TE Vwgh Erkenntnis 2004/5/18 2003/10/0028

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Präsident Dr. Jabloner und die Hofräte Dr. Novak, Dr. Mizner, Dr. Stöberl und Dr. Köhler als Richter, im Beisein des Schriftführers MMag. Zavadil, über die Beschwerde der M Gesellschaft m.b.H. in Wien, vertreten durch Dr. Ruth Hütthaler-Brandauer, Rechtsanwältin in 1060 Wien, Otto Bauer-Gasse 4, gegen den Bescheid des Bundesministers für soziale Sicherheit und Generationen vom 19. April 2001, Zl. 333.506/1-IX/B/12/01, betreffend Zulassung gesundheitsbezogener Angaben, zu Recht erkannt:

Der angefochtene Bescheid wird wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufgehoben.

Der Bund hat der beschwerdeführenden Partei Aufwendungen in der Höhe von EUR 1.172,88 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Mit dem angefochtenen Bescheid ließ die belangte Behörde gemäß § 9 Abs. 3 von der beschwerdeführenden Partei für das Produkt "BION3" beantragte gesundheitsbezogene, auf den Seiten 2 und 3 des Bescheides umfangreich dargestellte Angaben nicht zu. Begründend wurde dargelegt, die zum Teil mehrmals aufscheinenden und Bestandteil von Überschriften bildenden Angaben "gesund", "gesundheitsfördernde Wirkung", "fördern aktiv Gesundheit", "Gesundheit", "fördert die Gesundheit", "Gesunderhaltung", "gesunden Darmflora", "gesundheitliche Wirkung", "Gesund leben", "entscheidend für die Gesundheit und "aktive Gesundheitsvorsorge" schrieben dem Produkt in hervorhebender Weise eine jedem Verzehrprodukt ohnehin innewohnende und gesetzlich vorgeschriebene Eigenschaft, nicht gesundheitsschädlich zu sein, zu und stellten folglich die Auslobung einer Selbstverständlichkeit dar. Die Bezeichnungen seien geeignet, völlig falsche Vorstellungen über den wahren Wert und die Bedeutung des Verzehrproduktes hervorzurufen. Die Verbraucher würden solcherart durch die Hervorhebung einer Selbstverständlichkeit getäuscht.

Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende Beschwerde, die Rechtswidrigkeit des Inhaltes und Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften geltend macht.

Die belangte Behörde legte die Akten des Verwaltungsverfahrens vor und beantragte in ihrer Gegenschrift die kostenpflichtige Abweisung der Beschwerde.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

§ 9 Abs. 1  LMG lautet:

"Es ist verboten, beim Inverkehrbringen von Lebensmitteln,

Verzehrprodukten oder Zusatzstoffen

a) sich auf die Verhütung, Linderung oder Heilung von Krankheiten oder Krankheitssymptomen oder auf physiologische oder pharmakologische, insbesondere jungerhaltende, Alterserscheinungen hemmende, schlankmachende oder gesund erhaltende Wirkungen zu beziehen oder den Eindruck einer derartigen Wirkung zu erwecken;

b) auf Krankengeschichten, ärztliche Empfehlungen oder auf Gutachten hinzuweisen;

c) gesundheitsbezogene, bildliche oder stilisierte Darstellungen von Organen des menschlichen Körpers, Abbildungen von Angehörigen der Heilberufe oder von Kuranstalten oder sonstige auf Heiltätigkeiten hinweisende Abbildungen zu verwenden."

Gemäß § 9 Abs. 3 LMG hat der zuständige Bundesminister auf Antrag für bestimmte Lebensmittel oder Verzehrprodukte gesundheitsbezogene Angaben mit Bescheid zuzulassen, wenn dies mit dem Schutz der Verbraucher vor Täuschung vereinbar ist.

Verzehrprodukte sind Stoffe, die dazu bestimmt sind, von Menschen gegessen, gekaut oder getrunken zu werden, ohne überwiegend Ernährungs- oder Genusszwecken zu dienen oder Arzneimittel zu sein (§ 3 LMG).

Gemäß § 18 Abs. 1 LMG ist es verboten, Verzehrprodukte vor ihrer Anmeldung beim zuständigen Bundesminister in Verkehr zu bringen. Der Bundesminister hat gemäß § 18 Abs. 2 leg. cit. das Inverkehrbringen einer als Verzehrprodukt angemeldeten Ware mit Bescheid unverzüglich, längstens binnen drei Monaten zu untersagen, wenn sie den Vorschriften dieses Bundesgesetzes oder seinen Verordnungen nicht entspricht.

Nach dem Urteil des Gerichtshofes der Europäischen Gemeinschaften vom 23. Jänner 2003, C-421/00, C-426/00 und C- 16/01, sind jene Bestimmungen des österreichischen Lebensmittelgesetzes 1975, die jede gesundheitsbezogene Angabe auf der Etikettierung und der Aufmachung von Lebensmitteln vorbehaltlich besonderer Genehmigung generell verbieten, mit dem Gemeinschaftsrecht unvereinbar.

Im Erkenntnis vom 31. März 2003, Zl. 2003/10/0029, hat der Verwaltungsgerichtshof unter Hinweis auf die Begründungserwägungen des EuGH u.a. Folgendes dargelegt:

"Nach der Rechtsprechung des EuGH besitzt das Gemeinschaftsrecht Vorrang gegenüber innerstaatlichem Recht. Dieser 'Anwendungsvorrang' hat zur Folge, dass entgegen stehendes innerstaatliches Recht ohne Weiteres unanwendbar wird (vgl. EuGH Rs 106/77 (Simmenthal II, Slg. 1978, 629, Rz 17/18, ua). Auf den Beschwerdefall bezogen bedeutet dies, dass die Bestimmungen des LMG, soweit sie jede gesundheitsbezogene Angabe auf der Etikettierung und der Aufmachung von Lebensmitteln vorbehaltlich besonderer Genehmigung generell verbieten, also unabhängig davon, ob sie irreführend sind oder nicht, nicht mehr anwendbar sind. Daraus folgt zum einen eine Einschränkung des alle gesundheitsbezogenen Angaben erfassenden Verbotstatbestandes des § 9 Abs. 1 leg. cit.; verboten sind gesundheitsbezogene Angaben demnach nur, wenn sie a) sich auf eine menschliche Krankheit beziehen, oder b) irreführend sind (vgl. hiezu das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 25. Jänner 2003, Zl. 2003/10/0025). Zum anderen ergibt sich daraus die Unanwendbarkeit der Regelung des LMG, soweit die Verwendung einer bestimmten Aufmachung oder Bezeichnung beim Inverkehrbringen von Lebensmitteln und Verzehrprodukten nur nach einem 'vorherigen Genehmigungsverfahren für sämtliche gesundheitsbezogenen Angaben' (Rn 37) zulässig ist. Daraus folgt, dass einer Bestrafung oder der Erlassung einer einschränkenden administrativen Maßnahme, die allein an den Umstand des Fehlens einer 'vorherigen Genehmigung' der gesundheitsbezogenen Bezeichnung anknüpft, Gemeinschaftsrecht entgegensteht. Dies bedeutet jedoch nicht, dass § 9 Abs. 3 LMG in vollem Umfang unanwendbar geworden wäre. Einer (mit Bescheid ausgesprochenen) Zulassung von Angaben im Sinne des § 9 Abs. 3 LMG auf Antrag desjenigen, der die Verwendung der Angabe beabsichtigt, steht Gemeinschaftsrecht ebenso wenig entgegen wie der in einem solchen über Antrag eingeleiteten Verfahren (in Form der 'Nichtzulassung') getroffenen Feststellung, dass die beantragte Angabe nach § 9 Abs. 1 LMG in der oben dargelegten, durch Gemeinschaftsrecht modifizierten Fassung verboten sei. Auch das Gemeinschaftsrecht vermittelt nämlich keinen Anspruch auf über Antrag erfolgende bescheidmäßige Zulassung solcher Angaben, die nach Artikel 2 Absatz 1 der Richtlinie 79/112 verboten sind. Der angefochtene Bescheid verletzt die Beschwerdeführerin nicht schon deshalb in dem ihrer Beschwerde zu Grunde liegenden Recht auf 'Nichtuntersagung' ( = Zulassung) der in Rede stehenden Angabe, weil er in einem nach § 9 Abs. 3 LMG eingeleiteten Verfahren erging; dies wäre nur dann der Fall wenn die Angabe nicht unter das durch Gemeinschaftsrecht modifizierte (inhaltlich dem Artikel 2 Absatz 1 der Richtlinie 79/112 entsprechende) Verbot des § 9 Abs. 1 LMG fiele."

Aus dem oben Gesagten folgt, dass die in Rede stehenden Bezeichnungen (beim Inverkehrbringen eines Verzehrprodukts) rechtens nur untersagt werden durften, wenn sie sich auf eine menschliche Krankheit beziehen oder irreführend sind; die "Gesundheitsbezogenheit" von Angaben könnte eine Untersagung nicht tragen.

Die belangte Behörde hat nicht angenommen, dass sich die in Rede stehenden Angaben auf eine menschliche Krankheit beziehen; vielmehr geht sie davon aus, dass die (gesundheitsbezogenen) Angaben zur Irreführung geeignet sind.

Dies bejahte sie auf der Grundlage der Annahme, die Angaben schrieben dem Produkt in hervorhebender Weise eine jedem Verzehrprodukt ohnehin innewohnende und gesetzlich vorgeschriebene Eigenschaft, nicht gesundheitsschädlich zu sein, zu, und stellten folglich die "Auslobung" einer Selbstverständlichkeit dar.

Der EuGH hat ausgesprochen, dass es bei der Beurteilung einer gesundheitsbezogenen Angabe auf ihre Täuschungseignung Sache der nationalen Gerichte ist, in Zweifelsfällen unter Berücksichtigung der mutmaßlichen Erwartung eines durchschnittlich informierten aufmerksamen und verständigen Durchschnittsverbrauchers zu einer Überzeugung zu gelangen (vgl. Urteil vom 23. Jänner 2003, C- 421/00, C-426/00 und C-16/01, Sterbenz und Haug, mwN.; vgl. weiters das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 31. März 2003, Zl. 2003/10/0029).

Der oben referierten Rechtsprechung des EuGH (Urteil vom 23. Jänner 2003), wonach ein generelles Verbot gesundheitsbezogener Angaben mit dem Gemeinschaftsrecht unvereinbar ist, liegt ein Verständnis solcher Aussagen zu Grunde, das der Annahme entgegensteht, diese seien (beim Inverkehrbringen von Lebensmitteln und Verzehrprodukten) schon wegen der Behauptung einer gesundheitsfördernden oder gesundheitserhaltenden Wirkung an sich irreführend. Davon ausgehend könnte die Täuschungseignung solcher Angaben aber insbesondere dann bejaht werden, wenn dem Produkt (objektiv) gesundheitsfördernde oder gesund erhaltende Wirkungen nicht zukämen. Dies hat die belangte Behörde aber nicht angenommen; sie hat auch keine Feststellungen in Richtung des Fehlens gesundheitsfördernder oder -erhaltender Eigenschaften des Produktes getroffen.

Vielmehr sieht sie hier einen Fall der "Werbung mit Selbstverständlichkeiten" verwirklicht.

Es trifft zu, dass die Hervorhebung oder Betonung einer Eigenschaft, die allen (vergleichbaren) Lebensmitteln oder Verzehrprodukten eigen ist, irreführend sein kann. Dementsprechend verbietet Art. 2 Abs. 1 lit. a sublit iii der Richtlinie 13/2000/EG die Etikettierung, Aufmachung und Werbung von bzw. für Lebensmittel, die geeignet ist, den Käufer irrezuführen, insbesondere indem zu verstehen gegeben wird, dass das Lebensmittel besondere Eigenschaften besitzt, obwohl alle vergleichbaren Lebensmittel die selben Eigenschaften besitzen.

Nach Rechtsprechung und Lehre zu § 2 UWG kann eine Werbeaussage zur Irreführung auch dann geeignet sein, wenn ihr die beteiligten Verkehrskreise trotz objektiver Richtigkeit etwas Unrichtiges entnehmen können. Ein unrichtiger Eindruck objektiv richtiger Angaben kann auch dann entstehen, wenn der Werbende etwas Selbstverständliches betont und damit auf Umstände hinweist, die bei allen Wettbewerbern und bei allen Konkurrenzerzeugnissen - etwa weil es sich um gesetzlich vorgeschriebene Eigenschaften oder zum Wesen der angebotenen Ware oder Leistung gehörende Umstände handelt - vorliegen müssen. Entscheidend für die Annahme eines Wettbewerbsverstoßes ist in solchen Fällen, dass durch die Betonung eines solchen selbstverständlichen Umstands eine Irreführung der angesprochenen Verkehrskreise herbeigeführt wird, weil das Publikum eine besondere Leistung gerade nur des - mit dem vermeintlichen Vorteil werbenden - Herstellers annimmt (vgl. zB den Beschluss des OGH vom 7. Oktober 2003, 4 Ob 198/03a,mwN).

Die belangte Behörde deutet die dem Produkt beigegebenen, in verschiedenstem Zusammenhang verwendeten Begriffe "gesund" und "Gesundheit" sowie ähnliche, auf gesundheitsfördernde und gesund erhaltende Wirkungen des Produktes hinweisende Bezeichnungen als Hinweis auf die Eigenschaft des Produktes, nicht gesundheitsschädlich zu sein. Dieser Deutung kann sich der Verwaltungsgerichtshof nicht anschließen; "gesund" und "nicht gesundheitsschädlich" sind - beim Inverkehrbringen von Lebensmitteln oder Verzehrprodukten verwendet - keine Synonyme. Vielmehr wird im vorliegenden Zusammenhang die Beigebung der Bezeichnung "gesund" (in den vorliegenden Wortkombinationen) als Hinweis auf eine die Gesundheit fördernde oder erhaltende Wirkung verstanden werden.

Es kann aber auch nicht gesagt werden, dass in der Beigebung der oben angeführten gesundheitsbezogenen Bezeichnungen eine besondere Hervorhebung der gesundheitsfördernden Wirkung des Produkts (eines Kombinationspräparats mit Vitaminen, Mineralstoffen und Spurenelementen) läge, die - ganz allgemein - über die entsprechenden Wirkungen vergleichbarer Produkte hinausgehe, die ja durchwegs wegen der ihnen zugeschriebenen gesundheitsfördernden Wirkungen konsumiert werden.

Nach dem Urteil des EuGH vom 29. April 2004, C-150/00 (vgl. hiezu auch die Erkenntnisse vom heutigen Tag, Zlen. 2004/10/0073 bis 0076 mwN), kann die Untersagung der in Rede stehenden Angaben auch nicht ohne weiteres (im Ergebnis) darauf gegründet werden, dass es sich bei dem Produkt (wegen seines Gehalts an Vitaminen) um ein Arzneimittel handle.

Der angefochtene Bescheid war daher wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes gemäß § 42 Abs. 2 Z. 1 VwGG aufzuheben.

Die Entscheidung über den Aufwandersatz beruht auf den §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der VwGH-Aufwandersatzverordnung 2003.

Wien, am 18. Mai 2004