TE Vwgh Erkenntnis 2004/5/11 2001/02/0095

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Stoll und die Hofräte Dr. Riedinger und Dr. Beck als Richter, im Beisein der Schriftführerin Mag. Schlegel-Lanz, über die Beschwerde der TS in S, vertreten durch Dr. Heinz Buchmayr und Dr. Johannes Buchmayr, Rechtsanwälte in Linz, Altstadt 15, gegen den Bescheid des Unabhängigen Verwaltungssenates im Land Niederösterreich vom 3. April 2001, Zl. Senat-AM-00-037, betreffend Übertretung der StVO, zu Recht erkannt:

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Die beschwerdeführende Partei hat dem Land Niederösterreich Aufwendungen in der Höhe von EUR 381,90 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Mit dem im Instanzenzug ergangenen Bescheid der belangten Behörde vom 3. April 2001 wurde die Beschwerdeführerin für schuldig befunden, sie habe am 28. Jänner 2000 um 21.04 Uhr in Althofen "nächst der Westbahnunterführung" die Untersuchung ihrer Atemluft auf Alkoholgehalt gegenüber einem besonders geschulten und von der Behörde hiezu ermächtigten Organ der Straßenaufsicht verweigert, obwohl sie ein dem Kennzeichen nach näher bestimmtes Fahrzeug gelenkt habe und vermutet werden habe können, dass sie sich in einem durch Alkohol beeinträchtigten Zustand befunden habe. Sie habe dadurch eine Verwaltungsübertretung gemäß § 99 Abs. 1 lit. b i. V.m. § 5 Abs. 2 und Abs. 4 StVO begangen, weshalb über sie eine Geldstrafe von S 16.000.-- (Ersatzfreiheitsstrafe: 384 Stunden) verhängt wurde.

In der Begründung des angefochtenen Bescheides wird u. a. ausgeführt, der damals einschreitende Gendarmeriebeamte sei zeugenschaftlich einvernommen worden. Der Gendarmeriebeamte habe danach der Beschwerdeführerin mehrmals genau die Durchführung des Alkomattests erklärt. Sie habe jedoch den Blasvorgang nicht korrekt durchgeführt. Der Gendarmeriebeamte habe gesehen und gehört, wie die Beschwerdeführerin rechts vom Mundstück herausgeblasen habe. Er habe ihr den ganzen Vorgang noch einmal genau erklärt und sie darauf hingewiesen, welche Folgen eine Alkotestverweigerung nach sich ziehe. Darauf habe die Beschwerdeführerin das Mundstück in die Hand genommen, es ca. 20 cm vom Mund entfernt gehalten und in die Luft geblasen, wobei sie dem Gendarmeriebeamten ins Gesicht gelacht habe. Nach diesem fünften vergeblichen Versuch sei der Alkomattest vom Beamten abgebrochen worden. Der Gendarmeriebeamte habe ferner angegeben, dass er auf eine etwaige Verkühlung der Beschwerdeführerin nicht geachtet habe. Sie habe dem Beamten gegenüber bei der Amtshandlung mit keinem Wort erwähnt, dass sie eine Erkrankung der Atemwege oder Ähnliches habe.

Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende Beschwerde, über die der Verwaltungsgerichtshof erwogen hat:

Zunächst ist festzustellen, dass mit der zusätzlichen - und durch die belangte Behörde unberichtigt gebliebenen - Zitierung des § 5 Abs. 4 StVO als Übertretungsnorm der angefochtene Bescheid mit keiner Rechtswidrigkeit belastet wurde, zumal zufolge der Umschreibung des Tatbildes (Verweigerung der Untersuchung der Atemluft auf Alkoholgehalt) die Zuordnung der erwiesenen Tat zum Straftatbestand des § 5 Abs. 2 StVO klar ist (vgl. das hg. Erkenntnis vom 29. August 2003, Zl. 2003/02/0075).

Die Beschwerdeführerin wendet unter Berufung auf das hg. Erkenntnis vom 19. Mai 1998, Zl. 98/11/0046, ein, es könne eine Verpflichtung des zu Durchführung der Atemluftuntersuchung Aufgeforderten, dem einschreitenden Organ der Straßenaufsicht sofort die Gründe für die Unmöglichkeit der Atemluftuntersuchung darzulegen, aus dem Gesetz nicht abgeleitet werden. Auch später geltend gemachte Gründe in dieser Richtung seien zu berücksichtigen.

Der Verwaltungsgerichtshof hat allerdings unter Bezugnahme auf dieses Erkenntnis in seinem Erkenntnis vom 22. März 2002, Zl. 99/02/0310, näher ausgeführt, dass er diese Rechtansicht nicht weiter aufrechtzuerhalten vermag, weil ansonsten der Behörde die vom Gesetz eingeräumte Möglichkeit zur Feststellung des Grades der Beeinträchtigung durch Alkohol mittels einer Untersuchung nach § 5 Abs. 4a und Abs. 5 StVO im Falle einer für Dritte nicht sofort klar erkennbaren und erst nachträglich behaupteten Unmöglichkeit der Ablegung eines Alkomattests genommen würde. Auf die Begründung dieses Erkenntnisses wird gemäß § 43 Abs. 2 zweiter Satz VwGG verwiesen.

Nach der nunmehrigen Judikatur des Verwaltungsgerichtshofs (vgl. das hg. Erkenntnis vom 25. Juli 2003, Zl. 2000/02/0157, sowie das vorzitierte hg. Erkenntnis vom 22. März 2002) hat derjenige, der gemäß § 5 Abs. 2 StVO zu einer Untersuchung der Atemluft aufgefordert wird, umgehend (d.h. bei diesem Anlass) auf die Unmöglichkeit der Ablegung einer Atemalkoholuntersuchung mittels Alkomats aus medizinischen Gründen hinzuweisen, sodass die Organe der Straßenaufsicht in die Lage versetzt werden, das Vorliegen der Voraussetzungen nach § 5 Abs. 5 Z. 2 StVO zu prüfen, bejahendenfalls von der Aufforderung zur Untersuchung der Atemluft Abstand zu nehmen und den Aufgeforderten zum Zwecke der Feststellung des Grades der Beeinträchtigung durch Alkohol einem im öffentlichen Sanitätsdienst stehenden oder bei einer Bundespolizeidirektion tätigen Arzt zu bringen.

Unwiderlegt blieb die vom einschreitenden Gendarmeriebeamten als Zeuge gemachte Aussage, die Beschwerdeführerin habe ihm gegenüber "kein Wort davon erwähnt, dass sie eine Erkrankung der Atemwege oder Ähnliches" gehabt habe. Da es sohin bei dieser Amtshandlung an einem Hinweis der Beschwerdeführerin fehlte, dass die Atemalkoholuntersuchung mittels Alkomats aus medizinischen Gründen unmöglich sei (wobei sie auch nicht behauptet, dies sei für Dritte sofort klar erkennbar gewesen), und die Beschwerdeführerin auf Grund ihres damaligen Verhaltens (ca. 20 cm vom Mund entferntes Halten des Mundstücks trotz ausführlicher vorangehender Belehrung durch den Gendarmeriebeamten, wie der Alkomat richtig zu bedienen ist) deutlich zu erkennen gab, dass sie nicht gewillt war, den Alkomattest ordnungsgemäß durchzuführen, ist die belangte Behörde zu Recht davon ausgegangen, dass eine Verweigerung der Untersuchung der Atemluft auf Alkoholgehalt vorlag, ohne dass es noch eines näheren Eingehens auf das im Zuge des erstinstanzlichen Verwaltungsstrafverfahrens eingeholten medizinischen Gutachtens zur Frage einer allfälligen Unmöglichkeit der Ablegung eines Alkomattests bedurfte. Die weitwendigen Beschwerdeausführungen, die diese Unmöglichkeit darzulegen versuchen und in diesem Zusammenhang auch die Verletzung von Verfahrensvorschriften geltend machen, gehen daher ins Leere. Soweit die Beschwerdeführerin aber auf ihren "Erregungszustand" anlässlich der Amtshandlung verweist, so konnte sie dies nicht für das Unterlassen eines pflichtgemäßen Verhaltens entschuldigen (vgl. etwa das hg. Erkenntnis vom 31. März 2000, Zl. 99/02/0219).

Die Beschwerdeführerin wendet insbesondere ein, es sei dem angefochtenen Bescheid zu entnehmen, dass sie sich um 20.45 Uhr auf der Kreuzung "Altenhoferstraße-Lisztstraße" und um "21.01 Uhr" in "Altenhofen nächst der Westbahn" befunden habe, sodass nicht von vornherein anzunehmen sei, dass der Tatort danach derselbe geblieben sei. Mit diesem lediglich auf Mutmaßungen beruhenden Vorbringen zeigt die Beschwerdeführerin keine Rechtswidrigkeit des angefochtenen Bescheides auf, zumal sich aus dem Akteninhalt keine Anhaltspunkte dafür ergeben, dass die Verweigerung an einem anderen Ort stattgefunden hat.

Die Beschwerdeführerin rügt ferner, seitens der belangten Behörde sei die Tatzeit mit "21.01 Uhr" unrichtig wiedergegeben worden, weil im Straferkenntnis "21.04 Uhr" aufscheine. Dazu komme, dass nach dem Akteninhalt die Amtshandlung "bis 21.30 Uhr" gedauert habe und insgesamt fünf Messversuche durchgeführt worden seien, die kein gültiges Messergebnis erbracht hätten. Die Beschwerdeführerin sei erstmals um 21.04 Uhr zur Vornahme der Untersuchung der Atemluft aufgefordert worden, sodass die von der belangten Behörde angenommene Tatzeit (21.01 Uhr) unrichtig sei. Dem Akteninhalt sei weiters zu entnehmen, dass die erste Messung der Atemluft um 21.04 Uhr und die letzte (fünfte) Messung um

21.11 Uhr stattgefunden habe. Dem angefochtenen Bescheid mangle es somit auch an der gemäß § 44a VStG erforderlichen Bestimmtheit.

Die gerügte unrichtige Wiedergabe der Tatzeit im angefochtenen Bescheid bezieht sich auf eine - auf Grund eines offensichtlichen Schreibversehens erfolgte - Wiedergabe des Inhalts des Spruches des Straferkenntnisses im Rahmen der Begründung des angefochtenen Bescheides. Der Spruch des Straferkenntnisses - und somit auch die darin hinsichtlich der Übertretung des § 5 Abs. 2 StVO festgehaltene Tatzeit "21.04 Uhr" -

blieb jedoch unverändert.

Insoweit die Beschwerdeführerin die unrichtige Feststellung der Tatzeit (Verweigerung erst nach der erfolglosen fünften Messung) rügt, ist ihr entgegenzuhalten, dass diesbezüglich nicht gegen die Bestimmung des § 44a Z. 1 VStG verstoßen wurde, weil sie in Ansehung der aus dem Spruch ersichtlichen Tatumschreibung weder in ihren Verteidigungsrechten eingeschränkt noch der Gefahr der Doppelbestrafung ausgesetzt wurde, zumal es in einem Fall wie dem vorliegenden hinsichtlich der Tatzeit nicht auf die exakte Angabe der jeweiligen Minute ankommt (vgl. das hg. Erkenntnis vom 11. Oktober 2000, Zl. 2000/03/0172). Angesichts der zeitlichen Nähe des letzten Blasversuches (21.11 Uhr) und des zusammenhängenden Geschehens (Aufforderung zur Durchführung des Alkomattests, wiederholte Belehrung über die richtige Bedienung des Alkomaten, mehrere unmittelbar aufeinander folgende Blasversuche, Abbrechen der Amtshandlung nach der fünften ergebnislosen Messung) liegt die gerügte Rechtswidrigkeit wegen Verletzung des § 44a Z. 1 VStG sohin nicht vor.

Der Grundsatz "in dubio pro reo" gelangt im Übrigen nur dann zur Anwendung, wenn nach dem Ergebnis der Beweiswürdigung noch Zweifel an der Täterschaft des Beschuldigten bleiben (vgl. die bei Walter/Thienel, Verwaltungsverfahrensgesetze II, 2. Auflage, S. 861 f, unter E 6 zu § 45 VStG angeführte hg. Judikatur). Im Beschwerdefall fehlt es aber auf Grund des von der belangten Behörde festgestellten Sachverhaltes an solchen Zweifeln an der Täterschaft der Beschwerdeführerin.

Die Beschwerde erweist sich somit als unbegründet, weshalb sie gemäß § 42 Abs. 1 VwGG abzuweisen war.

Die Entscheidung über den Aufwandersatz gründet sich auf die §§ 47 ff. VwGG in Verbindung mit der Verordnung BGBl. II Nr. 333/2003.

Wien, am 11. Mai 2004