TE Vwgh Erkenntnis 2004/4/28 2002/03/0319

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Sauberer und die Hofräte Dr. Bernegger, Dr. Riedinger, Dr. Berger und Dr. Lehofer als Richter, im Beisein des Schriftführers Dr. Zeleny, über die Beschwerde der T AG in Wien, vertreten durch Cerha, Hempel & Spiegelfeld Partnerschaft von Rechtsanwälten in 1010 Wien, Parkring 2, gegen den Bescheid der Telekom-Control-Kommission vom 28. Oktober 2002, Zl. Z 23/02- 7, idF des Berichtigungsbescheides vom 18. November 2002, Zl. Z 23/02-9, betreffend Zusammenschaltungsanordnung (mitbeteiligte Partei: I GmbH in Klagenfurt, vertreten durch Dr. Helmut Sommer und Mag. Felix Fuchs, Rechtsanwälte in 9020 Klagenfurt, Neuer Platz 5/II), zu Recht erkannt:

Der angefochtene Bescheid wird wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufgehoben.

Der Bund hat der Beschwerdeführerin Aufwendungen in der Höhe von EUR 1.171,20 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

I.

1. Mit dem angefochtenen Bescheid erließ die belangte Behörde auf Antrag der mitbeteiligten Partei gemäß § 41 Abs. 3 iVm. § 111 Z. 6 Telekommunikationsgesetz (TKG), BGBl. I Nr. 100/1997 i.d.F. BGBl. I Nr. 32/2002, eine Anordnung für die Zusammenschaltung des öffentlichen Telekommunikationsnetzes der Beschwerdeführerin mit dem öffentlichen Telekommunikationsnetz der mitbeteiligten Partei.

Der Inhalt der von der belangten Behörde mit dem angefochtenen Bescheid festgelegten Zusammenschaltungsanordnung - mit Ausnahme des Anhangs 6 - folgt der von der belangten Behörde - unter anderem - mit Bescheid vom 18. März 2002, Zl. Z 20/01-38, für die Zusammenschaltung des öffentlichen Telekommunikationsnetzes der Beschwerdeführerin mit dem öffentlichen Telekommunikationsnetz eines anderen, nicht marktbeherrschenden Festnetzbetreibers festgelegten Bedingungen, wobei geringfügige redaktionelle Änderungen vorgenommen wurden, wie sie in Punkt 5.2. des angefochtenen Bescheides von der belangten Behörde im Einzelnen dargelegt und begründet wurden.

Die Zusammenschaltungsanordnung enthält u.a. eine Präambel, in der für den Fall der Aufhebung eines in der Präambel ausdrücklich genannten früheren Bescheides der belangten Behörde durch einen Gerichtshof des öffentlichen Rechts die Möglichkeit einer (teilweisen) außerordentlichen Kündigung des durch den angefochtenen Bescheid geregelten Zusammenschaltungsverhältnisses vorgesehen ist. In Punkt 5.12. der mit dem angefochtenen Bescheid getroffenen Zusammenschaltungsanordnung wird die Erbringung von Sicherheitsleistungen durch die Parteien der Zusammenschaltungsanordnung geregelt. Anhang 6 der Zusammenschaltungsanordnung enthält die für die einzelnen Verkehrsarten festgelegten verkehrsabhängigen Zusammenschaltungsentgelte, wobei eine Befristung der Entgeltregelung mit 30. September 2003 vorgesehen ist. In Anhang 17 der Zusammenschaltungsanordnung werden Regelungen betreffend Dienste mit geregelten Tarifobergrenzen und frei kalkulierbare Mehrwertdienste getroffen, wobei u.a. die der Beschwerdeführerin zustehenden Einrichtungskosten festgelegt werden. Anhang 22 der Zusammenschaltungsanordnung sieht Regelungen betreffend den wechselseitigen tariffreien Zugang zu Online-Diensten vor, wobei darin auch die für die Originierung zu entrichtenden wechselseitigen Entgelte festgelegt werden.

Begründend führte die belangte Behörde u.a. aus, dass gemäß § 34 Abs. 1 TKG ein Anbieter, der auf dem Markt für Telekommunikationsdienstleistungen für die Öffentlichkeit über eine marktbeherrschende Stellung verfüge, Wettbewerbern auf diesem Markt Leistungen in nicht diskriminierender Weise unter vergleichbaren Umständen zu gleichwertigen Bedingungen in der selben Qualität bereitzustellen habe, die er am Markt anbiete oder die er für seine eigenen Dienste oder für Dienste verbundener Unternehmen bereitstelle. Die Beschwerdeführerin sei mit Bescheid der belangten Behörde vom 20. September 2002, Zl. M 01/02-114, als marktbeherrschend auf den Märkten für das Erbringen des öffentlichen Sprachtelefondienstes mittels eines selbst betriebenen festen Telekommunikationsnetzes, für das Erbringen des öffentlichen Mietleistungsdienstes mittels eines selbst betriebenen festen Telekommunikationsnetzes sowie für Zusammenschaltungsleistungen festgestellt worden. Die mitbeteiligte Partei sei Inhaberin einer Konzession für das Erbringen des öffentlichen Sprachtelefondienstes mittels eines selbst betriebenen festen Telekommunikationsnetzes und nicht marktbeherrschend im Sinne des TKG. Die Beschwerdeführerin räume auf der Grundlage von Zusammenschaltungsanordnungen der belangten Behörde, welche ihrem Wesen nach nicht zu Stande gekommene Zusammenschaltungsverträge substituierten, einzelnen im Bescheid genannten Unternehmen bestimmte Bedingungen für die Zusammenschaltung ein, welche sie der mitbeteiligten Partei ohne ersichtlichen Grund nicht einräume. Die Beschwerdeführerin verstoße damit gegen das sie treffende Nicht-Diskriminierungsgebot; eine sachliche Rechtfertigung, der mitbeteiligten Partei ungünstigere Zusammenschaltungsbedingungen anzubieten, sei für die belangte Behörde nicht erkennbar und habe von der Beschwerdeführerin im Laufe des Verfahrens nicht dargelegt werden können.

In der Folge verweist die belangte Behörde in der Begründung des angefochtenen Bescheides hinsichtlich der Entgelte (Anhang 6) darauf, dass diese Bestimmungen der Anordnung Z 11/02-51 vom 9. September 2002 entsprächen; zur Begründung werde auf die Begründung dieser Anordnung verwiesen.

2. Mit der gegen diesen Bescheid erhobenen Beschwerde macht die Beschwerdeführerin Rechtswidrigkeit seines Inhaltes und Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften geltend und stellt den Antrag, den angefochtenen Bescheid kostenpflichtig aufzuheben.

3. Die belangte Behörde legte die Akten des Verwaltungsverfahrens vor und erstattete eine Gegenschrift mit dem Antrag, die Beschwerde kostenpflichtig abzuweisen.

II.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

1. Die Beschwerdeführerin macht geltend, in ihrem Recht darauf, dass ihr gemäß § 41 Abs. 3 TKG keine unangemessenen Zusammenschaltungsbedingungen auferlegt werden, verletzt zu sein; insbesondere verletze der bekämpfte Bescheid die Beschwerdeführerin in ihrem Recht auf Festlegung kostenorientierter Entgelte.

Mit dem angefochtenen Bescheid wurden für das Zusammenschaltungsverhältnis zwischen der Beschwerdeführerin und der mitbeteiligten Partei unter Hinweis auf die Begründung der mit dem Bescheid der belangten Behörde vom 9. September 2002, Zl. Z 11/02-51, getroffenen Zusammenschaltungsanordnung zwischen der Beschwerdeführerin und einem dritten Netzbetreiber sowie unter Bezugnahme auf das die Beschwerdeführerin als Marktbeherrscherin im Sinne des § 33 TKG treffende Nichtdiskriminierungsgebot gemäß § 34 Abs. 1 TKG in Anhang 6 der Zusammenschaltungsanordnung Entgelte in der selben Höhe festgelegt, wie sie im oben zitierten Bescheid der belangten Behörde vom 9. September 2002 festgelegt worden waren.

Mit Erkenntnis vom 25. Februar 2004, Zl. 2002/03/0273, hat der Verwaltungsgerichtshof den Bescheid der belangten Behörde vom 9. September 2002, Zl. Z 11/02-51, wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften aufgehoben. Der hier angefochtene Bescheid baut im Hinblick auf die in Anhang 6 festgelegten Zusammenschaltungsentgelte insoferne auf dem vom Verwaltungsgerichtshof mit Erkenntnis vom 25. Februar 2004, Zl. 2002/03/0273, aufgehobenen Bescheid der belangten Behörde vom 9. September 2002, Zl. Z 11/02-51, auf, als die Beschwerdeführerin darin verpflichtet wurde, auf der Grundlage des Nichtdiskriminierungsgebotes nach § 34 TKG auch gegenüber der hier mitbeteiligten Partei jene Entgelte anzuwenden, die im Bescheid vom 9. September 2002 festgelegt worden waren. Der nunmehr angefochtene Bescheid wurde damit auf Basis des Bescheides vom 9. September 2002 erlassen und steht mit diesem in einem unlösbaren Zusammenhang (vgl das hg. Erkenntnis vom 18. März 2004, Zl. 2003/03/0012). Die Aufhebung des Bescheides vom 9. September 2002 durch den Verwaltungsgerichtshof bewirkt, dass die im hier angefochtenen Bescheid herangezogene Grundlage für das die Beschwerdeführerin treffende Diskriminierungsverbot nach § 34 TKG weggefallen ist, sodass dem angefochtenen Bescheid im Hinblick auf die in Anhang 6 festgelegten Zusammenschaltungsentgelte die Rechtsgrundlage entzogen wurde und er daher ebenfalls aufzuheben war (vgl. die hg. Erkenntnisse vom 5. März 1997, Zl. 96/03/0276, und vom 3. Juli 2003, Zl. 99/20/0588).

2. Auch wenn durch die Aufhebung des Bescheides vom 9. September 2002 durch das hg. Erkenntnis vom 25. Februar 2004, Zl. 2002/03/0273, lediglich die Grundlage der auf Basis des Nichtdiskriminierungsgebotes angeordneten Entgelte gemäß Anhang 6 der Zusammenschaltungsanordnung im hier angefochtenen Bescheid weggefallen ist, während die Beschwerde der Beschwerdeführerin gegen den Bescheid der belangten Behörde vom 18. März 2002,

Z 20/01-38, der die Grundlage für die Anwendung des Nichtdiskriminierungsgebotes hinsichtlich der anderen Teile der Zusammenschaltungsanordnung im angefochtenen Bescheid bildet, mit Erkenntnis vom 18. März 2004, Zl. 2002/03/0120, abgewiesen wurde, kommt eine bloß teilweise Aufhebung der Zusammenschaltungsanordnung nicht in Betracht, da die Entgelte einen wesentlichen, das Äquivalenzgefüge bestimmenden Bestandteil der Zusammenschaltungsanordnung darstellen (vgl. dazu das hg. Erkenntnis vom heutigen Tag, Zl. 2002/03/0166).

3. Der angefochtene Bescheid war daher wegen inhaltlicher Rechtswidrigkeit gemäß § 42 Abs. 2 Z. 1 VwGG aufzuheben.

Die Kostenentscheidung gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG i. V.m. der VwGH-Aufwandersatzverordnung 2003, BGBl. II Nr. 333.

Wien, am 28. April 2004