23. Mai 2001 offensichtlich durch einen Bedienungsfehler bei seinem Faxgerät oder einen Defekt beim Faxgerät der Empfangsstelle oder der Leitung nicht eingelangt. Da Derartiges bis heute nie erfolgt sei, habe er damit nicht rechnen können. Er beantrage daher die Wiedereinsetzung in den vorigen Stand und wiederhole die versäumte Handlung (es folgt ein Vorbringen). Als parates Bescheinigungsmittel verweise er auf seine Rechtfertigung in der Anlage, sowie auf die Kopie seiner Stellungnahme ebenfalls vom 5. Juli 2001.

Beigelegt sind eine Ablichtung der genannten Stellungnahme vom 5. Juli 2001 mit dem handschriftlichen Vermerk "gefaxt 5.7.2001 17.10 h" sowie eine Ablichtung der Rechtfertigung vom selben Tag, mit dem handschriftlichen Vermerk "gefaxt 5.7.2001,

17.12 h". Das Vorbringen ist jeweils (sieht man von der unterschiedlichen Überschrift, nämlich "Stellungnahme" bzw. "Rechtfertigung" und den unterschiedlichen Aktenzeichen ab, inhaltsgleich, aber nicht ident (das heißt, es gibt geringfügige Differenzen, so ist das Wort "Graz" in der Rechtfertigung teilweise gesperrt geschrieben und in der Stellungnahme nicht, das Wort "Allee" weist in der Stellungnahme nur ein "e" auf, und in der Rechtfertigung heißt es "Autoabstellplatz", in der Stellungnahme lediglich "Abstellplatz").

Mit dem angefochtenen Bescheid hat die belangte Behörde den Wiedereinsetzungsantrag abgewiesen. Nach Darstellung des Verfahrensganges und nach Rechtsausführungen heißt es, die Wiedereinsetzung gemäß § 71 Abs. 1 AVG setze jedenfalls (abgesehen von der Versäumung einer mündlichen Verhandlung) die Versäumung einer Frist voraus, wobei zu beachten sei, dass § 71 AVG auf materiell-rechtliche Fristen - von im Gesetz besonders geregelten Fällen abgesehen - unanwendbar sei. Danach müsse es sich bei der "versäumten Frist" im Sinne des § 71 Abs. 1 AVG um eine verfahrensrechtliche Frist handeln. Mit anderen Worten bedeute dies, dass es sich bei der "versäumten Frist" um eine Frist für eine Handlung handeln müsse, die die Partei im Zuge eines schon anhängigen Verwaltungsverfahrens zu setzen habe, und zwar um eine solche Frist, die in den Verwaltungsverfahrensgesetzen oder in den Verwaltungsvorschriften festgelegt sei. Im Beschwerdefall sei jedoch, wie der Erledigung vom 23. Mai 2001 zweifelsfrei zu entnehmen sei, der Beschwerdeführer lediglich aufgefordert worden, Beweismittel für sein Vorbringen vorzulegen bzw. bekannt zu geben, ohne dass ihm hiefür eine verfahrensrechtliche Frist, das heiße, ein bestimmter Zeitraum zur Vornahme einer Verfahrenshandlung gesetzt worden sei. Die belangte Behörde habe vielmehr dem Beschwerdeführer im Zuge des seinerzeitigen Berufungsverfahrens lediglich die Möglichkeit eingeräumt, an der Feststellung des entscheidungsrelevanten Sachverhaltes mitzuwirken und habe erst beinahe sechs Monate nach Zustellung der Aufforderung mit dem Berufungsbescheid vom 26. November 2001 entschieden, weil der Beschwerdeführer von der ihm unbefristet eingeräumten Möglichkeit zur Vorlage von Beweismitteln für sein Berufungsvorbringen immerhin beinahe ein halbes Jahr lang nicht Gebrauch gemacht habe. Somit mangle es an einer grundlegenden Voraussetzung für einen Wiedereinsetzungsantrag, nämlich an der Versäumung einer verfahrensrechtlichen Frist, weil dem Beschwerdeführer niemals eine solche gesetzt worden sei. Damit habe er auch keine Frist versäumen können, sodass der Wiedereinsetzungsantrag abzuweisen gewesen sei.

Darüber hinaus sei noch auszuführen, dass der Beschwerdeführer auch in keiner Weise glaubhaft habe machen können, dass er durch ein unvorhergesehenes oder unabwendbares Ereignis gehindert gewesen sei, der Berufungsbehörde Beweismittel vorzulegen. Seine Behauptung, dass eine von ihm angeblich abgegebene Stellungnahme "offensichtlich durch einen Bedienungsdefekt bei seinem Fax oder beim Fax des Baurechtsamtes oder der Leitung" (Zitat im Original) bei der Berufungsbehörde nicht eingelangt sei, erscheine nicht glaubwürdig. Dies insbesondere unter dem Aspekt, dass Nachforschungen der belangten Behörde bei der Kanzlei ergeben hätten, dass es am fraglichen Tag (5. Juli 2001) keinerlei Probleme bzw. Beanstandungen mit dem Faxgerät der Berufungsbehörde gegeben habe und der nunmehrige Beschwerdeführer - "vielleicht wohlweislich" - bei seinem nunmehrigen Wiedereinsetzungsantrag auch keinen Sendebericht über seine angeblich per Telefax übermittelte Stellungnahme vom 5. Juli 2001 vorgelegt habe. Selbst wenn er an diesem Tag wirklich eine dementsprechende Stellungnahme per Telefax an die Berufungsbehörde übermittelt haben sollte, wäre er jedenfalls verpflichtet gewesen, sich von der ordnungsgemäßen Übertragung durch einen entsprechenden Sendebericht zu vergewissern. Solcher sei aber nicht vorgelegt worden, ja es werde das Vorhandensein eines solchen nicht einmal behauptet. Die diesbezüglichen Behauptungen des Beschwerdeführers seien "also vorsichtig ausgedrückt nicht nachvollziehbar" und es könne überdies in keiner Weise davon gesprochen werden, dass den Beschwerdeführer, selbst wenn er eine solche Stellungnahme abgegeben haben sollte, kein Verschulden oder nur ein minderer Grad des Versehens treffe, weil ihm wohl jedenfalls in einem solchen Falle zuzumuten sei, sich von der ordnungsgemäßen Übertragung zu überzeugen.

Dagegen richtet sich die vorliegende Beschwerde wegen inhaltlicher Rechtswidrigkeit und Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften.

Die belangte Behörde hat die Akten des Verwaltungsverfahrens vorgelegt und in einer Gegenschrift die kostenpflichtige Abweisung der Beschwerde beantragt.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

Gemäß § 71 Abs. 1 AVG ist (war) gegen die Versäumung einer Frist auf Antrag der Partei, die durch die Versäumung einen Rechtsnachteil erleidet, die Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zu bewilligen, wenn die Partei glaubhaft macht, dass sie durch ein unvorhergesehenes oder unabwendbares Ereignis verhindert war, die Frist einzuhalten und sie kein Verschulden oder nur ein minderer Grad des Versehens trifft.

Wie der Verwaltungsgerichtshof schon mehrfach ausgesprochen hat, trifft den Absender die Gefahr des Verlustes einer zur Post gegebenen Eingabe an eine Behörde (siehe dazu beispielsweise die in Hauer/Leukauf, Handbuch des österreichischen Verwaltungsverfahrens6, in E 2b zu § 13 Abs. 1 AVG wiedergegebene hg. Rechtsprechung). Das Gleiche hat sinngemäß für Telefaxeingaben zu gelten. Dass die Eingabe bei der Behörde tatsächlich eingelangt wäre, hat sich nicht ergeben (die in der Beschwerde angestellte Mutmaßung, die Eingabe könnte sich im Verwaltungsstrafakt befinden, trifft nicht zu, wie sich der Verwaltungsgerichtshof anlässlich der Aktenvorlage überzeugt hat).

Der Verwaltungsgerichtshof vermag sich aber nicht der Auffassung der belangten Behörde anzuschließen, dass im Beschwerdefall von vornherein mangels Fristsetzung keine Grundlage für eine Wiedereinsetzung in den vorigen Stand bestünde. Zwar ist es richtig, dass dem Beschwerdeführer mit Erledigung vom 23. Mai 2001 keine Frist für die Erstattung eines entsprechenden Vorbringens gesetzt wurde. Dennoch handelt es sich dabei nach der Natur der Sache um eine befristete Prozesshandlung, weil ja das Berufungsverfahren abzuschließen ist (vgl. § 73 AVG bzw. § 27 VwGG). Der Hinweis in der Gegenschrift auf das hg. Erkenntnis Zl. 94/18/0282 geht fehl, weil es dort um eine materiellrechtliche Frist ging.

Allerdings hat die belangte Behörde den angefochtenen Bescheid zusätzlich auch damit begründet, sie erachte das Absenden der Eingabe per Fax nicht als erwiesen, wobei der Beschwerdeführer überdies verhalten gewesen wäre, sich von der ordnungsgemäßen Übertragung durch einen entsprechenden Sendebericht zu vergewissern.

Es trifft zu, dass das Absenden einer Telekopie fehleranfällig ist, insbesondere dadurch, dass leicht die falsche Nummer gewählt werden kann. Aber auch beim Wählen der richtigen Nummer kann es passieren, dass tatsächlich nichts abgesendet wird (vgl. den Fall des hg. Erkenntnisses vom 26. Februar 2003, Zl. 2001/03/0378, wo im Sendebericht die Anzahl der übertragenen Seiten mit "000" ausgewiesen war, woraus sich ergab, dass die Übertragung nicht erfolgreich war). Selbst wenn man davon ausginge, der Beschwerdeführer sei der Annahme gewesen, ein Fax abgesendet zu haben, wäre nach dem zuvor Gesagten kein bloß minderer Grad des Versehens anzunehmen, weil der Beschwerdeführer gar nicht behauptet, den Sendebericht kontrolliert zu haben. Die von der belangten Behörde in diesem Zusammenhang angesprochene Frage eines minderen Grades des Versehens kann dahingestellt bleiben, weil sie schon ein Absenden des Fax nicht als erwiesen angenommen hat. Dies hat sie einerseits damit begründet, dass ein Nachweis in Form eines Sendeberichtes fehle, aber auch damit, dass sich ein Defekt beim Empfangsgerät nicht ergeben habe. Diese Beweiswürdigung kann nicht als unschlüssig erkannt werden (zumal der Vermerk auf der vorgelegten - angeblichen - Urschrift der Stellungnahme, das Fax sei abgesendet worden, kein objektiver Nachweis ist, dessen Richtigkeit vielmehr der Beweiswürdigung unterliegt). Kann aber nicht davon ausgegangen werden, dass das Fax überhaupt abgeschickt wurde, mangelt es dem Vorbringen, das Fax müsse aufgrund eines technischen Defektes oder dergleichen nicht eingelangt sein, von vornherein an einer Grundlage.

Die Beschwerde war daher gemäß § 42 Abs. 1 VwGG als unbegründet abzuweisen.

Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der Verordnung BGBl. II Nr. 333/2003.

Wien, am 30. März 2004