TE Vwgh Erkenntnis 2004/4/27 2001/05/0635

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident DDr. Jakusch und die Hofräte Dr. Kail und Dr. Moritz als Richter, im Beisein des Schriftführers Dr. König, über die Beschwerde der Rosa CEJKA GesmbH in Wien, vertreten durch Dr. Michael Drexler, Rechtsanwalt in 1090 Wien, Hörlgasse 4/5, gegen den Bescheid des Berufungssenats der Stadt Wien vom 26. Juni 2001, Zl. MA 7 - R 6/01, betreffend eine Konzession für einen Münzgewinnspielapparat nach dem Wiener Veranstaltungsgesetz, zu Recht erkannt:

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Die Beschwerdeführerin hat der Bundeshauptstadt Wien Aufwendungen in der Höhe von EUR 381,90 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Nach dem unbestrittenen Vorbringen der Beschwerdeführerin ist ihr mit Bescheid vom 8. September 1998 eine Konzession zum Betrieb eines Unterhaltungsspielapparates, eines Münzgewinnspielapparates sowie eines Fußballtisches für den gegenständlichen Standort mit der Gültigkeit ab Rechtskraft des Bescheides auf die Dauer von zwei Jahren verliehen worden.

Am 31. Mai 2000 beantragte die Beschwerdeführerin als Konzessionswerberin beim Magistrat der Stadt Wien, Magistratsabteilung 35, die Erneuerung ihrer Konzession zum Betrieb eines Münzgewinnspielapparates am gegenständlichen Standort auf die Dauer von zwei Jahren.

Die für die Stadtvermessung zuständige Magistratsabteilung 41 stellte im Zuge des Ermittlungsverfahrens fest, dass sich in einer Entfernung von 136,10 m vom Eingang des Lokales der Beschwerdeführerin der Eingang zu einer Volksschule befinde.

In ihren Stellungnahmen im erstinstanzlichen Verfahren führte die Beschwerdeführerin aus, dass es sich im gegenständlichen Fall lediglich um eine Verlängerung der behördlichen Konzession handle und seit mindestens zehn Jahren bei den Ein- und Ausgängen ihres Lokales und der Volksschule keine baulichen Veränderungen durchgeführt worden seien. Die Entfernung zur Volksschule betrage 151 m. Dort sei ein Vorgarten-Gittertor errichtet worden, zu dem die Gehwegentfernung 138 m betrage. Das Gartentor sei bei Betrieb der Schule geöffnet und könne in geöffnetem Zustand keine Grundstücksgrenze darstellen. Die Konzession werde seit über zehn Jahren immer wieder verlängert. Die Beschwerdeführerin begehrte daher eine entsprechende Korrektur der festgestellten Entfernung auf Grundlage der 1998 oder schon zuvor vorgenommenen behördlichen Entfernungsmessung.

In einer weiteren Stellungnahme führte die Beschwerdeführerin aus, es könne nicht sein, dass durch die nachträgliche Errichtung eines Gartentors plötzlich eine Gefährdung minderjähriger Kinder bzw Jugendlicher vorliege, die bei der Nichterrichtung nicht vorhanden sei. Im konkreten Einzelfall sei es eindeutig, dass die Kinder ab dem Schultor nicht mehr der Aufsicht dieser Einrichtung unterliegen. Jahrzehntelang sei kein Gartentor errichtet gewesen und so eine ausreichende Entfernung von mindestens 150 m vorgelegen. Die nachträgliche Errichtung des Gartentores beweise, dass die nun eingezäunten Räume nicht der Aufsicht der Schulleitung bzw der Erzieher unterstehen. Es müsse ein Beweisverfahren dahin abgeführt werden, dass sich durch die Errichtung des Gartentores der Schulaufsichtsbereich nicht erweitert habe.

Auf ein diesbezügliches Auskunftsersuchen antwortete die Direktorin der betreffenden Volksschule:

"Bezugnehmend auf Ihre Anfrage teilen wir mit, dass die Kinder unserer Schule im Schulgebäude bzw auf dem Schulgelände von Unterrichtsbeginn bis Unterrichtsschluss von den jeweils zuständigen Lehrpersonen beaufsichtigt sind.

Unsere Beaufsichtigungspflicht endet mit Unterrichtsschluss (12 bzw 13 Uhr) beim Schultor. Für den Heimweg der Kinder kann seitens der Schule keine Verantwortung übernommen werden."

Die Beschwerdeführerin wurde davon verständigt, die Schulleitung habe die Behörde dahingehend informiert, dass "die Kinder der betreffenden Schule auf dem gesamten Schulgelände von den zuständigen Lehrpersonen beaufsichtigt werden".

Die Beschwerdeführerin gab dazu eine Stellungnahme ab.

Mit Bescheid vom 19. Februar 2001 wies die Magistratsabteilung 35 das Ansuchen der Beschwerdeführerin ab. Im Zuge des Ermittlungsverfahrens sei festgestellt worden, dass sich in weniger als 150 m Gehwegentfernung eine Volksschule befinde. Die Behörde stützte sich in ihrer Entscheidung auf das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 12. Juni 1985, 85/01/0093, worin der Verwaltungsgerichtshof ausgesprochen hat, dass unter den in § 15 Abs 3 Wr VeranstaltungsG genannten Einrichtungen nicht nur die Gebäude selbst, sondern auch jene diese Gebäude umgebenden Flächen zu verstehen seien, die zum Heimbereich gehören, soweit die Kinder und Jugendlichen in diesem Bereich der Aufsicht dieser Einrichtungen unterliegen. Die Schulleitung habe bestätigt, dass die Kinder der betreffenden Schule auf dem gesamten Schulgelände von den zuständigen Lehrpersonen beaufsichtigt würden.

Dagegen richtete sich die Berufung der Beschwerdeführerin, in welcher sie die Feststellung bekämpft, dass sich das gegenständliche Lokal in einer Entfernung von weniger als 150 m Gehweg von der Volksschule befinde. Aus der Lebenserfahrung sei als Eingang der Volksschule das Eingangstor zu betrachten. Somit liege eine offenkundige Aktenwidrigkeit vor, da vom "Eingang - Hauseingang der Volksschule" bis zum Lokal die Entfernung über 150 m betrage. Daher sei auch die vorgenommene Messung von 136,10 m rechtswidrig in die Feststellungen aufgenommen worden.

Die belangte Behörde wies die Berufung als unbegründet ab und bestätigte den angefochtenen Bescheid. Sie wies darauf hin, dass vom Schutzzweck der Norm her die Entfernung des jeweils nächstgelegenen Ein- bzw Ausganges der im § 15 Abs 3 Wr VeranstaltungsG genannten Einrichtungen zum nächstgelegenen Einbzw Ausgang der Veranstaltungsstätte maßgebend sei. Eine willkürliche Festsetzung des "Messpunktes" sei nicht möglich. Außerdem seien unter den in § 15 Abs 3 Wr VeranstaltungsG genannten Einrichtungen nicht nur die Gebäude selbst, sondern auch jene diese Gebäude umgebenden Flächen zu verstehen, die zum Schulbereich gehören, soweit die Kinder und Jugendlichen in diesem Bereich der Aufsicht dieser Einrichtungen unterliegen. Im vorliegenden Fall sei das Gebäude, in welchem die Volksschule untergebracht sei, über eine Fläche erreichbar, die durch einen Zaun und ein Tor nach außen abgegrenzt sei. Diese Fläche sei als zum Schulbereich gehörig anzusehen, demgemäss sei für die Bemessung der Gehwegstrecke jener Eingang bzw jenes Tor heranzuziehen, welches die öffentlich zugängliche Verkehrsfläche vom Schulareal abgrenze, und nicht der Gebäudeeingang selbst. Auch eine frühere Konzessionsverleihung ändere nichts daran, dass der Konzessionserteilung das im § 15 Abs 3 Wr VeranstaltungsG gegründete Hindernis entgegenstehe. Das rechtmäßige Verhalten der Behörde im vorliegend Fall werde nicht rechtswidrig, wenn die Behörde in anderen Fällen fehlerhaft entschieden haben sollte. Die im Bescheid vom 8. September 1998 verliehene Konzession sei längst abgelaufen. Aus dem Argument, es sei zu Gunsten der Berufungswerberin ein rechtserzeugender Sachverhalt rechtskräftig festgestellt worden, könne daher nichts gewonnen werden. Die Behörde könne auch nicht in wohlerworbene Rechte eingreifen, weil für die Zeit nach Erlöschen der früheren Konzession noch keinerlei Rechte bestanden und auch keines abzuleiten gewesen sei.

Gegen diesen Bescheid erhob die Beschwerdeführerin Beschwerde an den Verwaltungsgerichtshof. Sie erachtet sich durch die "gesetzwidrige Wegnahme eines bestehenden Rechtes durch unrichtige Anwendung der Entscheidung des Verwaltungsgerichtshofes Zl. 85/01/0093 in diesem konkreten Einzelfall" verletzt und beantragt, den angefochtenen Bescheid aufzuheben.

Die belangte Behörde legte die Akten des Verwaltungsverfahrens vor und erstattete eine Gegenschrift.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

Die im vorliegenden Fall maßgebliche Bestimmung des § 15 Abs. 3 Wiener Veranstaltungsgesetz idF LGBl Nr 8/1983 (Wr VeranstaltungsG) lautet:

"(3) Außerhalb der in Abs. 2 genannten Volksbelustigungsorte dürfen Konzessionen für den Betrieb von Münzgewinnspielapparaten nur verliehen werden, wenn die Veranstaltungsstätte von öffentlichen und privaten Pflichtschulen, mittleren und höheren Schulen sowie vergleichbaren Privatschulen, von Schülerheimen, Horten und Jugendzentren weiter als 150 m Gehweg (gemessen von den Ein- und Ausgängen) entfernt ist."

Wie der Verwaltungsgerichtshof im Erkenntnis vom 12. Juni 1985, Zl. 85/01/0093, VwSlg 11794 (A) ausgesprochen hat, sind unter den in § 15 Abs 3 Wr VeranstaltungsG genannten Einrichtungen nicht nur die Gebäude selbst, sondern auch jene diese Gebäude umgebenden Flächen zu verstehen, die zur Schule oder zum Heim im Sinne dieser Bestimmung gehören, soweit die Kinder und Jugendlichen in diesem Bereich der Aufsicht dieser Einrichtungen unterliegen, wie sich auch aus dem Schutzzweck der Norm ergibt.

Geht man von dieser sowohl dem Gesetzeswortlaut (in dem nur von Ein- und Ausgängen schlechthin die Rede ist) als auch dem § 15 Abs 3 Wr VeranstaltungsG zu Grunde liegenden Schutzzweck entsprechenden Auslegung aus, so ist nicht zweifelhaft, dass bei der Ermittlung der maßgebenden Wegstrecke jedenfalls, dh ungeachtet der Art, in welcher der dem Schulgebäude vorgelagerte, aber dem Schulbereich zugehörige Platz sonst noch genutzt wird, die Strecke zwischen dem Tor am Eingang des Schulareals und dem Eingang des Schulgebäudes außer Betracht zu bleiben hat (siehe das oben zitierte hg Erkenntnis vom 12. Juni 1985, in welchem diesbezüglich auf die Gesetzesmaterialien verwiesen wird; ebenso das hg. Erkenntnis vom 15. Oktober 1986, Zl. 85/01/0095).

Bei Zugrundlegung der zitierten Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes kann daher in der Begründung des angefochtenen Bescheides keine Rechtswidrigkeit erblickt werden, da nicht nur die Gebäude selbst, sondern auch jene diese Gebäude umgebenden, nach außen abgeschlossenen Flächen zu den in § 15 Abs 3 Wr VeranstaltungsG genannten Einrichtungen zu zählen sind. Der Gehweg zwischen den Eingängen des gegenständlichen Lokales und der Volksschule ist jedenfalls kürzer als 150 m, worin auch der Versagungsgrund begründet ist.

Der Beschwerdeführerin ist weiters entgegenzuhalten, dass sie auf Grund der mit Bescheid vom 8. September 1998 erteilten Konzession zum Betrieb eines Münzspielapparates dieses Recht nur für die Dauer von zwei Jahren ab Rechtskraft des Bescheides erworben hat. Mit Ablauf dieser Konzession war sie nicht mehr zum Betrieb des Münzspielapparates berechtigt; mit der Abweisung des Ansuchens um Erneuerung der Konzession konnte daher keinesfalls in ein aus früheren Bescheiden resultierendes Recht der Beschwerdeführerin eingegriffen werden.

Jeder Antrag ist unter Zugrundelegung des konkreten Sachverhalts und der konkreten Rechtslage zu prüfen und in Entsprechung des Gesetzes zu beurteilen. Selbst wenn die Behörde in vorhergehenden oder vergleichbaren Fällen zwar fehlerhaft, für den Antragsteller aber von Vorteil, entschieden haben sollte, kann für eine erneute Antragstellung daraus kein Anspruch abgeleitet werden (vgl das bereits zitierte hg Erkenntnis vom 9. Juni 1995).

Die unterbliebene Vorlage des Originalschreibens der Schulleitung an die Beschwerdeführerin ist im gegenständlichen Fall ohne Belang, da ihr dessen, für die Beurteilung des vorliegenden Sachverhalts wesentlicher Inhalt mitgeteilt worden ist und sie so die Möglichkeit zur Stellungnahme hatte.

Da die von der Beschwerdeführerin behauptete Rechtsverletzung daher nicht gegeben ist, war die Beschwerde gemäß § 42 Abs. 1 VwGG abzuweisen. Auf Basis der zitierten Rechtsprechung konnte die Entscheidung in einem gem. § 12 Abs. 1 Z. 2 VwGG gebildeten Senat getroffen werden.

Der Ausspruch über den Kostenersatz gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der Verordnung BGBl. II Nr. 333/2003, insbesondere deren § 3 Abs. 2.

Wien, am 27. April 2004