TE Vwgh Erkenntnis 2004/5/14 2003/12/0137

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Höß und die Hofräte Dr. Zens, Dr. Schick, Dr. Hinterwirth und Dr. Pfiel als Richter, im Beisein des Schriftführers Mag. Lamprecht, über die Beschwerde des K in L, vertreten durch Dr. Walter Riedl, Rechtsanwalt in 1010 Wien, Franz Josefs-Kai 5, gegen Spruchpunkt II des Bescheides des Bundesministers für Inneres vom 3. Juli 2003, Zl. 127.337/10- I/1/e/03, betreffend Funktionszulage und Funktionsabgeltung (§§ 74 und 78 GehG),

1. den Beschluss gefasst:

Soweit sich die Beschwerde gegen den die Funktionsabgeltung betreffenden Teil des Spruchpunktes II wendet, wird sie als unzulässig zurückgewiesen.

2. zu Recht erkannt:

Im Übrigen wird Spruchpunkt II des angefochtenen Bescheides wegen Rechtswidrigkeit des Inhaltes aufgehoben.

Der Bund hat dem Beschwerdeführer Aufwendungen in der Höhe von EUR 1.171,20 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Der Beschwerdeführer steht als Bezirksinspektor in einem öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnis zum Bund. Seine Dienststelle ist die Bundespolizeidirektion Linz (BPD). Im strittigen Zeitraum war seine Verwendung (zunächst) der Verwendungsgruppe E 2a, Funktionsgruppe 2 zugeordnet.

Der Beschwerdeführer hatte mit Schriftsatz vom 17. Februar 2000 die Zuerkennung einer Funktionszulage entsprechend seiner Tätigkeit als Gruppenführer-Stellvertreter im Rahmen der Observationsgruppe und um Rückberechnung für die letzten drei Jahre beantragt.

Mit Bescheid der belangten Behörde vom 16. November 2001 stellte diese (im Devolutionsweg) in Anwendung des § 74 des Gehaltsgesetzes 1956 (GehG), fest, dass dem Beschwerdeführer eine höhere Funktionszulage als die bisherige für die Dauer seiner Tätigkeit im Bereich der Observationsgruppe der BPD in der Zeit vom März 1997 bis einschließlich Juli 2001 nicht gebühre.

Dieser Bescheid wurde mit Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 23. Oktober 2002, 2001/12/0262, wegen inhaltlicher Rechtswidrigkeit behoben. Der Verwaltungsgerichtshof ging von folgendem unbestrittenen Sachverhalt aus:

Der Beschwerdeführer war in der kriminalpolizeilichen Abteilung II im Referat 3a (Diebstahl) seit 1. Jänner 1995 als Spezialsachbearbeiter der Verwendungsgruppe E2a, Funktionsgruppe 2 mit der Wahrnehmung der Aufgaben des Arbeitsplatzes 419, später des Arbeitsplatzes 410, und ab 1. August 2001 als Gruppenführer-Stellvertreter in der Verwendungsgruppe E2a, Funktionsgruppe 3 mit den Aufgaben des Arbeitsplatzes 417 betraut.

Im Bereich der Abteilung, der der Beschwerdeführer angehört, wurde im Jänner 1995 eine Observationsgruppe eingerichtet und offenbar dem Referat, dem der Beschwerdeführer angehört, organisatorisch zugeordnet. Dies zeigte insbesondere die im Akt erliegende, vorhin erwähnte Darstellung der Arbeitsplatzaufgaben des Referatsleiters des Referates 3a, wo (u.a.) als Funktion dieses Arbeitsplatzes ausdrücklich die des "Verantwortlichen Leitenden Krb. der Observations- und Technikgruppe" genannt wird.

Die Observationsgruppe wurde ohne Änderung der Geschäftseinteilung und ohne Schaffung neuer oder Zuweisung bereits bestehender Arbeitsplätze errichtet. Vielmehr erhielten Kriminalbeamte, die auf bestehende Arbeitsplätze in den Referaten der kriminalpolizeilichen Abteilung ernannt waren, nach den Vorgaben einer Dienstanweisung vom 2. Jänner 1995 bestimmte Observationsaufgaben und waren zur Besorgung dieser Aufgaben verpflichtet. Die Tätigkeit innerhalb der Observationsgruppe trat faktisch zu den Aufgaben der Arbeitsplätze der betroffenen Beamten hinzu, ohne dass dieser Umstand - im Gegensatz zum Referatsleiter -

in der Arbeitsplatzbeschreibung des Beschwerdeführers (oder seiner Kollegen) Niederschlag gefunden hätte.

Der Beschwerdeführer wurde mit 3. Juli 1996 dieser Observationsgruppe mittels Dienstanweisung "zugeteilt", verblieb aber organisatorisch auf seinem Arbeitsplatz innerhalb des Referates 3a. Nach den von der belangten Behörde unbestrittenen Angaben des Beschwerdeführers nahmen die Tätigkeiten für die Observationsgruppe sehr bald die gesamte Arbeitskraft des damit betrauten Beamten in Anspruch.

Schließlich wurde der Beschwerdeführer mit Wirksamkeit vom 1. August 2001 zum Gruppenführerstellvertreter des Referates 3a (Gruppe k2, Diebstahl) ernannt und nach dem Inhalt des Bestellungsschreibens des Polizeidirektors vom 30. Juli 2001 gleichzeitig von der Funktion als Gruppenführer-Stv. der Gruppe 3j - AplNr. 410/2, mit der er betraut gewesen sei, entbunden.

Vor diesem Hintergrund - und nicht aus Anlass der Überleitung - stellte der Beschwerdeführer den Antrag, ihm eine Funktionszulage (für die Funktionsgruppe 3) zuzuerkennen, weil sein Arbeitsplatz nunmehr diese Wertigkeit aufweise. Dieser Antrag war nach Ansicht des Verwaltungsgerichtshofes als Antrag auf Feststellung der besoldungsrechtlichen Stellung zu verstehen, zu dessen Erledigung nach § 1 Abs. 1 Z. 23 DVV 1981 die nachgeordnete Dienststelle zuständig ist. Im vorliegenden Fall ging durch einen Antrag auf Geltendmachung der Entscheidungspflicht die Zuständigkeit zur Entscheidung über diesen Antrag auf die oberste Dienstbehörde über.

Der Verwaltungsgerichtshof führte im zitierten Erkenntnis vom 23. Oktober 2002 weiter aus, dass die im Verfahren zur Feststellung der besoldungsrechtlichen Rechtsstellung erstinstanzliche Behörde gemäß § 38 AVG entweder aus Eigenem Feststellungen über die Wertigkeit des Arbeitsplatzes, mit dessen Wahrnehmung der Beschwerdeführer betraut sei, zu treffen oder ein solches Feststellungsverfahren bei der dafür zuständigen Behörde anhängig zu machen gehabt hätte. Auch der für die Beurteilung der besoldungsrechtlichen Rechtsstellung schließlich im Devolutionsweg zuständig gewordenen belangten Behörde wäre es frei gestanden, dieses Verfahren zu unterbrechen und gleichzeitig bei der jeweiligen Dienstbehörde ein Verfahren nach § 143 BDG 1979 einzuleiten. Andernfalls hätte auch sie diese Frage im besoldungsrechtlichen Verfahren als Vorfrage zu prüfen gehabt. Die belangte Behörde habe aber keinen der beiden genannten Wege beschritten.

Der Verwaltungsgerichtshof betonte weiter, der Beschwerdeführer habe nicht bestritten, dass bei der Observationsgruppe kein eigener, bewerteter Arbeitsplatz bestehe, mit dessen Wahrnehmung er betraut worden sei. Vielmehr habe sich sein Antrag ausdrücklich auf das unveränderte Bestehen seines Arbeitsplatzes im Referat 3a (Diebstahl) bezogen und er habe als Grundlage für sein Begehren die faktische Änderung der Aufgaben dieses Arbeitsplatzes geltend gemacht. Die Behörde bestreite auch nicht, dass der Beschwerdeführer durch die vielfach zitierte Dienstanweisung, welche im Akt nicht erliege, mit der Wahrnehmung geänderter Aufgaben an seinem Arbeitsplatz betraut worden sei. Sie setze sich auch nicht näher mit dem rechtlichen Hintergrund dieser Dienstanweisung auseinander, von der - angesichts des Umstandes, dass diese "Zuteilung" offenbar inhaltlich in einer Änderung der Aufgaben des Arbeitsplatzes und damit der Verwendung des Beschwerdeführers bestanden habe und dass der Beschwerdeführer mit dieser geänderten Verwendung ausdrücklich betraut worden sei - anzunehmen sei, dass es sich dabei um eine Verwendungsänderung gemäß § 40 BDG 1979 gehandelt habe.

Der Verwaltungsgerichtshof teilte auch die dem angefochtenen Bescheid offenbar zu Grunde liegende Ansicht nicht, geänderte Arbeitsplatzaufgaben und eine dadurch allenfalls gegebene Höherwertigkeit des Arbeitsplatzes könnten nicht zu einer höheren Bewertung des Arbeitsplatzes im Funktionszulagenschema führen. Der Verwaltungsgerichtshof schloss im zitierten Erkenntnis damit, dass die belangte Behörde im vorliegenden Fall vorerst unter Berücksichtigung der Einwände des Beschwerdeführers eingehende Feststellungen über die Wertigkeit des von diesem bekleideten Arbeitsplatzes treffen oder die Klärung dieser Frage an die zuständige Behörde herantragen müsste. Die von der belangten Behörde gewählte Begründung des abweisenden Bescheides könne nicht als nachvollziehbare eigene Bewertung der Vorfrage der Arbeitsplatzwertigkeit angesehen werden. Diese Rechtswidrigkeit schlage auf die darauf aufbauenden rechtlichen Schlussfolgerungen des besoldungsrechtlichen Verfahrens durch.

Die belangte Behörde setzte daraufhin ihr Ermittlungsverfahren fort. Einem an das Bundesministerium für öffentliche Leistung und Sport mit der Bitte um "gutachtliche" Bewertung des als "Gruppenführer-Stellvertreter bei der Observations- und Technikgruppe bei der BPD" bezeichneten Arbeitsplatzes gerichteten Schriftsatz vom 6. Februar 2003 liegt ein Organigramm der Observations- und Technikgruppe bei der BPD sowie ein Formblatt bezüglich eines Aufwertungsantrages des Arbeitsplatzes des Beschwerdeführers bei. Aus diesem ist zu entnehmen, dass der Beschwerdeführer "mit 03.07.1996 von seinen Aufgaben als Sachbearbeiter beim Referat 3a befreit und ausschließlich und dauernd mit Aufgaben der Observation im Rahmen der am 1.1.1995 neu installierten Observations- und Technikgruppe beauftragt" wurde. ... "Aufgrund des Dienstalters war der Beschwerdeführer von Beginn seiner Zuteilung (Versetzung) zur Observationsgruppe bis 31. Oktober 2000 mit den Aufgaben eines Gruppenführer-Stellvertreters betraut."

Mit Schreiben des Bundeskanzleramtes vom 17. Juni 2003 wurde der belangten Behörde mitgeteilt, dass sich nach durchgeführter Bewertung für die Dauer bis zur Ausgliederung der Observationsaufgaben zum Bundeskriminalamt für den Arbeitsplatz des Gruppenführer-Stellvertreters der Observationsgruppe die Verwendungs- und Funktionsgruppe E 2a/3 ergebe.

Die belangte Behörde entschied mit dem nunmehr angefochtenen Bescheid vom 3. Juli 2003 dahingehend, dass nach dem (nicht angefochtenen) Spruchpunkt I gemäß § 143 Abs. 1 BDG 1979 festgestellt werde, dass die Arbeitsplätze Nr. 419 und 410 bei der BPD, das seien jene Arbeitsplätze, an welchen der Beschwerdeführer vom 1. März 1997 bis 31. Oktober 2000 im Rahmen der Observationsgruppe die Funktion des Gruppenführer-Stellvertreters ausgeübt habe, für diese Zeit (Arbeitsplatz Nr. 419 vom 1. März 1997 bis 31. Oktober 1998; Arbeitsplatz Nr. 410 vom 1. November 1998 bis 31. Oktober 2000) der Verwendungsgruppe E 2a Funktionsgruppe 3 zuzuordnen seien. Diese Bewertung sei an die Aufgabe Gruppenführer-Stellvertreter der Observationsgruppe gebunden.

Unter Spruchpunkt II stellte die belangte Behörde im angefochtenen Bescheid weiters fest, dass dem Beschwerdeführer eine Funktionszulage für die Funktionsgruppe 3 gemäß § 74 GehG auf Grund der o.a. Bewertung der Tätigkeit nicht gebühre; überdies gebühre gemäß § 78 GehG keine Funktionsabgeltung.

Aus der Begründung zu Spruchpunkt II geht nach Wiedergabe des § 74 Abs. 1 GehG hervor, dass der Beschwerdeführer die Tätigkeit eines Gruppenführer-Stellvertreters vom 3. Juli 1996 (relevant für das Verfahren sei jedoch der 1. März 1997) bis 31. Oktober 2000 ausgeübt habe. Mit 31. Oktober 2000 sei der Beschwerdeführer von dieser Aufgabe entbunden worden. Allein daraus sei ersichtlich, dass der Beschwerdeführer - im Gegensatz zu anderen Mitarbeitern, die letztlich zum Bundeskriminalamt versetzt worden seien - nicht dauernd mit dieser Aufgabe betraut gewesen sei.

Nach Wiedergabe des § 78 GehG (Funktionsabgeltung) führte die belangte Behörde aus, laut Dienstanweisung vom 2. Jänner 1995 sei bei der BPD eine Observationsgruppe vorerst mit einem Stammpersonal von 4 Kriminalbeamten errichtet worden. Der Beschwerdeführer sei von seiner bisherigen Tätigkeit nicht entbunden worden und habe die Funktion Gruppenführer-Stellvertreter wahrgenommen. Dass es sich bei dieser Tätigkeit bestenfalls um eine provisorische Betrauung gehandelt habe, ergebe sich daraus, dass der Beschwerdeführer mit der Tätigkeit nicht explizit betraut worden sei - er habe im Verfahren angegeben, als Zweitältester eben die Funktion wahrgenommen zu haben - und dass er von der Aufgabe Gruppenführer-Stellvertreter mit 31. Oktober 2000 abgezogen worden sei; mehr sogar, er sei aus dieser Observationsgruppe genommen und mit einer anderen Aufgabe betraut worden. Zwischen der Bewertung der Tätigkeit Gruppenführer-Stellvertreter (Funktionsgruppe 3) und der Bewertung jenes Arbeitsplatzes, mit welchem der Beschwerdeführer dauernd betraut gewesen sei (Funktionsgruppe 2) lägen nicht zwei Funktionsgruppen, weshalb die Zuerkennung einer Funktionsabgeltung ausgeschlossen sei.

Gegen diesen Bescheid, allerdings nur dessen Spruchpunkt II, richtet sich die vorliegende Beschwerde, in der Rechtswidrigkeit des Inhaltes sowie Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften geltend gemacht werden. Der Beschwerdeführer macht als Beschwerdepunkt die Verletzung seines Rechtes auf Funktionszulage nach § 74 GehG durch unrichtige Anwendung dieser Norm, sowie der Vorschriften über die Sachverhaltsermittlung, das Parteiengehör und die Bescheidbegründung geltend.

Unter dem Aspekt einer Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften macht der Beschwerdeführer geltend, die Behauptung, die Ausübung der Funktion des Gruppenführer-Stellvertreters in der Observationsgruppe in der Zeit vom 3. Juli 1996 bis 31. Oktober 2000 sei nicht auf Grund einer dauernden Betrauung im Sinne des § 74 GehG erfolgt, scheine erstmals im angefochtenen Bescheid auf. Im vorangegangenen (aufgehobenen) Bescheid vom 16. November 2001 sei davon keine Rede, werde doch dort ausschließlich mit dem Umstand argumentiert, dass der Beschwerdeführer unbeschadet der ihm zugewiesenen Observationsaufgaben nicht von seiner Verwendung als Spezialsachbearbeiter abberufen worden sei. Die Begründung für die negative Entscheidung der belangten Behörde, wonach eine dauernde Betrauung mit seiner Gruppenführer-Stellvertreter-Tätigkeit in der Observationsgruppe nicht vorläge, sei daher neu; zu dieser Behauptung sei ihm nie die Möglichkeit des Parteiengehörs eingeräumt worden, andernfalls hätte er sie als falsch widerlegen können.

Der Umstand, dass andere Mitarbeiter zum Bundeskriminalamt versetzt worden seien, habe keinen Erkenntniswert bei der Beurteilung einer dauernden Betrauung. Es sei ihm freigestellt worden, entweder in der Observationsgruppe zu verbleiben oder zum Referat 3a zu wechseln. Im ersten Fall wäre er in der Funktionsgruppe 2 verblieben, im zweiten durch Bestellung zum Gruppenführer-Stellvertreter in die Funktionsgruppe 3 gelangt, was letztlich dann auch erfolgt sei. Auch zu diesem Aspekt sei dem Beschwerdeführer durch Versagung des Parteiengehörs die Widerlegung der Behördenargumentation verwehrt worden. Die Behörde mache für ihre Behauptung einer mangelnden dauernden Betrauung nur Gründe geltend, welche durch das zitierte hg. Erkenntnis vom 23. Oktober 2002 widerlegt erschienen und welche andererseits ausschließlich - vom Zeitpunkt der Betrauung aus gesehen - zukünftige und nicht vorausgeplante Ereignisse beträfen.

Unter dem Aspekt einer inhaltlichen Rechtswidrigkeit macht der Beschwerdeführer geltend, die belangte Behörde bestreite nicht, dass er durch die Zuweisung der Verwendung bei der Observationsgruppe dort ausschließlich Dienst verrichtet und die Funktion des Gruppenführer-Stellvertreters ausgeübt habe. Sie gehe allerdings davon aus, dass die dauernde Betrauung mit einem Arbeitsplatz als Voraussetzung für den Anspruch gemäß § 74 GehG "explizit" zu erfolgen habe. Sollte die belangte Behörde der Ansicht sein, dass für eine solche Deutlichkeit ein Formalakt erforderlich sei, irre sie, weil sich dafür keinerlei Hinweis im Gesetz finde. Vermeine sie aber, dass im gegebenen Fall ein Mangel an Deutlichkeit vorliege, setze sie sich mit dem von ihr unbestrittenen Sachverhalt in Widerspruch, da ihr die Tätigkeit des Beschwerdeführers von Anfang an vollinhaltlich bekannt gewesen sei. Nur dann, wenn die Betrauung von vornherein in erkennbarer Weise nicht auf Dauer abgestellt werde oder aus einem erkennbaren Umstand nicht abgestellt werden könne, wären die Anspruchsvoraussetzungen gemäß § 74 GehG nicht erfüllt. Davon könne aber im vorliegenden Fall keine Rede sein. Es handle sich hier offensichtlich um eine Verwendungsänderung gemäß § 40 BDG 1979, wobei die Möglichkeit bzw. der Eintritt späterer neuerlicher Verwendungsänderungen die Anspruchsvoraussetzung unangetastet lasse.

Die belangte Behörde legte die Akten des Verwaltungsverfahrens vor und erstattete eine Gegenschrift, in der sie die kostenpflichtige Abweisung der Beschwerde beantragte.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

Vorauszuschicken ist, dass sich in Spruchpunkt II des angefochtenen Bescheides auch die - in der Spruchgestaltung zwar von Spruchteil II optisch getrennten, aber keinen eigenen Spruchteil darstellenden - Feststellung der belangten Behörde findet, dass dem Beschwerdeführer gemäß § 78 GehG keine Funktionsabgeltung gebühre.

Der Beschwerdeführer machte als Beschwerdepunkt ausdrücklich (nur) die Verletzung seines Rechtes auf Funktionszulage nach § 74 GehG geltend. Eine Verletzung in diesem Beschwerdepunkt ist durch die Feststellung, dass dem Beschwerdeführer die Funktionsabgeltung nach § 78 GehG nicht gebühre, nicht möglich. Insoweit sich die diesbezüglich nicht eingeschränkte Beschwerde (Anfechtungsantrag) auch auf diese Feststellung bezieht, war sie daher gemäß § 34 Abs. 1 VwGG (in einem nach § 12 Abs. 3 VwGG gebildeten Senat) als unzulässig zurückzuweisen.

Strittig ist die mit dem angefochtenen Bescheid in Spruchpunkt II weiters getroffene Feststellung, wonach dem Beschwerdeführer eine Funktionszulage für die Funktionsgruppe 3 gemäß § 74 GehG nicht gebühre.

Nach § 74 Abs. 1 GehG (mit Ausnahme der Tabelle im Abs. 1 in der Fassung des Besoldungsreform-Gesetzes 1994, BGBl. Nr. 550) gebührt dem Beamten der Verwendungsgruppe E1 oder E2a eine ruhegenussfähige Funktionszulage, wenn er dauernd mit einem Arbeitsplatz betraut ist, der nach § 143 BDG 1979 einer der nachstehend angeführten Funktionsgruppen zugeordnet ist.

Im Unterschied zu dem Sachverhalt, der dem hg. Vorerkenntnis vom 23. Oktober 2002 zu Grunde lag, wurde die Rechtslage durch den rechtskräftigen Ausspruch der belangten Behörde in Spruchpunkt I des angefochtenen Bescheides insoweit gestaltet, als nunmehr eine rechtskräftige Bewertung der Arbeitsplätze vorliegt, deren Aufgaben vom Beschwerdeführer (jedenfalls) in der Zeit vom 1. März 1997 bis 31. Oktober 2000 wahrgenommen wurden. Diese Arbeitsplätze weisen für den genannten Zeitraum und "an die Funktion eines Gruppenführer-Stellvertreters geknüpft" die Bewertung Verwendungsgruppe E2a/Funktionsgruppe 3 auf.

Für den Beschwerdeführer bedeutet dies, dass er eine Funktionszulage nach § 74 Abs. 1 GehG dann in Anspruch nehmen könnte, wenn er mit diesen Arbeitsplätzen dauernd betraut gewesen wäre.

Dem tritt die belangte Behörde im angefochtenen Bescheid mit dem Argument entgegen, der Beschwerdeführer sei weder dauernd mit dieser Aufgabe betraut noch sei er mit dieser Tätigkeit "explizit" betraut worden; es habe sich bestenfalls um eine "provisorische" Betrauung gehandelt.

Beide Argumentationslinien der belangten Behörde vermögen nicht zu überzeugen.

Im durch das Vorerkenntnis aufgehobenen Bescheid der belangten Behörde vom 16. November 2001 war dargelegt worden, dass die Einrichtung bzw. der Aufbau einer Observationsgruppe im Interesse des Dienstes als notwendig erachtet worden sei und dabei noch nicht habe abgeschätzt werden können, ob bzw. wie viele Arbeitsplätze, die die volle Normalarbeitskraft eines Menschen erforderten, einzurichten sein würden. Aus diesem Grunde sei der Aufbau ohne Änderung der Geschäftseinteilung und ohne Einrichtung von neuen Arbeitsplätzen erfolgt. Vielmehr seien Kriminalbeamte nach den Vorgaben einer Dienstanweisung vom 2. Jänner 1995 mit bestimmten Observationsaufgaben betraut und zur Besorgung dieser Aufgaben verpflichtet worden.

Die belangte Behörde geht nun offenbar davon aus, dass der Beschwerdeführer die Funktion des Gruppenführer-Stellvertreters zwar faktisch wahrgenommen, sich diese aber als Zweitältester ohne ausdrückliche Beauftragung quasi arrogiert habe. Abgesehen davon, dass die belangte Behörde hinsichtlich dieser Annahme dem Beschwerdeführer kein Parteiengehör gewährt hat, und schon deshalb Verfahrensvorschriften verletzte, hat sie sich weder mit den oben wiedergegebenen gegenteiligen Angaben im "Aufwertungsantrag" auseinander gesetzt noch damit, dass der Beschwerdeführer mit Wirksamkeit vom 1. August 2001 zum Gruppenführer-Stellvertreter des Referates 3a (Gruppe "k2, Diebstahl") ernannt und nach dem Inhalt der Kopie eines im Akt erliegenden Bestellungsschreibens des Polizeidirektors vom 30. Juli 2001 "gleichzeitig von der Funktion als Gruppenführer-Stv. der Gruppe 3j - AplNr. 410/2, mit der er betraut gewesen sei, entbunden" wurde. Der Umstand, dass sich auf dieser Kopie eine später angebrachte anonyme Bleistiftkorrektur "richtig: Spezialsachbearbeiter" findet, ändert nichts an der Verpflichtung der belangten Behörde, sich auch bei der Prüfung der Frage der Betrauung mit dem Inhalt dieses Schriftstückes (im Original) näher zu befassen. Die nicht weiter begründete gegenteilige Annahme der belangten Behörde hält daher einer Überprüfung durch den Verwaltungsgerichtshof nicht stand.

Folgt man der Argumentation der belangten Behörde, so geht diese offenbar davon aus, dass der Beschwerdeführer mit einem Arbeitsplatz "betraut" wurde, der die Funktion eines Gruppenführer-Stellvertreters nicht umfasste. Spruchpunkt I des angefochtenen Bescheides hätte dann aber nicht den Arbeitsplatz, den der Beschwerdeführer im genannten Zeitraum innehatte ("mit dem er betraut wurde") sondern einen anderen, mit der Stellvertreter-Funktion ausgestatteten Arbeitsplatz, bewertet, den der Beschwerdeführer, ohne damit betraut gewesen zu sein, faktisch ausgeübt hätte.

Es läge also - träfe die Ansicht der belangten Behörde zu - ein weiterer Begründungsmangel darin, dass die Wertigkeit des Arbeitsplatzes, mit dem der Beschwerdeführer tatsächlich betraut war (ohne die Stellvertreter-Funktion), gar nicht festgestellt worden wäre und die Frage der Gebührlichkeit einer Funktionszulage daher nicht beantwortet werden könnte. Offenbar ging die belangte Behörde davon aus, dass allein die Funktion des Gruppenführer-Stellvertreters den Arbeitsplatz des Beschwerdeführers zu einem E 2a/3-wertigen mache. Angesichts des Umstandes, dass der Arbeitsplatz des Beschwerdeführers vor der Betrauung mit zusätzlichen bzw. gänzlich neuen Aufgaben bereits die unmittelbar darunter liegende Bewertung E 2a/2 aufwies und wegen des Fehlens einer genauen Darstellung der Breite dieser Richtverwendung kann aber keinesfalls in einer der nachprüfenden Kontrolle durch den Verwaltungsgerichtshof stand haltenden Weise gesagt werden, dass - selbst bei Zugrundelegung der Annahme der belangten Behörde, der Beschwerdeführer sei nicht mit der Funktion des Gruppenführer-Stellvertreters betraut gewesen - der Arbeitsplatz diesfalls (nur) E 2a/2-wertig sei.

Aber auch die Ansicht der belangten Behörde, dass vorliegendenfalls keine dauernde Betrauung mit einem (möglicherweise höherwertigen) Arbeitsplatz vorgelegen sei, vermag nicht zu überzeugen.

Zur Frage, ab wann von einer "dauernden" bzw. "nicht dauernden" (im Sinne von "vorübergehenden") Verwendung gesprochen werden kann, hat der Verwaltungsgerichtshof mehrfach dargelegt, dass für diese Unterscheidung maßgeblich sei, ob von vornherein eine zeitliche Begrenzung der Verwendungsdauer bestand oder nicht (vgl. u.a. die hg. Erkenntnisse vom 2. Juli 1997, 95/12/0076 und vom 18. September 1996, 95/12/0253, jeweils ergangen zur Unterscheidung zwischen Verwendungszulage und Verwendungsabgeltung nach § 30a Abs. 1 und 5 GehG idF vor dem Besoldungsreform-Gesetz 1994). Dieser zur Unterscheidung von Verwendungszulage und Verwendungsabgeltung entwickelte Grundgedanke kann auch auf die Unterscheidung zwischen Funktionsabgeltung und Funktionszulage übertragen werden, weil auch hier auf die dauernde - im Gegensatz zur vorübergehenden - Betrauung mit einem Arbeitplatz abgestellt wird. Entscheidend ist daher, ob von vornherein eine zeitliche Begrenzung der Betrauung des Beschwerdeführers mit dem einer höheren Funktionsgruppe zugeordneten Arbeitsplatz bestand oder nicht (vgl. auch das hg. Erkenntnis vom 23. Oktober 2002, 2001/12/0054). Davon, dass von vornherein eine solche Begrenzung vorhanden gewesen wäre, ist im angefochtenen Bescheid aber nicht die Rede.

Ebenfalls in Anlehnung an das Begriffsverständnis bei der Abgrenzung zwischen Verwendungszulage und Verwendungsabgeltung ist darüber hinaus aber davon auszugehen, dass eine "vorläufige" oder "vorübergehende" Betrauung mit einem Arbeitsplatz dann in eine "dauernde" Betrauung (hier: mit Anspruch auf Funktionszulage) übergeht, wenn der Beamte die Aufgaben des höherwertigen Arbeitsplatzes länger als 6 Monate durchgehend ausübt. In einem derartigen Fall sind nämlich die Belastungen des mit den Aufgaben eines höherwertigen Arbeitsplatzes Betrauten nicht mehr gering anzusetzen (vgl. das zur Verwendungszulage nach § 34 GehG idF des Besoldungsreform-Gesetzes 1994 ergangene hg. Erkenntnis vom 19. September 2003, 2000/12/0049). Im vorliegenden Fall überschritt die Dauer der Betrauung des Beschwerdeführers die genannten 6 Monate bei weitem. Auch unter diesem Gesichtspunkt ist nicht davon auszugehen, dass der Beschwerdeführer "nicht dauernd", sondern nur "vorübergehend" mit diesen Aufgaben betraut gewesen sei.

Nach dem Vorgesagten ergibt sich, dass der belangten Behörde zum einen die oben aufgezeigten Verfahrensmängel begangen hat, bei deren Vermeidung sie zu einem anderen Verfahrensergebnis hätte kommen können. Zum anderen ist ihr in Ansehung der Frage des Höchstausmaßes einer "vorübergehenden" Betrauung der eben dargelegte Rechtsirrtum unterlaufen.

Da die Aufhebung wegen inhaltlicher Rechtswidrigkeit einer solchen wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften vorgeht, war Spruchpunkt II des angefochtenen Bescheides, soweit er über die Gebührlichkeit der

Funktionszulage nach § 74 GehG abgesprochen hat, gemäß § 42 Abs. 2 Z 1 VwGG wegen Rechtswidrigkeit des Inhaltes aufzuheben.

Der Ausspruch über den Aufwandersatz stützt sich auf die §§ 47 ff unter § 50 VwGG in Verbindung mit der Verordnung BGBl. II Nr. 333/2003.

Wien, am 14. Mai 2004