TE Vwgh Beschluss 2004/3/31 2004/18/0013

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Zeizinger und die Hofräte Dr. Rigler und Dr. Handstanger, im Beisein des Schriftführers Mag. Stummer, in der Beschwerdesache des Z, geboren 1979, vertreten durch Dr. Thaddäus Kleisinger, Rechtsanwalt in 1010 Wien, Fleischmarkt 28, gegen den Bescheid der Sicherheitsdirektion für das Bundesland Wien vom 21. März 2003, Zl. SD 184/03, betreffend Erlassung eines befristeten Aufenthaltsverbots, den Beschluss gefasst:

Die Beschwerde wird zurückgewiesen.

I.

1. Mit dem im Instanzenzug ergangenen Bescheid der Sicherheitsdirektion für das Bundesland Wien vom 21. März 2003 wurde gegen den Beschwerdeführer, einen mazedonischen Staatsangehörigen, gemäß § 36 Abs. 1 iVm Abs. 2 Z. 1 Fremdengesetz 1997 - FrG, BGBl. I Nr. 75, ein Aufenthaltsverbot für die Dauer von fünf Jahren erlassen.

2. Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende Beschwerde mit dem Begehren, ihn wegen Rechtswidrigkeit seines Inhalts aufzuheben. In dieser Beschwerde wird u.a. geltend gemacht, dass der Beschwerdevertreter erstmals am 12. Jänner 2004 anlässlich einer Akteneinsicht von der Existenz des Bescheides vom 21. März 2003 erfahren habe. Es habe sich herausgestellt, dass dieser Bescheid entgegen seiner Zustellverfügung nicht an den Beschwerdevertreter sondern an Dr. N., der in einem anderen Verfahren als Substitut des Beschwerdevertreters aufgetreten sei, per Fax zugestellt worden sei. Dr. N. sei im Hinblick auf die Zustellverfügung davon ausgegangen, dass der Bescheid auch dem Beschwerdevertreter zugestellt werde. Der Bescheid sei daher noch nicht rechtswirksam zugestellt, eine Beschwerde sei dagegen jedoch zulässig.

Für den Fall, dass die Zustellung an Dr. N. gesetzmäßig sein sollte, stellte der Beschwerdeführer den Antrag auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gegen die Versäumung der Beschwerdefrist.

3. Am 26. Februar 2004 äußerte sich die belangte Behörde über Anfrage dahin, dass der Bescheid vom 21. März 2003 tatsächlich irrtümlich nicht an den in der Zustellverfügung genannten Beschwerdevertreter, sondern an Dr. N. zugestellt worden sei. Eine Zustellung an den Beschwerdevertreter sei erst am 26. Februar 2004 erfolgt.

4.1. Mit hg. Verfügung vom 4. März 2004 wurde dem Beschwerdeführer zur Kenntnis gebracht, dass der angefochtene Bescheid nach dem überstimmenden Parteienvorbringen im Zeitpunkt der Beschwerdeerhebung (22.1.2004) noch nicht zugestellt gewesen sei und dies nach der hg. Judikatur die Unzulässigkeit der Beschwerde bewirke.

4.2. In der Stellungnahme vom 22. März 2004 brachte der Beschwerdeführer u.a. vor, dass der Bescheid vom 21. März 2003 jedenfalls dem "Fremdenpolizeilichen Büro" zugestellt und somit erlassen worden sei. Die Beschwerdeerhebung sei gemäß § 26 Abs. 2 VwGG auch vor Zustellung des Bescheides zulässig.

II.

1. Nach der ständigen hg. Judikatur ist ein schriftlicher Bescheid erst mit der Zustellung an eine Partei als erlassen anzusehen; nur ein erlassener Bescheid kann Rechtswirkungen erzeugen (vgl. die bei Hauer/Leukauf, Handbuch des österreichischen Verwaltungsverfahrens6 (2003) E 9c zu § 62 AVG zitierte Judikatur).

Die Erhebung einer Bescheidbeschwerde gemäß § 131 Abs. 1 Z. 1 B-VG ist daher nur gegen einen Bescheid zulässig, der im Zeitpunkt der Beschwerdeerhebung bereits durch Zustellung an eine Partei erlassen worden ist, wobei die Unzulässigkeit der Beschwerde infolge Fehlens des Anfechtungsgegenstandes auch durch die spätere Zustellung des als angefochten bezeichneten Bescheides nicht beseitigt wird. Nach § 26 Abs. 2 VwGG kann zwar Verwaltungsgerichtshofbeschwerde auch erhoben werden, bevor der Bescheid dem Beschwerdeführer zugestellt oder verkündet worden ist, für die Erhebung einer Beschwerde nach dieser Gesetzesstelle ist allerdings erforderlich, dass der angefochtene Bescheid überhaupt erlassen, also einer Partei zugestellt oder verkündet worden ist. (Vgl. den hg. Beschluss vom 25. März 1997, Zl. 96/05/0263, Slg. 14.652/A, mwN.)

2. Der vorliegend als angefochten bezeichnete Bescheid wurde vor der Einbringung der gegenständlichen Beschwerde unstrittig irrtümlich nicht dem in der Zustellverfügung genannten Beschwerdevertreter, sondern dem im vorliegenden Verfahren nicht bevollmächtigten Rechtsanwalt Dr. N. zugestellt. Diese Zustellung konnte keine Rechtswirkungen entfalten.

Der vorgebrachte Umstand, dass der Beschwerdevertreter am 12. Jänner 2004 anlässlich der Einsichtnahme in die Verwaltungsakten Kenntnis vom Bescheidinhalt erlangt habe, ist einem "tatsächlichen Zukommen" im Sinn von § 7 Zustellgesetz nicht gleichzuhalten und führt daher nicht zur Heilung des Zustellmangels nach dieser Gesetzesstelle (vgl. die bei Walter/Thienel, Verwaltungsverfahrensgesetze II2 (1998) E 31 ff zu § 7 Zustellgesetz wiedergegebene hg. Judikatur).

Der als angefochten bezeichnete Bescheid war daher im Zeitpunkt der Beschwerdeerhebung (22. Jänner 2004) nach dem übereinstimmenden Parteienvorbringen dem Beschwerdeführer als einziger Verfahrenspartei noch nicht zugestellt und somit noch nicht erlassen. Der vorgebrachte Umstand, dass dieser Bescheid an die Erstbehörde übermittelt worden sei, kann daran nichts ändern, handelt es sich doch bei der Erstbehörde vorliegend - anders als im Berufungsverfahren vor dem Unabhängigen Verwaltungssenat (siehe § 67b AVG) - nicht um eine Partei des Berufungsverfahrens.

3. Nach der oben 1. dargestellten Rechtslage erweist sich die vorliegende Beschwerde daher mangels Anfechtungsgegenstandes als unzulässig, weshalb sie gemäß § 34 Abs. 1 VwGG mangels Berechtigung zu ihrer Erhebung zurückzuweisen war (vgl. auch dazu den bereits zitierten hg. Beschluss, Zl. 96/05/0263).

4. Bei diesem Ergebnis erübrigt sich ein Abspruch über den Antrag, der Beschwerde aufschiebende Wirkung zuzuerkennen.

5. Der in der Beschwerde enthaltene Wiedereinsetzungsantrag wurde nur für den Fall gestellt, dass der als angefochten bezeichnete Bescheid an Dr. N. "gesetzmäßig", also mit Wirkung für den Beschwerdeführer, zugestellt worden sein sollte und die Beschwerde somit verspätet wäre.

Da dies - wie oben 2. dargetan - nicht der Fall ist, braucht auf diesen Antrag nicht weiter eingegangen zu werden.

Wien, am 31. März 2004